Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 10.12.2009
LSG NRW (kläger, tätigkeit, vater, geschäftsführer, verwaltungsakt, sgg, gesellschaft, gesellschafter, private krankenversicherung, beurteilung)
Landessozialgericht NRW, L 5 KR 124/09
Datum:
10.12.2009
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
5. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 5 KR 124/09
Vorinstanz:
Sozialgericht Köln, S 9 KR 150/07
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln
vom 24.06.2009 abgeändert und die Klage abgewiesen. Kosten sind in
beiden Rechtszügen nicht zu erstatten.
Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten um die versicherungsrechtliche Beurteilung des
Beschäftigungsverhältnisses des Klägers bei der Beigeladenen zu 4) vom 01.01.1993
bis zum 31.07.2007.
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Der 1968 geborene Kläger ist bei der Beklagten krankenversichert. Er arbeitet seit 1987
bei der Beigeladenen zu 4), deren Geschäftsgegenstand der Vertrieb von
Nahrungsmitteln und Getränken aller Art und alle damit zusammenhängenden
Geschäfte ist.
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Gesellschafter und Geschäftsführer der Beigeladenen zu 4) waren zunächst Herr C und
Herr T. Am 07.04.1989 traten Herr C und Herr T auf der Grundlage eines Kaufvertrags
ihre Gesellschafteranteile (je 25.000 DM) mit Gewinnbezugsrecht an den Vater des
Klägers, den 1940 geborenen Kaufmann N H ab und legten ihr Amt als Geschäftsführer
der Gesellschaft nieder. Der Vater des Klägers wurde zum alleinigen Geschäftsführer
der Gesellschaft bestellt und von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB) befreit.
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Der Kläger machte bei der Beigeladenen zu 4) vom 01.08.1989 bis 30.06.1992 eine
Ausbildung zum Einzelhandelskaufmann. Er wurde mit Wirkung zum 01.08.1989 bei der
Beklagten zur Sozialversicherung angemeldet. Ab dem 01.07.1992 wurde er ins
Angestelltenverhältnis übernommen und erhielt ein Gehalt von 2.500,00 DM. Dieses
wurde 2001 auf 4.100,00 DM und 2006 auf 2.602,08 EUR angepasst. Ein schriftlicher
Arbeitsvertrag wurde nicht abgeschlossen. Das Arbeitsentgelt wurde auf ein privates
Girokonto des Klägers überwiesen und von der Beigeladenen zu 4) als
Betriebsausgabe verbucht. Es wurde Lohnsteuer entrichtet.
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Der Bruder des Klägers, der 1967 geborene U H, ist seit dem 01.07.1992 bei der
Beigeladenen zu 4) beschäftigt. Das von ihm angestrengte Klageverfahren mit dem Ziel,
bei ihm eine versicherungsfreie Tätigkeit ab dem 01.07.1992 festzustellen, wird vor dem
Sozialgericht Köln unter dem Aktenzeichen S 26 KR 80/07 geführt und ruht derzeit.
6
Mit notariellem Vertrag vom 28.12.1992 (mit Wirkung zum 01.01.1993) übertrug der
Vater 20 % des Stammkapitals (10.000,00 DM) auf den Kläger. Eine Gegenleistung des
Klägers erfolgte nicht.
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Am 25.11.1998 übernahm der Kläger gegenüber der Sparkasse Bonn für die
Beigeladene zu 4) eine betragsmäßig beschränkte Einzelbürgschaft i.H.v. 120.000,00
DM.
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Mit notariellem Vertrag vom 08.01.2001 wurde das Stammkapital auf 30.000,00 EUR
umgestellt. Der Vater des Klägers hatte nunmehr 24.000,00 EUR; der Kläger 6.000,00
EUR des Stammkapitals inne. In § 9 des notariellen Vertrages wurde vereinbart, dass
Gesellschafterbeschlüsse - soweit nichts anderes geregelt sei - mit einer ¾ Mehrheit zu
fassen seien. Für bestimmte Entscheidungen (Verfügung über Geschäftsanteil,
Entscheidung im schriftlichen Verfahren ohne Gesellschafterversammlung) wurde
Einstimmigkeit vorgesehen. Für Änderungen des Vertrags wurde die Schriftform
vereinbart; gleiches für den Verzicht auf das Schriftformerfordernis.
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Mit schriftlichem Darlehnsvertrag vom 19.09.2003 gewährte der Kläger der
Beigeladenen zu 4) ein Darlehen über 12.000,00 EUR. Es wurde ein Zinssatz von 5 %
und eine Fälligkeit drei Monate nach Kündigung vereinbart. Des weiteren gewährte er
der Gesellschaft ein Darlehen in Höhe von 31.716,- Euro.
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Betriebsprüfungen blieben ohne Beanstandungen.
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Der Kläger beantragte am 11.07.2006 bei der Beklagten die versicherungsrechtliche
Beurteilung seiner Beschäftigung. Im Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen
Beurteilung gab er an, von 1990 bis 2006 eine nicht selbständige Tätigkeit als
Kaufmann im Einzelhandel ausgeübt zu haben. Er könne durch Sonderrechte
Gesellschafterbeschlüsse herbeiführen oder verhindern und verfüge als Einziger über
die zur Führung des Unternehmens erforderlichen Branchenkenntnisse. Im
Gesellschaftsvertrag sei die einfache Stimmenmehrheit für Beschlüsse vereinbart. Er sei
nicht vom Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB befreit. Die Tätigkeit bei der
Beigeladenen zu 4) sei durch familiäre Rücksichtnahme geprägt. Seine regelmäßige
tarifliche und tatsächliche wöchentliche Arbeitszeit betrage 40 Stunden. Hinsichtlich
Zeit, Ort und Art der Beschäftigung unterliege er keinerlei Weisungen. Er könne seine
Tätigkeit frei bestimmen und habe Personalverantwortung. Seinen Urlaub müsse er sich
nicht genehmigen lassen. Er erhalte eine gleichbleibende Vergütung. Es sei eine
Kündigungsfrist vereinbart sowie die Lohnfortzahlung im Krankheitsfall für sechs
Wochen. Am Gewinn des Unternehmens sei er nicht beteiligt.
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Mit Bescheid vom 01.08.2006 stellte die Beklagte -ohne sich zuvor mit der
Beigeladenen zu 1) in Verbindung zu setzen- fest, dass der Kläger bei der
Beigeladenen zu 4) nicht abhängig beschäftigt sei. Der Kläger übe seine Tätigkeit
weder fremdbestimmt aus, noch stehe er in einem persönlichen Abhängigkeitsverhältnis
zu seinem Auftraggeber. Sie werde der Beigeladenen zu 1) eine Kopie des Bescheids
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zur Prüfung der Rentenversicherungspflicht zukommen lassen. Der Bescheid enthielt
eine Rechtsmittelbelehrung mit folgendem Wortlaut:
"Gegen diese Entscheidung können Sie innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe
schriftlich oder zur Niederschrift bei uns Widerspruch einlegen, der möglichst eingehend
begründet werden sollte."
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Die Beigeladene zu 1) erhielt eine Kopie des Bescheids vom 01.08.2006 unter dem
14.08.2006.
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Nachdem die Beklagte der Beigeladenen zu 1) weitere Unterlagen übersandt und
telefonisch mitgeteilt hatte, die Beurteilung greife ab dem 01.01.2002, wies die
Beigeladene zu 1) mit Schreiben vom 22.11.2006 (Eingang 27.11.2006) darauf hin,
dass sich die Beklagte nicht an die zwischen den Spitzenverbänden der
Krankenkassen, dem VDR (Verband Deutscher Rentenversicherungsträger) und der
Bundesagentur für Arbeit beschlossene Vorgehensweise gehalten und sich nicht zuvor
mit ihr abgestimmt habe. Weshalb eine Beurteilung ab 2000 erfolgt sei, sei ihr nicht
erklärlich. Sie gehe nach den nun vorliegenden Unterlagen von einer abhängigen
Beschäftigung des Klägers aus und bitte die Beklagte daher, ihre Entscheidung noch
einmal zu überdenken.
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Daraufhin erließ die Beklagte unter dem 23.01.2007 einen weiteren Bescheid an den
Kläger. In Korrektur des Bescheids vom 01.08.2006 gehe man nun davon aus, dass
eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung vorliege.
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Mit seinem Widerspruch macht der Kläger geltend, er sei spätestens seit dem
28.12.1992 nicht mehr versicherungspflichtig bei der Beigeladenen zu 4) beschäftigt, da
er seit diesem Zeitpunkt Gesellschafter des Unternehmens sei und dieses gemeinsam
mit seinem Bruder und seinem Vater leite. Er handele weisungsfrei und sei nicht in die
betriebliche Organisation eingegliedert. Durch die Darlehens- und
Bürgschaftsübernahme trage er ein unternehmerisches Risiko. Im Übrigen sei im
Gesellschaftervertrag vorgesehen, dass bestimmte Entscheidungen die Zustimmung
aller Gesellschafter erforderlich machten. Darüber hinaus könne er in der Praxis durch
mündlich eingeräumte Sonderrechte Gesellschafterbeschlüsse allein herbeiführen und
verhindern und habe damit auch ohne Mehrheitsbeteiligung die Möglichkeit, die
Geschicke des Unternehmens zu bestimmen. Aufgrund der familiären Verbundenheit
habe man Gesellschafterbeschlüsse ohnehin nie nach der Höhe der Kapitalbeteiligung,
sondern gleichberechtigt und gemeinschaftlich gefällt. Er habe umfassende Bank- und
Handlungsvollmachten, verhandele mit den Geschäftspartnern und schließe Verträge.
Er sei auch im Urlaub und am Wochenende für das Unternehmen erreichbar und arbeite
auch hier nach Bedarf. Im Durchschnitt nehme er maximal 14 Tage Urlaub im Jahr.
Auch besitze er die alleinigen Fachkenntnisse zur Führung des Unternehmens. Er
beschäftige sich seit längerer Zeit damit, kleinere Brauereien ausfindig zu machen und
sei Fachmann für fränkische und bayrische Biere. Er habe den Bereich "Planung von
Veranstaltungen" im Unternehmen neu aufgebaut und betreue ihn alleine. Zudem habe
er einen Lehrgang zum Sachverständigen für den Bereich Schankanlagen absolviert
und kümmere sich um die Wartung und Instandhaltung des Schankwagens und der
Kühlfahrzeuge. Da für ihn keine Vertretung existiere, könne niemand bei einem Ausfall
seiner Person seine Arbeit übernehmen. Sein Vater sei für das tägliche Kassengeschäft
inclusive Abrechnung und die Bereiche Wein, Spirituosen und Spezialitäten zuständig.
Das besondere Aufgabenfeld seines Bruders umfasse das Bestell- und Personalwesen,
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das Bankgeschäft, Zollanmeldungen und Branntweinsteuer sowie die sämtliche
Korrespondenz. Auf einen Arbeitsvertrag habe man verzichtet, da zwischen den
Beteiligten ein besonderes Vertrauensverhältnis bestehe. Im Übrigen sei sein jetziges
Entgelt für seine durchschnittliche Wochenarbeitszeit von 50 - 60 Stunden und seinen
Verantwortungsbereich nicht angemessen. Er habe die Möglichkeit, sein Gehalt je nach
Unternehmenssituation selbständig anzupassen und werde es auch bei einer Notlage
reduzieren. In der Vergangenheit habe er bereits mehrfach zu Gunsten der Liquidität des
Unternehmens auf die pünktliche Zahlung seines Gehalts verzichtet. Zudem habe er
aus seinem Privatvermögen einen LKW gekauft und diesen dem Unternehmen
kostenlos zur Verfügung gestellt. Auch sonst habe er immer wieder Privatvermögen in
die GmbH fließen lassen. Dass er zur Sozialversicherung angemeldet worden sei, sei
bei der Beurteilung der Versicherungspflicht nicht entscheidend. Vielmehr komme es auf
die tatsächlichen Verhältnisse an. Eine Aufhebung des Bescheids vom 01.08.2006 sei
im Übrigen weder nach §§ 48, 45 noch nach § 47 SGB X (Zehntes Buch
Sozialgesetzbuch) rechtlich zulässig.
Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom
04.07.2007 als unbegründet zurück. Mit Bescheid vom 23.01.2007 habe man
festgestellt, dass der Kläger seit dem 01.08.1989 sozialversicherungspflichtig
beschäftigt gewesen sei. Der Kläger sei nicht Geschäftsführer und erst seit dem
01.01.1993 Minderheitsgesellschafter der GmbH. Er trage nur ein geringes
Unternehmerrisiko und könne keinen entscheidenden Einfluss auf die Geschicke der
Gesellschaft ausüben. Auch wenn der Gesellschaftsvertrag nicht immer gelebt werde,
sei es nur dem Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter rechtlich möglich, jederzeit
Weisungen zu erteilen. Außerdem sei die Rücknahme des Bescheids vom 01.08.2006
nicht zu beanstanden, da der Rechtsgedanke aus § 49 SGB X Anwendung finde.
Danach gelte § 45 Abs. 1 - 4 SGB X nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt,
der von einem Dritten angefochten worden sei, während des Vorverfahrens aufgehoben
werde, soweit dadurch dem Widerspruch abgeholfen werde. Hier habe sich der
Rentenversicherungsträger als Dritter gegen den Bescheid vom 01.08.2006 gewandt.
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Gegen den ablehnenden Widerspruchsbescheid hat der Kläger unter dem 13.07.2007
vor dem Sozialgericht Köln Klage erhoben.
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Mit notariellem Vertrag vom 23.7.2007 ist der Bruder des Klägers als Gesellschafter der
Beigeladenen zu 4) aufgenommen worden. Das Stammkapital ist so aufgeteilt worden,
dass jeder der drei Gesellschafter einen Anteil von nunmehr 10.000,- Euro inne hat. Die
Übertragung der Geschäftsanteile ist unentgeltlich erfolgt. Beide Söhne sind neben dem
Vater zu alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführern bestellt und von § 181 BGB
befreit worden.
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Zur Begründung der Klage hat der Kläger vorgetragen, der nunmehr geschlossene
notarielle Vertrag vom 23.07.2007 beurkunde nur das, was schon die ganze Zeit über
gelebt worden sei.
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In der mündlichen Verhandlung vom 24.06.2009 haben die Beteiligten übereinstimmend
erklärt, dass in dem Bescheid vom 01.08.2006 der Status des Klägers ab dem
01.01.1993 festgestellt worden ist.
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Der Kläger hat beantragt,
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den Bescheid vom 23.01.2007 in der Fassung des Widerspruchbescheides vom
04.07.2007 aufzuheben.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Eine selbständige Tätigkeit könne erst mit Wirkung zum 01.08.2007 angenommen
werden. Ein entsprechender Bescheid sei unter dem 08.01.2008 erlassen worden.
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Die Beigeladene zu 3) hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beigeladene zu 1) und die Beigeladene zu 4) haben keinen Antrag gestellt.
31
Das Sozialgericht Köln hat der Klage mit Urteil vom 24.06.2009 stattgegeben und den
Bescheid vom 23.01.2007 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 04.07.2007
aufgehoben. Die Beklagte habe den begünstigten Verwaltungsakt vom 01.08.2006 nur
nach Maßgabe des § 45 SGB X aufheben können. Die Voraussetzungen für eine
Rücknahme nach dieser Norm habe die Beklagte allerdings nicht erfüllt. Weder im
Bescheid vom 23.01.2007 noch im Widerspruchsbescheid vom 04.07.2007 seien die
erforderlichen Ermessenserwägungen aufgeführt. Vielmehr gehe die Kammer davon
aus, dass die Beklagte die Anwendbarkeit von § 45 SGB X für entbehrlich gehalten
habe. Entgegen der Ansicht der Beklagten sei § 49 SGB X nicht einschlägig, da der
Beigeladene zu 1) keinen Rechtsbehelf gegen den Bescheid vom 01.08.2006 eingelegt
habe. § 49 SGB X gebe der Behörde keine uneingeschränkte Möglichkeit zur Korrektur
eines rechtswidrigen Zustands.
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Gegen das ihr unter dem 14.07.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 20.07.2009
Berufung eingelegt. Das Schreiben der Beigeladenen zu 1) vom 22.11.2006 sei als
Widerspruch gegen den Bescheid vom 01.08.2006 zu werten. Darin stelle diese ihre
gegenteilige Rechtsauffassung dar, begründe ihre Einwände und fordere die Beklagte
auf, die Entscheidung zu überprüfen. Auf die wörtliche Benennung des Schreibens als
Widerspruch komme es nicht an. Mit Ergänzungsbescheid vom 20.07.2009 habe sie
darüber hinaus hilfsweise ausgeführt, welche Ermessenserwägungen der Aufhebung
des Bescheids vom 01.08.2006 zu Grunde gelegen hätten. Verfahrens- und Formfehler
könnten nach § 41 SGB X bis zur letzten Tatsacheninstanz geheilt werden.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 24.06.2009 abzuändern und die Klage
abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er verweist auf die Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils. Der
Ergänzungsbescheid der Beklagten vom 15.07.2009 enthalte die erforderliche
Interessenabwägung nicht. Insbesondere sei das Abstellen auf das überwiegende
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wirtschaftliche Interesse der Sozialversicherung an der Beitragszahlung gegenüber
seinem wirtschaftlichen Interesse an der Rückerstattung der Beiträge nicht zulässig, da
die Statusfeststellung an sachlichen Kriterien auszurichten sei. Nach Erhalt des
Bescheids der Beklagten vom 01.08.2006 habe er sich um eine private
Krankenversicherung gekümmert. Im Übrigen sei die Widerspruchsfrist für die
Beigeladene zu 1) im November 2006 bereits abgelaufen.
Die Beigeladene zu 3) hat sich dem Antrag der Beklagten angeschlossen. Die weiteren
Beigeladenen haben keine Anträge gestellt.
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Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die
Verwaltungsakte der Beklagten, die Verwaltungsakte der Beigeladenen zu 1), die
Gerichtsakte S 26 KR 80/07 und die Gerichtsakte L 5 KR 124/09 Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig und begründet.
42
Die Klage ist unbegründet. Der Bescheid vom 23.01.2007 in Gestalt des
Widerspruchsbescheids vom 04.07.2007 ist rechtmäßig.
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Mit Bescheid vom 23.1.2007 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 04.07.2007
wird zum einen der Bescheid vom 01.08.2006 aufgehoben. Zum anderen wird
festgestellt, dass der Kläger bei der Beigeladenen zu 4) versicherungspflichtig
beschäftigt war. Beides ist rechtmäßig.
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Die Beklagte konnte den Bescheid vom 01.08.2006 nach § 49 SGB X aufheben.
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Nach § 49 SGB X gelten die § 45 Abs. 1 bis 4, §§ 47 und 48 SGB X nicht, wenn ein
begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während
des Vorverfahrens oder während des sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens
aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch abgeholfen oder der Klage
stattgegeben wird.
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Der Bescheid vom 01.08.2006 war schon formal ein begünstigender Verwaltungsakt, da
er dem Antrag des Klägers, festzustellen, dass er seit dem 01.01.1993 selbständig tätig
war, entsprach. Darüber hinaus war mit der Feststellung mittelbar das Wegfallen der
Beitragspflicht zur Sozialversicherung verbunden. Auch wurde dem Kläger die
Möglichkeit eröffnet, einen Erstattungsantrag für die in der Vergangenheit entrichteten
Beiträge zu stellen.
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Bei dem Bescheid vom 01.08.2006 handelte es sich auch um einen Verwaltungsakt mit
Drittwirkung. Die Befreiung des Klägers von der Sozialversicherungspflicht durch die
Einzugsstelle (§ 28 h SGB IV) betrifft nicht nur den Betroffenen und seinen Arbeitgeber
sondern auch die anderen Sozialversicherungsträger, da sie Auswirkungen auf die
Beitragspflicht bzw. -freiheit im jeweiligen Sozialversicherungszweig hat. Die Hinweise
auf § 12 SGB X und § 75 SGG in der Begründung des Entwurfs zu § 28 h Abs. 2 SGB IV
lassen erkennen, dass im Gesetzgebungsverfahren von einer Beteiligung der anderen
Versicherungsträger an den Streitigkeiten der Einzugsstelle mit einem Arbeitnehmer
oder Arbeitgeber ausgegangen worden ist (BSG, Urteil vom 27.09.1961 -BSGE 15, 118-
und Urteil vom 01.07.1999 -B 12 KR 2/99 R-).
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§ 49 SGB X setzt einen zulässigen Widerspruch eines Dritten voraus. Die Beigeladene
zu 1) hat die Kopie des Bescheids vom 01.08.2006 am 14.08.2006 erhalten. Nachdem
sie zunächst ergänzende Unterlagen angefordert hat, hat sie die Beklagte mit Schreiben
vom 22.11.2006 dazu aufgefordert, ihre Entscheidung zu überdenken, da sie von einer
versicherungspflichtigen Beschäftigung des Klägers ausgehe.
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Das Schreiben vom 22.11.2006 ist als Widerspruch zu qualifizieren. Ob Widerspruch
eingelegt werden sollte, muss durch Auslegung ermittelt werden. Dabei muss der
Rechtsbehelf nicht unbedingt als Widerspruch bezeichnet werden. Es reicht aus, wenn
der Verfasser sich durch den Bescheid beeinträchtigt fühlt und eine nochmalige
Überprüfung anstrebt. Im Zweifel ist ein Schriftstück, welches sich gegen einen
Verwaltungsakt richtet, als Widerspruch auszulegen (Leitherer in Meyer-Ladewig,
Kommentar zum SGG, § 83 Rn. 2). Die Beigeladene zu 1) legt in ihrem Schreiben vom
22.11.2006 dar, dass sie im Gegensatz zu der Beklagten von einer
versicherungspflichtigen Beschäftigung des Klägers ausgeht und beanstandet, dass die
Beklagte das für solche Fälle vorgesehene Abstimmungsverfahren zwischen den
Sozialversicherungsträgern nicht eingehalten hat. Sie fordert die Beklagte ausdrücklich
auf, ihre Auffassung zu überdenken und eine entsprechende Mitteilung zu machen.
Darin ist ein Widerspruch der Beigeladenen zu 1) verbunden mit der Erwartung eines
folgenden Überprüfungsverfahrens zu sehen. Dass es sich bei der Widerspruchsführerin
um eine Behörde handelt, die entsprechende Rechtskenntnisse hat, lässt zwar
grundsätzlich eine exakte Bezeichnung des Begehrens erwarten, macht jedoch bei den
Auslegungskriterien keinen Unterschied.
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Der Widerspruch erfolgte auch fristgerecht. Grundsätzlich ist der Widerspruch gegen
einen Verwaltungsakt nach § 84 Abs. 1 Satz 1 SGG binnen Monatsfrist nach
Bekanntgabe bei der Stelle einzureichen, die den Verwaltungsakt erlassen hat. Enthält
der bekanntgegebene Bescheid keine ordnungsgemäße Rechtsmittelbelehrung, beträgt
die Frist nach § 66 Abs. 2 SGG ein Jahr.
51
Da die Rechtsmittelbelehrung im Bescheid vom 01.08.2006 nicht ordnungsgemäß war,
lief für den Kläger -und damit auch für die Beigeladene zu 1)- nur die Jahresfrist. Die
Rechtsmittelbelehrung enthält hinsichtlich der für die Einlegung des Rechtsmittels
zuständigen Verwaltungsstelle nur den Hinweis, dass der Widerspruch bei "uns"
eingelegt werden kann. Dabei ist nach § 66 Abs. 1 SGG eine Belehrung über den Sitz
der Verwaltungsstelle, bei der der Rechtsbehelf anzubringen ist, erforderlich. Nach der
Rechtsprechung des BSG ist die Rechtsmittelbelehrung nicht ordnungsgemäß, wenn
sie bei abstrakter Betrachtungsweise geeignet sein kann, den Informationswert der
Angaben zu mindern oder bei mehreren Möglichkeiten, den Rechtsbehelf einzulegen,
nicht alle angibt (BSG, Beschluss vom 18.10.2007 -B 3 P 24/07 B- und Urteil vom
23.09.1955 -3 RJ 74/55-). Die Formulierung "bei uns" nennt zum einen nicht den Sitz
der zuständigen Dienststelle der Beklagten. Zum anderen bleibt -selbst wenn man von
der im Briefkopf genannten Dienststelle ausgehen wollte- für den Adressaten unklar, ob
er nur in Bonn oder beispielsweise auch beim Hauptsitz oder einer anderen
Geschäftsstelle der Beklagten Widerspruch einlegen kann. Der Bescheid vom
01.08.2006 wurde der Beigeladenen zu 1) durch Übersendung einer Zweitschrift am
14.08.2006 bekannt. Der der Beklagten gut drei Monate nach Kenntniserlangung
zugegangene Widerspruch von 22.11.2006 ist demnach fristgerecht.
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Nichts anderes ergibt sich, wenn man davon ausgeht, dass der Beigeladenen zu 1) der
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Bescheid vom 01.08.2006 nicht bekannt gegeben worden ist, sondern sie nur Kenntnis
von dem drittbegünstigenden Verwaltungsakt erlangt hat. Hat ein Drittbetroffener
lediglich Kenntnis erlangt, wird -sofern er nicht eine eigens an ihn gerichtete
Rechtsmittelbelehrung erhält- gar keine Widerspruchsfrist in Gang gesetzt. In Anlehnung
an das öffentliche Baunachbarrecht ist dann aber in der Regel nach etwa einem Jahr
nach Kenntniserlangung von einem Verwirken der Widerspruchsfrist auszugehen
(Leitherer in Meyer-Ladewig, Kommentar zum SGG, § 84 Rn. 4d und Keller in Meyer-
Ladewig, aaO, Vor § 60 Rn. 14a). Auch in diesem Fall wäre das Widerspruchsschreiben
vom 22.11.2006 noch fristgerecht.
Die Beklagte hat den Bescheid vom 01.08.2006 während des durch die Beigeladene zu
1) eingeleiteten Widerspruchsverfahrens mit Bescheid vom 23.01.2007 aufgehoben und
damit dem Widerspruch der Beigeladenen zu 1) abgeholfen, wogegen der Kläger am
14.02.2007 Widerspruch eingelegt hat.
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Da die Voraussetzungen des § 49 SGB X vorliegen, sind die Vorgaben des § 45 Abs. 1
bis 4 SGG nicht zu beachten. Dass der Kläger wegen der drittbelastenden Wirkung des
Bescheids vom 01.08.2006 nach der Intension des § 49 SGB X keinen
Vertrauensschutz genießt, bis das Rechtsbehelfsverfahrens abgeschlossen ist, ist vor
dem Hintergrund, dass ihm im Bescheid vom 01.08.2006 mitgeteilt worden ist, dass die
Beigeladene zu 1) eine Kopie des Bescheids zur Prüfung erhält, auch nicht unbillig. Er
musste zumindest innerhalb der Jahresfrist damit rechnen, dass die Beigeladene zu 1)
gegen die im Bescheid vom 01.08.2006 getroffene Feststellung vorgeht.
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Die Beklagte hat zutreffend festgestellt, dass der Kläger vom 01.01.1993 bis 31.07.2007
bei der Beigeladenen zu 4) versicherungspflichtig beschäftigt gewesen ist.
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Personen, die gegen Arbeitsentgelt beschäftigt sind, unterliegen in der Kranken-,
Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung der Versicherungs- bzw. Beitragspflicht
(§ 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB V -, § 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
Elftes Buch Sozialgesetzbuch - SGB XI -, § 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch
Sozialgesetzbuch - SGB VI, § 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch - SGB III -).
Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1
SGB IV. Beschäftigung ist die nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind
eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des
Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV).
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) setzt eine
Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist.
Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der
Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art
der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt.
Demgegenüber ist eine selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene
Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die
Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im wesentlichen frei
gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt
oder selbständig tätig ist, hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen (zur
Verfassungsmäßigkeit der Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung und
selbstständiger Tätigkeit vgl. Bundesverfassungsgericht - BVerfG -, Kammerbeschluss
vom 20.05.1996 - 1 BvR 21/96 , SozR 3-2400 § 7 Nr 11). Maßgebend ist stets das
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Gesamtbild der Arbeitsleistung, welches sich nach den tatsächlichen Verhältnissen
bestimmt. Tatsächliche Verhältnisse in diesem Sinne sind die rechtlich relevanten
Umstände, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung zum Typus der abhängigen
Beschäftigung erlauben. Ob eine "Beschäftigung" vorliegt, ergibt sich aus dem
Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es im Rahmen des rechtlich Zulässigen
tatsächlich vollzogen worden ist. Ausgangspunkt ist daher zunächst das
Vertragsverhältnis der Beteiligten, so wie es sich aus den von ihnen getroffenen
Vereinbarungen ergibt oder sich aus ihrer gelebten Beziehung erschließen lässt. Eine
im Widerspruch zu ursprünglich getroffenen Vereinbarungen stehende tatsächliche
Beziehung und die sich hieraus ergebende Schlussfolgerung auf die tatsächlich
gewollte Natur der Rechtsbeziehung geht der nur formellen Vereinbarung vor.
Umgekehrt gilt, dass die Nichtausübung eines Rechts unbeachtlich ist, solange diese
Rechtsposition nicht wirksam abbedungen ist. Zu den tatsächlichen Verhältnissen in
diesem Sinne gehört daher unabhängig von ihrer Ausübung auch die einem Beteiligten
zustehende Rechtsmacht (BSG, Urteile vom 08.08.1990 - Az.: 11 RAr 77/89, SozR 3-
2400 § 7 Nr. 4 S. 14 und vom 08.12.1994 - Az.: 11 Rar 49/94, SozR 3-4100 § 168 Nr. 18
S. 45). In diesem Sinne gilt, dass die tatsächlichen Verhältnisse den Ausschlag geben,
wenn sie von Vereinbarungen abweichen (BSG, Urteile vom 01.12.1977 - Az.: 12/3/12
RK 39/74, BSGE 45, 199, 200 ff.; vom 04.06.1998 - Az.: B 12 KR 5/97 R, SozR 3-2400 §
7 Nr. 13 S. 31 f.; vom 10.08.2000 - Az.: B 12 KR 21/98 R, BSGE 87,53, 56 und vom
26.01.2006 - Az.: B 12 KR 30/04 R GmbHR 2006, 645-649, jeweils m.w.N). Weist eine
Tätigkeit Merkmale auf, die sowohl auf Abhängigkeit als auch auf Selbständigkeit
hinweisen, so ist entscheidend, welche Merkmale überwiegen (BSG, Urteil vom 23. Juni
1994 - 12 RK 72/92 - NJW 1994, 2974, 2975) und der Arbeitsleistung das Gepräge
geben (BSG, Beschluss vom 23. Februar 1995 - 12 BK 98/94 -). Auch die Grenze
zwischen einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis mit Entgeltzahlung und einer
nichtversicherungspflichtigen Mitarbeit aufgrund einer familienhaften
Zusammengehörigkeit ist unter Berücksichtigung der gesamten Umstände des
Einzelfalles zu ziehen. Es ist eine Würdigung der Gesamtumstände erforderlich, ob ein
Beschäftigungsverhältnis zwischen den Angehörigen ernsthaft und eindeutig gewollt,
entsprechend vereinbart und in der Wirklichkeit auch vollzogen wurde (BSG, Urteil vom
17. Dezember 2002 - B 7 AL 34/02 R - USK 2002-42 S. 238f).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze kann die Tätigkeit des Klägers bei der
Beigeladenen zu 4) vom 01.01.1993 bis 31.07.1007 nicht als selbständige Tätigkeit
angesehen werden.
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Der Kläger konnte die Geschicke der Gesellschaft nicht maßgeblich beeinflussen. Er
hatte nicht die Position eines Mehrheitsgesellschafters inne. Im Gesellschaftervertrag
war nach den Angaben den Klägers wohl zunächst vorgesehen, dass Entscheidungen
mit einfacher Stimmenmehrheit getroffen werden. Mit Gesellschaftsvertrag vom
08.01.2001 wurde vereinbart, dass Gesellschafterbeschlüsse (mit Ausnahme von
besonders wichtigen Entscheidungen wie Verfügungen über den Geschäftsanteil, die
Einstimmigkeit erfordern) einer 3/4 Mehrheit bedürfen. Der Kläger hielt vom 01.01.1993
bis 31.07.2007 nur 1/5 des Stammkapitals. Er war daher zu keinem Zeitpunkt in der
Lage, die Geschicke der Gesellschaft gegen den Willen des Mehrheitsgesellschafters
durchzusetzen. Auch hatte er grundsätzlich keine Sperrminorität inne. Lediglich bei den
eine Einstimmigkeit erfordernden Beschlüssen war er in der Lage, eine Entscheidung
seines Vaters zu verhindern. Eine derart beschränkte Sperrminorität begründet aber
keine selbständige Tätigkeit (BSG, Urteil vom 24.09.1992 -7 RAr 12/92-). Soweit der
Kläger vorträgt, er habe mündlich wesentlich weitere Beschlussrechte gehabt und quasi
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alleine alles entscheiden können, ändert dieser Vortrag nichts an der rechtlichen
Beurteilung. Zum einen bestehen Zweifel, ob dieser Vortrag tatsächlich zutrifft. Denn
wenn die Gesellschafter die Vereinbarungen des Gesellschaftsvertrags (entgegen der
Schriftformklausel im Gesellschaftsvertrag) tatsächlich hätten mündlich abbedingen
wollen, fragt sich, weshalb sie 2001 das Beschlusserfordernis noch einmal ausdrücklich
und schriftlich erhöht haben. Andererseits hat der Vater, der das Unternehmen jahrelang
alleine geführt und den Kläger ausgebildet hat, sich auch erst 2007 dazu entschlossen,
seinen Geschäftsanteil bis auf 1/3 auf seine Söhne zu übertragen.
Selbst wenn es so gewesen sein sollte, wie der Kläger vorträgt, kommt es rechtlich
entscheidend darauf an, dass nur dem Vater im streitigen Ernstfall die Rechtsmacht
zugekommen wäre, Beschlüsse gegen den Willen seines Sohnes durchzusetzen und
Einfluss auf die Gesellschaft zu nehmen. Im Übrigen war der Kläger -entgegen seines
Vortrags- auch nicht der Einzige in der Gesellschaft, der auf Grund seiner
Branchenkenntnisse dazu in der Lage war, die Gesellschaft zu führen. Dies ist schon
aus den von der Familie vorgetragenen Zuständigkeiten ersichtlich. Hieraus ergibt sich
allenfalls, dass der Kläger im Bereich Biere, Schankanlagen, Kühlfahrzeuge und
Veranstaltungen die alleinigen Fachkenntnisse hatte. Dies gilt bei seinem Vater, der
ebenfalls Kaufmann ist und das Unternehmen vor der Ausbildung des Klägers zum
Einzelhandelskaufmann mehrere Jahre allein geleitet hatte, aber für die Bereiche Wein,
Spirituosen und Spezialitäten. Demgegenüber hatte der Bruder Spezialkenntnisse im
Bestell- und Personalwesen, im Bankgeschäft und bei Zoll- und
Steuerangelegenheiten. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers kann daher in keiner
Weise davon ausgegangen werden, dass er allein -und schon gar nicht gegenüber
seinem Vater- die alleinige Erfahrung und Branchenkenntnis hatte. Im Übrigen hat der
Kläger im Feststellungsbogen angegeben, die volle Personalverantwortung im
Unternehmen zu tragen. Im Widerspruchsverfahren wird demgegenüber der Bruder als
Personalverantwortlicher benannt.
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Auch greift das Vorbringen des Klägers, er habe auch schon vor seiner Berufung zum
Geschäftsführer völlig weisungsfrei entschieden und wie ein Geschäftsführer agiert,
nicht durch. Eine GmbH wird nach § 35 GmbH-Gesetz durch die Geschäftsführer
gerichtlich und außergerichtlich vertreten. Insofern kommt der Organstellung des
Geschäftsführers eine besondere Bedeutung zu. Dies gilt nur dann, wenn tatsächlich
eine Berufung zum Geschäftsführer erfolgt. Eine "faktische" Geschäftsführung sieht das
GmbH-Gesetz nicht vor. Die Beigeladene zu 4) wurde im streitigen Zeitraum vom Vater
des Klägers geführt und vertreten. Dass der Kläger seinen Zuständigkeitsbereich
eigenverantwortlich geleitet hat, macht ihn nicht zum Selbständigen. Leitenden
Angestellten stehen auch solche Befugnisse zu und ihnen wird ebenfalls ein hohes Maß
an Eigenverantwortung zugebilligt. Dennoch hätte der Kläger sich im Ernstfall der
Entscheidung und Weisung seines Vaters beugen müssen. Dass ihm bei der
Berufsausübung im Wesentlichen freie Hand gelassen wurde, ist auch deshalb nicht
von streitentscheidender Bedeutung, weil die Abhängigkeit unter Familienangehörigen
im Allgemeinen weniger stark ausgeprägt ist. Dass das Weisungsrecht wegen der
Verbundenheit oft bis zur Nichtausübung modifiziert ist, kann aber nicht dazu führen,
dass versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse innerhalb einer Familie
grundsätzlich ausgeschlossen sind (LSG NRW, Urteil vom 04.09.2009 -L 5 (16) KR
148/07-). Im Übrigen war der Kläger auch nicht von den Beschränkungen des § 181
BGB befreit.
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Auch die sonstige Ausgestaltung der Tätigkeit führt nicht zu dem Ergebnis, dass der
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Kläger selbständig tätig war.
Das Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrags spricht nicht gegen ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis. Der Abschluss eines unbefristeten Dienstvertrags nach § 611
BGB bedurfte weder Ende der 80-iger Jahre noch heute der Schriftform. Zwar hat der
Arbeitnehmer nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes über den Nachweis der für ein
Arbeitsverhältnis geltenden wesentlichen Bedingungen (NachwG vom 20.07.1995)
einen Anspruch auf eine schriftlichen Arbeitsvertrag. Nach § 4 NachwG kann dieses
Recht auch bei schon vor 1995 bestehenden Arbeitsverhältnissen durchgesetzt werden.
Die Wirksamkeit einer Arbeitsverhältnisses ist von dieser Dokumentation jedoch
unabhängig. Zudem haben sich der Kläger und die Beigeladene zu 4) offensichtlich
über wesentliche Punkte eines arbeitnehmertypischen Arbeitsvertrags (festes
monatliches Gehalt, Arbeitszeit, Lohnfortzahlung im Krankheitsfall, Kündigungsfrist)
geeinigt.
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Auch die Verbuchung des Gehalts als Betriebsausgabe, das Überweisen des Lohns auf
das private Girokonto und das Entrichten von Lohnsteuer sprechen gegen eine
selbständige Tätigkeit.
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Die Übernahme der Höchstbetragsbürgschaft über 120.000 DM stellt ein Indiz für eine
selbständige Tätigkeit des Klägers dar, da ein solches Engagement
arbeitnehmeruntypisch ist. Gleiches gilt für die -nicht nachgewiesenen- aber vom Senat
als tatsächlich erbracht unterstellten finanziellen Hilfen des Klägers (Kauf LKW,
sonstiges "Zurverfügungstellen finanzieller Mittel", Darlehn über 31.716 Euro).
Andererseits erhielt der Kläger ein festes -von der monatlichen Ertragslage der
Beigeladenen zu 4) unabhängiges- monatliches Gehalt von zuletzt 2.602,08 Euro,
welches nicht nur als bloße Aufwandsentschädigung gewertet werden kann. Die
Haftung als GmbH-Gesellschafter ist nur auf die Einlage -für die der Kläger noch nicht
einmal etwas aufgewandt hat, da sie ihm unentgeltlich übertragen wurde- beschränkt.
Dies allein begründet keine selbständige Tätigkeit, da andernfalls alle GmbH-
Gesellschafter -auch nur mit geringen Kapitalanteilen- als Selbständige zu behandeln
wären. Die Gewährung des Darlehns über 12.000,- Euro sowie die weiteren o.g.
finanziellen Hilfen stellen kein relevantes Indiz gegen eine abhängige Beschäftigung
dar. Zum einen ist die Gesamtbegünstigung der Beigeladenen zu 4) nicht besonders
groß. Zum anderen wurden zum Teil sowohl Zins als auch Fälligkeit schriftlich
vereinbart.
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In der vorzunehmenden Gesamtbetrachtung kann die Höhe des finanziellen
Engagements die gegen eine selbständige Tätigkeit des Klägers sprechenden
Umstände nicht überlagern. Die Tatsache, dass er weder tatsächlich noch rechtlich zur
Bestimmung der Geschicke der Beigeladenen zu 4) in der Lage war, wiegt zu schwer.
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Es sprechen auch insgesamt keine rechtlich vernünftigen Gründe dafür, nunmehr
rückwirkend in das bestehende Versicherungsverhältnis einzugreifen. Denn schließlich
haben der Kläger und die Beigeladene zu 4) die Tätigkeit des Klägers offensichtlich
selbst von Anfang an als abhängige Beschäftigung qualifiziert. Der Kläger hat im
Feststellungsbogen in 2006 sogar selbst noch angegeben, von 1990 bis 2006 als
Einzelhandelskaufmann abhängig beschäftigt gewesen zu sein. Auch sind alle
Betriebsprüfungen ohne Beanstandungen erfolgt. Gerade, weil eine solche in die
Vergangenheit zielende Umwandlung eines jahrelang aus dem Blickwinkel
verschiedenster Beteiligter zutreffenden Rechtszustandes zu Unklarheiten führt, hat das
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BSG den einleuchtenden Rechtssatz formuliert, dass die Versicherungsverhältnisse
grundsätzlich nicht geändert werden sollen (BSG vom 08.12.1999 - BSGE 85, 208, 213).
Der Gedanke von der Kontinuität eines Versicherungslebens, wonach Änderungen
darin erst für die Zukunft gelten sollen, ist ein gewichtiger Grundsatz und Grundlage
einer soliden Zukunftssicherung.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
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Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht; § 160 Abs. 2 SGG.
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