Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 28.08.2001

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Gericht

Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen

Aktenzeichen

L 5 KR 166/00

Entschieden

28.08.2001

Schlagworte

Daten , Rentner , Meldung , Krankenversicherung , Finanzkraft , Krankenkasse , Anhörung , Rente , Krankengeld , Anteil

LSG NRW: daten, rentner, meldung, krankenversicherung, finanzkraft, krankenkasse, anhörung, rente, krankengeld, anteil

Landessozialgericht NRW, L 5 KR 166/00

Datum:

28.08.2001

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

5. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 5 KR 166/00

Vorinstanz:

Sozialgericht Köln, S 19 KR 84/99

Nachinstanz:

Bundessozialgericht, B 12 KR 17/01 R

Sachgebiet:

Krankenversicherung

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Köln

vom 28.02.2000 geändert und unter Zurückweisung der weitergehenden

Berufung der Tenor wie folgt gefasst: Der Bescheid vom 11.02.1999

(Rechtskreis Ost) wird insoweit aufgehoben, als in die Berechnung des

Ausgleichsbetrags die Korrektur des Beitragsbedarfs für das Jahr 1994

eingeflossen ist. Die Beklagte wird insofern zur Neubescheidung

verpflichtet. Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen. Kosten

sind nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Klage richtet sich gegen den Bescheid, mit dem im Rahmen des

Risikostrukturausgleichs für den Rechtskreis Ost der Jahresausgleich für das

Kalenderjahr 1997 (einschließlich einer Korrektur des Beitragsbedarfs für die Jahre

1994 bis 1996) sowie die Abrechnung der Beiträge der Krankenversicherung der

Rentner (KVdR) festgestellt worden ist.

Durch das Gesundheitsstrukturgesetz (GSG) vom 21.12.1992 (BGBl. I, 2266) ist ab

01.01.1994 ein kassenartübergreifender Risikostrukturausgleich (RSA) eingeführt

worden. Mit dem Ausgleich der finanziellen Auswirkungen der unterschiedlichen

Risikostrukturen der Krankenkassen sollen eine gerechtere Beitragsbelastung der

Versicherten erreicht und Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Krankenkassen

abgebaut werden (BT-Drucks. 12/3608, S. 117). Die Finanzsituation jeder

Krankenkasse soll möglichst unabhängig von ihrer konkreten Risikostruktur gestaltet

werden.

Das gesetzliche Konzept (§ 266 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 267 Abs. 2 Fünftes Buch

Sozialgesetzbuch (SGB V)) sieht die Berücksichtigung der finanziellen Auswirkungen

folgender risikobestimmender Faktoren vor: die beitragspflichtigen Einnahmen der

Mitglieder, die Anzahl der Familienversicherten, die Morbidität, die indirekt über die

Faktoren Alter, Geschlecht und Invalidität (Bezug von EU-/BU-Rente und Rente wegen

verminderter bergmännischer Berufsfähigkeit) der Versicherten erfasst wird, sowie die

Art der Anspruchsberechtigung auf Krankengeld. Einnahme- und

Ausgabenunterschiede, die nicht auf diese Faktoren zurückzuführen sind, sind nicht

ausgleichsfähig (§ 266 Abs. 1 Satz 3 SGB V).

Kern des RSA ist ein Vergleich von Beitragsbedarf und Finanzkraft einer Krankenkasse

(§ 266 Abs. 2 Satz 1 SGB V). In dem Beitragsbedarf drückt sich die individuelle

Risikobelastung einer Krankenkasse hinsichtlich der Leistungsausgaben aus, während

ihre Finanzkraft die Höhe der beitragspflichtigen Einnahmen ihrer Mitglieder im

Vergleich zu den durchschnittlichen beitragspflichtigen Einnahmen aller Krankenkassen

widerspiegelt.

Da nicht die tatsächlichen Ausgaben einer Krankenkasse, sondern nur die auf den

genannten Faktoren beruhende Risikobelastung ausgeglichen werden soll, werden

durchschnittliche Pro-Kopf-Ausgaben für jede der nach Alter (90 Altersgruppen) und

Geschlecht differenzierten Versichertengruppen, die jeweils nochmals unterteilt werden

nach Versicherten mit und ohne Bezug einer EU-/BU-Rente sowie nach Bestehen und

Beginn eines Krankengeldanspruchs (vgl. im einzelnen § 2 Risikostruktur-

Ausgleichsverordnung (RSAV)), ermittelt (standardisierte Leistungsausgaben, § 266

Abs. 2 Satz 3 SGB V). Dabei werden satzungsmäßige Mehr- und Erprobungsleistungen

sowie Ermessensleistungen (mit Ausnahme der Anschlussheilbehandlung) nicht

berücksichtigt (§§ 266 Abs. 4 SGB V, 4 RSAV); ebenso sind Verwaltungsausgaben

grundsätzlich nicht ausgleichsfähig. Die auf die Versicherten in den einzelnen RSA-

Versichertengruppen ("RSA-Zellen") entfallenden Leistungsausgaben werden in einer

besonderen Datenerhebung ermittelt (§ 267 Abs. 3 SGB V). Die Pro-Kopf-Ausgaben

werden in Verhältniswerte umgerechnet, die zeigen, in welcher Relation die Ausgaben

aller Krankenkassen je Versicherten in den jeweiligen Versichertengruppen zu den Pro-

Kopf-Ausgaben aller Krankenkassen je Versicherten in allen Versichertengruppen

stehen (§ 5 Abs. 1 RSAV). Mit Hilfe der Verhältniswerte und des aus den

Jahresrechnungen bzw. der Versichertenstatistik der Krankenkassen bekannten

durchschnittlichen Pro-Kopf-Ausgabewertes aller Kassen und aller Versicherten wird

dann die Höhe der standardisierten Pro-Kopf-Leistungsausgaben in jeder

Versichertengruppe ermittelt (vgl. im einzelnen § 6 RSAV).

Der Beitragsbedarf einer Krankenkasse ergibt sich aus der Multiplikation der Zahl der für

jeden Tag ihrer Kassenzugehörigkeit einer der Versichertengruppe zugeordneten

Versicherten mit den entsprechenden standardisierten Leistungsausgaben und der

Addition dieser Ausgaben für alle Versicherten. Zur Ermittlung der Finanzkraft werden

die kassenspezifischen beitragspflichtigen Einnahmen mit dem bundeseinheitlichen

Ausgleichsbedarfssatz multipliziert (§ 266 Abs. 3 Satz 1 SGB V). Der

Ausgleichsbedarfssatz entspricht dem Verhältnis der Beitragsbedarfssumme aller

Krankenkassen zur Summe aller beitragspflichtigen Einnahmen (Satz 3 a.a.O.), gibt also

an, wie hoch der Anteil der beitragspflichtigen Einnahmen aller Mitglieder der

gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) sein muss, um die im RSA

berücksichtigungsfähigen Leistungsausgaben finanzieren zu können.

Beitragsbedarf und Finanzkraft werden schließlich gegenübergestellt. Reicht die

Finanzkraft einer Kasse zur Finanzierung der standardisierten Leistungsausgaben nicht

aus, erhält sie eine Ausgleichszahlung aus dem RSA, während umgekehrt eine Kasse,

deren Finanzkraft ihren Beitragsbedarf übersteigt, die Differenz in den RSA einzahlen

muss (§ 266 Abs. 3 Satz 4 SGB V). Die Summe aller Zahlungsansprüche und -

verpflichtungen ergibt Null.

Der angefochtene Bescheid vom 11.02.1999 weist nach Korrekturen einen

Gesamtbeitragsbedarf von 36.154.779,07 DM aus.

U.a. verminderte er sich aufgrund einer Korrektur des Beitragsbedarfs aus den Jahren

1994 - 1996 (Anlage 2 zum Bescheid): Im Jahresausgleich 1997 stellte die Beklagte den

Beitragsbedarf für die Jahre 1994, 1995 und 1996 neu fest und zwar aufgrund von

Korrekturen der Versicherungszeiten sowie einer Korrektur der Verhältniswerte für die

Jahre 1995 und 1996. Dabei ergab sich für die Klägerin eine Ausgleichsverpflichtung für

die zurückliegenden Jahre in Höhe von 11.997,03 DM. Die Beklagte verteilte die

Fälligkeit der auf die Korrekturjahre entfallenden Ausgleichszahlungen auf die

Jahresausgleiche 1997 bis 1999. Das im Jahresausgleich 1997 fällige Drittel beläuft

sich auf 3.999,01 DM (Position 2 des Bescheides) und mindert entsprechend den

Beitragsbedarf der Klägerin.

Die Finanzkraft betrug 44.660.378,51 DM, so dass sich eine Ausgleichsverpflichtung

von 8.505.599,44 DM ergab. Abzüglich der geleisteten Abschlagszahlungen verblieb

ein Ausgleichsbetrag von 179.306,88 DM. Die Abrechnung der KVdR-Beiträge führte zu

einer Forderung von 44.842,64 DM, so dass der Ausgleichsbetrag insgesamt (Position

20 des Bescheides) 134.464,24 DM betrug.

Die Klägerin hat am 12.03.1999 Klage erhoben. Sie hat die angefochtenen Bescheide

schon deshalb für rechtswidrig gehalten, weil es an der nach § 35 Abs. 1 Zehntes Buch

Sozialgesetzbuch (SGB X) gebotenen Begründung fehle. Gerade angesichts der

Kompliziertheit der Materie sei eine ausreichende Begründung der Beklagten

erforderlich, die vor allem hinsichtlich der Datengrundlage Klarheit schaffe.

Die Klägerin hat darüber hinaus vor allem die Datengrundlagen des Jahresausgleichs

1997 bemängelt. Die gemeldeten Versicherungszeiten seien nicht valid, insbesondere

die Grundbereinigung der Familienversichertenverzeichnisse sei unzureichend

vorgenommen und geprüft worden. Die Beklagte treffe insoweit eine eigene

Untersuchungs- und Ermittlungspflicht.

Auch nach der Durchführung der Prüfungen der Aufsichtsbehörden seien die

Datengrundlagen mangelhaft. Nach den Feststellungen der Prüfdienste seien bei ca. 5

% der geprüften Fälle die Voraussetzungen der Familienversicherung nicht oder nicht

ordnungsgemäß nachgewiesen gewesen. Die Prüfungen seien den Kassen etwa drei

Wochen vorher angekündigt worden. Diese hätten 1000 Fälle benennen dürfen, aus

denen die Prüfer dann 220 Fälle ausgesucht hätten. Somit sei eine Nachbearbeitung

der gemeldeten Fälle möglich gewesen. Tatsächlich sei es wohl zu solchen

Nachbearbeitungen gekommen, weil es bei einzelnen Kassen zu keinerlei

Beanstandungen gekommen sei, was bei dem Massengeschäft der

Krankenversicherung realitätsfremd sei. Die Klägerin hat ferner gerügt, bei den

Prüfungen seien keine repräsentativen Stichproben aus dem tatsächlich vorhandenen

Gesamtbestand gezogen worden, so dass aus den Stichproben keine sicheren

Rückschlüsse auf die Qualität des Gesamtversichertenbestandes hätten gezogen

werden können. Wenn gleichwohl bei den Prüfungen zahlreiche Unkorrektheiten

festgestellt worden seien, stelle sich die Frage, wie das Prüfungsergebnis bei

unangemeldeter Prüfung mit repräsentativen Stichproben ausgesehen hätte.

Die dem Jahresausgleich 1997 zu Grunde liegenden Verhältniswerte seien

unzutreffend. Als Beispiel sei die ungewöhnlich hohe Steigung der Verhältniswerte in

der Versichertengruppe der 65-jährigen mit Anspruch auf EU/BU-Rente zu nennen.

Gleiches gelte für die Entwicklung der Profilverläufe für die EU/BU-Rentner.

Leistungsausgaben seien zum Teil nicht Stichprobenversicherten zugeordnet worden.

Ferner werde die Veränderung der Relation der Zahl der EU/BU-Rentner zu der Gruppe

der übrigen Versicherten durch eine rückwirkende Gewährung von Rente nicht

berücksichtigt. Es gebe folglich Zeiten, in denen spätere EU/ BU-Rentner noch als

Nicht-Rentner geführt worden seien und Leistungen bezogen hätten, obwohl sie "an

sich" schon Rentner gewesen seien. Folglich habe bei einer rückwirkenden Korrektur

der Versicherungszeiten auch eine entsprechende Korrektur der Leistungsvolumina vor

der Berechnung der Verhältniswerte erfolgen müssen, weil sonst die

Leistungsinanspruchnahme durch EU/BU-Rentner unterschätzt werde. Ebenso sei die

pauschale Zuordnung der Krankengelderstattungen von 60 % auf die Gruppe der

EU/BU-Rentner und zu 40 % auf die übrigen Versichertengruppen falsch, weil bei

Korrekturverfahren für bereits abgeschlossene Vorjahre aufgrund der dann gestiegenen

Zahl von Versicherten mit Rentenbezug davon auszugehen sei, dass der Anteil an

Erstattungen für den EU/BU-Anteil wesentlich größer geworden sei.

Die Klägerin hat außerdem kritisiert, dass sogenannten Anwartschaftsversicherte bei

der Meldung der Versicherungszeiten nicht berücksichtigt werden dürften. Folglich

müsse gleiches auch bei den Beitragseinnahmen gelten.

Grundsätzlich hat sie gegen den RSA vorgebracht, dass er seinen ursprünglichen

Zweck, den Wettbewerb zwischen den Kassen zu ermöglichen und

Wettbewerbsverzerrungen auszugleichen, durch die "erhebliche Kostenlast"

konterkariere und einzelne Krankenkassen in Schwierigkeiten geraten seien. Er diene

in seiner jetzigen Form offensichtlich nur noch der "Subventionierung" insbesondere der

AOK. Die vom Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 11.11.1999 zum

Länderfinanzausgleich aufgestellten Grundsätze, dass das Ausgleichsverfahren nicht zu

einer Nivellierung und Verkehrung der Finanzkraftreihenfolge der Länder führen dürfe,

sei auf den RSA übertragbar. Es sei rechtlich nicht nachvollziehbar, dass

"Empfängerkassen" einen niedrigeren Beitragssatz als "Zahlerkassen" haben könnten

und dass durch den RSA "die eigene Leistungsfähigkeit gegenüber den

minderleistungsfähigen Empfängerkassen nivelliert" werde.

Das BVA hat die Auffassung vertreten, es seien weder eine Anhörung noch eine

Begründung erforderlich gewesen, da es sich bei den RSA- Bescheiden um typische

Massenverwaltungsakte handele. Eine Begründung sei aus Gründen der

Verwaltungspraktikabilität auch nicht erforderlich gewesen. Die Datengrundlage der

Bescheide sei transparent. Die rückwirkende Korrektur der Verhältniswerte für die Jahre

1995 und 1996 sei nach dem in der Anlage 10 der Vereinbarung der Spitzenverbände

mit deren mehrheitlicher Zustimmung durchgeführt worden. Die erforderliche

Transparenz werde durch die Mitwirkung des die Klägerin vertretenden Verbandes

sichergestellt.

Die Prüfungen der Versicherungszeiten seien nach einheitlichen Kriterien durchgeführt

worden. Die Kassen seien vor der Prüfung aufgefordert worden, Prüflisten von

Versicherten mit einem vorgegebenen Geburtstag vorzulegen. Ab dem 1000.

Versicherten hätten sie dann die Liste abbrechen dürfen. Aus dieser Liste sei dann

durch die Prüfer die Auswahl erfolgt. Der Zeitraum von zwei bis drei Wochen zwischen

Ankündigung und Prüfung sei zu kurz für eine Nachbearbeitung gewesen. Angesichts

der begrenzten Ressourcen der Prüfdienste seien repräsentative Stichproben nicht

möglich gewesen, weil sonst eine Prüfung aller Kassen nicht möglich gewesen sei. Die

Prüfungen hätten jedoch flächendeckend einzelkassenbezogene und somit

systembedingte Fehler in Form unzureichender organisatorischer oder EDV-

technischer Vorkehrungen zur korrekten Führung der

Familienversichertenverzeichnisse aufgedeckt. Repräsentative Ergebnisse seien auch

nur notwendig gewesen, wenn die Beanstandungsquote Grundlage für eine

Hochrechnung zur Korrektur der Verzeichnisse gebildet hätte, was jedoch nicht der Fall

gewesen sei. Soweit ein gewisser "Bodensatz" nicht vollständig nachgewiesener

Versicherungsverhältnisse bestehe, sei dieser unerheblich, da er bei allen Kassen

vorhanden sein müsse. Die von der Klägerin zitierten Prüffeststellungen bezögen sich

auf Einzelfälle, sie hätten zur Stornierung von Versicherungszeiten bei den betroffenen

Kassen geführt und die daraus resultierenden Beitragsbedarfskorrekturen seien im

Jahresausgleich 1997 für die Vorjahre durchgeführt worden. Sie - die Beklagte - treffe

bei der Feststellung der Versicherungszeiten keine Amtsermittlungspflicht; insoweit hat

die Beklagte auf den Senatsbeschluss vom 14.04.1997 - L 5 SKR 5/97 - verwiesen.

Zu den gerügten Unplausibilitäten der Verhältniswerte insbesondere bei der Gruppe der

65-jährigen EU/BU-Rentner hat das BVA ausgeführt, insoweit handele es sich um das

bekannte Problem der "Randwertproblematik". Versicherungszeiten würden ab dem 65.

Lebensjahr strikt der Versichertengruppe der Nicht-EU/BU-Rentner zugerechnet. Wenn

sie als Stichprobenversicherte noch mit der alten Krankenversicherungskarte den Arzt

aufsuchten, würden die Leistungsausgaben der Versichertengruppe der EU/BU-Rentner

zugeordnet, was im Ergebnis zu überhöhten pro-Tag-Ausgaben in der Altersklasse der

65-jährigen EU/BU-Rentner führe. Weitaus gewichtiger in der entgegengesetzten

Verteilungswirkung sei jedoch das Problem, dass EU/BU-Renten rückwirkend bewilligt

würden. Insoweit würden zwar im Nachhinein Versicherungszeiten der

Versichertengruppe der EU/BU-Rentner zugeordnet, während diese Versicherten mit

einer Versichertenkarte als Nicht-Rentner Leistungen in Anspruch genommen hätten.

Dies führe zur Ermittlung der pro-Kopf-Ausgaben für EU/BU-Rentner, die systematisch

zu niedrig seien. Die finanzielle Benachteiligung der Empfängerkassen - insbesondere

Ortskrankenkassen und die Bundesknappschaft versicherten überdurchschnittlich viele

EU/BU-Rentner - aufgrund des Tatbestandes sei bekannt, sei aber mangels

konsensfähiger Lösungsmöglichkeiten von diesen bis lang hingenommen worden.

Soweit die Ansicht vertreten werde, der überhöhte Randwert bei den 65-Jährigen sei zu

kappen, indem man ihn durch den deutlich niedrigeren Wert für 64-Jährige ersetze, sei

dies unter dem Gesichtspunkt der Verteilungsgerechtigkeit nicht sachgerecht. Die

geforderte Kappung bedeute im Ergebnis, dass der den 65-Jährigen nicht mehr

zuzurechnende Beitragsbedarf umverteilt werde auf alle Versichertengruppen, wobei

den Versichertengruppen der Nicht-Rentner hiervon wegen der stärkeren Besetzung am

meisten zugeteilt würden. Dies bedeute, dass generell Beitragsbedarf vom EU/BU-

Bereich in den Nicht-EU/BU- Bereich umverteilt würde. Die Randwertproblematik könne

nur sachgerecht dahingehend gelöst werden, dass der überhöhte Beitragsbedarf für die

65-Jährigen vollständig der Versichertengruppe der EU/BU-Rentner zugerechnet werde.

Was die Frage der Berücksichtigung der Krankengelderstattungen anbelange, weise

tatsächlich die Satzart 40 für Vorjahre im Regelfall mehr Versichertentage mit EU/BU-

Rentnern auf als die originären Jahresmeldungen, weil inzwischen Rentenverfahren

abgeschlossen seien. Trotzdem sei die pauschale Quote von 60 zu 40 richtig, weil sich

nur die Zahl der Versichertentage erhöhe, nicht aber die dem Bereich EU/BU

zugerechneten Krankengeldausgaben. Im Übrigen ergäbe sich bei einer höheren

Zurechnung der Krankengelderstattung auf den Rentnerbereich eine sachlich nicht

gerechtfertigte Besserstellung der Kassen, die einen geringen Anteil an EU/BU-

Rentnern hätten, weil die ohnehin zu niedrigen pro-Tag-Werte für EU/BU- Rentner bei

erhöhter Zurechnung von Erstattungen weiter gesunken wären.

Was die Zuordnung von Leistungsausgaben anbelange, führe der Umstand, dass

Leistungsausgaben für Stichprobenversicherte wegen einer falschen

Krankenversicherungskarte nicht erfasst werden, zu verminderten pro-Tag- Ausgaben

für Stichprobenversicherte, wobei sich durch die Hochrechnung auf die

Grundgesamtheit dadurch auch verminderte pro-Tag-Werte für alle Versicherten

ergäben. Eine nicht ordnungsgemäße Versorgung mit Krankenversicherungskarten

entstehe vornehmlich in zwei Fällen: a) der Versicherte werde rückwirkend zum EU/BU-

Rentner oder b) der Versicherte werde 60 Jahre alt und habe an einem der 11

zusätzlichen Tage Geburtstag, die nach der Vereinbarung der Spitzenverbände für

Versicherte ab 65 Jahren aufgeführt werden. Auch im Fall b) komme es wiederholt zu

einer nicht zeitgerechten Ausgabe der richtigen Krankenversicherungskarte. Insoweit

liege die Verantwortung für eine ordnungsgemäße und zeitgerechte Kartenausgabe bei

den Krankenkassen. Die identifizierbaren Schwachstellen ließen sich an den pro-Tag-

Werten nachvollziehen, tatsächlich seien die pro-Tag-Werte der EU/BU- Rentner zu

niedrig ausgewiesen, ähnliches ergebe sich für die Altersklasse der 60-Jährigen, in

denen der pro-Tag-Wert unter dem Wert der 59- und 61-Jährigen liege. Beides gehe

vornehmlich zu Lasten der Empfängerkassen im RSA. Eine einvernehmliche

rechnerische Lösung sei in beiden Fällen an den Zahlerkassen gescheitert, die von der

Korrektur negativ betroffen seien.

Hinsichtlich der Berücksichtigung der Anwartschaftsversicherungen hat das BVA

erwidert, dass diese Versicherten keine Leistungen in Anspruch nähmen und somit

auch keine Ausgaben verursachten. Andererseits bedeuteten die von ihnen gezahlten

Beiträge eine Erhöhung der Finanzkraft der betreffenden Kasse, die weit über die

zusätzlichen Verwaltungsausgaben hinausgehe, so dass ihre Berücksichtigung auf der

"Einnahmenseite" sachgerecht sei.

Die Behauptung der Klägerin, der RSA habe sein Ziel verfehlt,

Wettbewerbsverzerrungen abzubauen, treffe nicht zu. Dabei wies die Beklagte darauf

hin, dass der RSA keineswegs eine Subventionierung der AOK bedeute, da auch 113

Betriebs- und 110 Innungskrankenkassen "Empfängerkassen" seien.

Das Sozialgericht (SG) hat mit Urteil vom 28.02.2000 den Bescheid vom 11.02.1999

insoweit aufgehoben, als der Bescheid eine Beitragsbedarfskorrektur für die Vorjahre

enthält. Es hat gemeint, die rückwirkende Korrektur des Beitragsbedarfes stehe im

Ermessen des BVA. Die erforderliche Ermessensbetätigung habe die Beklagte aber

nicht vorgenommen. Auch die Entscheidung über die Fälligkeit der aus den

Beitragskorrekturen für die Jahre 1994 - 1996 folgenden Ausgleichsbeträge sei

fehlerhaft, weil die Beklagte auf die einzelnen Kassen bezogene

Ermessenserwägungen habe anstellen müssen. Im Übrigen hat das SG die Klage

abgewiesen.

Im Berufungsverfahren rügt die Klägerin auch die unterbliebene Anhörung vor Erlass

des angefochtenen Bescheides. § 24 Abs. 2 Nr. 4 SGB X greife nicht ein, weil es sich

nicht um gleichartige Regelungen in den Bescheiden handele, da den Bescheiden kein

einheitlicher Sachverhalt zugrunde liege. Die Vorschrift sei nur einschlägig, wenn ein

genereller typischer Sachverhalt betroffen sei, der keine nähereren individuellen

Festlegungen erfordere. Ferner hält die Klägerin unverändert wegen der Komplexität der

Materie eine Begründung für erforderlich.

Materiellrechtlich rügt sie weiterhin die defiziente Datenbasis. Sie bestreitet die

Repräsentativität der Stichprobe und meint, auch bei der Auslegung des § 267 Abs. 3

Satz 3 SGB V müsse von dem fachwissenschaftlichen Begriff der Repräsentativität

ausgegangen werden, da der Gesetzgeber ausdrücklich ein repräsentatives Ergebnis

gewollt habe. Soweit den Spitzenverbänden die Regelung der Einzelheiten zum

Stichprobenverfahren übertragen worden sei, sei ihr Handlungsspielraum durch den

gesetzlichen Auftrag, eine optimale Datenbasis zu schaffen, begrenzt. Der Gesetzgeber

habe gesicherte Daten angestrebt und eine breite Datenbasis gewollt. Der gesetzlich

genannte Stichprobenumfang von 10 % sei davon abhängig gemacht worden, dass

tatsächlich die relativen Abweichungen vergleichbar seien. Die vereinbarte

Stichprobenauswahl verstoße daher gegen höherrangiges Recht. Die Beklagte habe

darüber hinaus ihre Amtsermittlungspflicht verletzt, sie sei auch im Rahmen der

Datenerhebung verpflichtet, Fehlerquellen in der Vereinbarung der Spitzenverbände zu

beseitigen. Dieser Verpflichtung sei sie nicht enthoben, weil das Gesetz bzw. der

Verordnungsgeber den Spitzenverbänden keine Prüfungspflicht auferlegt hat. Eine

andere Auslegung sei mit Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) nicht vereinbar. Zwar seien

verfassungsrechtlich Typisierungen zulässig, eine derartige grobe Typisierung, wie sie

der RSA vornehme, sei jedoch nicht gerechtfertigt, zumal wenn von wissenschaftlicher

Seite Einwände gegen das Verfahren vorgebracht würden.

Nach Auffassung der Klägerin beruht der RSA auf sachwidrigen Maßstäben. Insoweit

weist sie darauf hin, dass nach gutachtlichen Äußerungen sowohl das Morbiditätsrisiko

wie der Regionalbezug zu berücksichtigen seien. Ferner sei das im Bereich der

Vergütung der ambulanten ärztlichen Versorgung bestehende Kopfpauschalensystem

im RSA nicht hinreichend berücksichtigt, so dass es zu einer nicht sachgerechten

Belastung einzelner Krankenkassen komme. Die von den Kassen vereinbarten

Kopfpauschalen seien unterschiedlich hoch. Beim RSA werde aber nicht der

tatsächliche Leistungsbedarf berücksichtigt, sondern nur der durchschnittliche GKV-

Wert angerechnet. Das System spiegele daher nicht den tatsächlichen Leistungsbedarf

der Versichertengruppen wieder. Außerdem sei zu beanstanden, dass das Krankengeld

wie eine Sachleistung berücksichtigt worden sei; der besonderen Eigenart des

Krankengeldes als einer einkommensabhängigen Leistung werde damit nicht

Rechnung getragen. Grundlohn starke Krankenkassen müssten wegen der höheren

beitragspflichtigen Einnahmen ihrer erwerbstätigen Mitglieder höhere

Krankengeldzahlungen leisten. Die höheren beitragspflichtigen Einnahmen würden

aber durch den RSA weitgehend nivelliert und stünden somit nicht mehr zur

Finanzierung der höheren Krankengeldzahlungen zur Verfügung. Ferner rügt die

Klägerin im Anschluss an die Ausführungen der BKK BMW im Parallelverfahren L 5 KR

164/00 die Verfassungswidrigkeit des RSA und sieht einen Verstoß gegen das EG-

Wettbewerbsrecht.

Zur Auffassung der Beklagten, die Jahresausgleichsbescheide könnten wegen Fehlern

in der Datengrundlage nach der Regelung des § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V nicht

aufgehoben werden, weil insoweit nur eine Korrektur im Bescheid des Folgejahres zu

erfolgen habe, meint die Klägerin, diese Regelung betreffe nur Einzelfehler, nicht aber

massive Datenungereimtheiten. Die vom BVA vertretene Rechtsauffassung sei mit

Artikel 19 Abs. 4 GG nicht vereinbar, der auch für sie gelte.

Soweit das Sozialgericht den Bescheid aufgehoben hat, pflichtet die Klägerin der

Auffassung bei, dass die Beklagte bei der Beitragskorrektur zur Ausübung von

Ermessen verpflichtet gewesen sei und im Zusammenhang mit der Entscheidung über

die Fälligkeit der sich aus der Korrektur ergebenden Ausgleichsbeträge auch auf die

einzelnen Kassen bezogene Zumutbarkeitserwägungen hätte anstellen müssen.

Die Klägerin beantragt,

1. das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2000 zu ändern und den Bescheid vom

11.02.1999 (Rechtskreis Ost) in vollem Umfang aufzuheben, 2. die Berufung der

Beklagten vom 06.09.2000 zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 28.02.2000 zu ändern und die Klage in vollem

Umfang abzuweisen.

Zum Berufungsvortrag der Klägerin weist die Beklagte zur Frage der Anhörung und der

Begründung der Bescheide darauf hin, dass Milliarden von Einzeldaten in die

Berechnung eingingen. Es sei objektiv gar nicht möglich, im Einzelnen die wesentlichen

oder erheblichen Gründe darzulegen. Die Erfüllung der formalen Anforderungen der

Klägerin bedeute faktisch, dass der Jahresausgleich innerhalb der Frist undurchführbar

sei.

Zum Stichprobenverfahren führt das BVA aus, der Gesetzgeber habe den Begriff

"Repräsentativität" nicht im statistisch-wissenschaftlichen Sinne verstanden. Vielmehr

sei der Begriff im Kontext der übrigen Normen und der Zielsetzung des RSA zu sehen.

Wenn das Gesetz ein 10-prozentiges Maximum der Stichprobe vorgebe und den

Spitzenverbänden die Regelung der näheren Einzelheiten überlasse, sei das danach

beschlossene Stichprobenverfahren repräsentativ im Sinne des Gesetzes. Wenn

tatsächlich der Gesetzgeber eine optimale Datenerhebung gewollt hätte, hätte er ein

bestimmtes Stichprobenverfahren oder einen Stichprobenumfang fest vorgegeben. Das

BVA treffe auch keine Amtsermittlungspflicht im Bereich der Datenerhebung. Soweit die

Sachwidrigkeit der Maßstäbe des RSA gerügt werde, sei darauf hinzuweisen, dass zwar

in den Gutachten Schlüsse aus gewonnenen Erfahrungen gezogen würden, die

Verbesserungsvorschläge der Gutachter bedeuteten aber nicht, dass das bisherige

RSA-Verfahren rechtswidrig oder gar verfassungswidrig sei. Was das Verhältnis von

RSA und Kopfpauschalen bei der ärztlichen Vergütung anbelange, sei dies eher ein

Problem der Ersatzkassen, die historisch bedingt höhere Pauschalen zahlten. Letztlich

handele es sich um eine unwirtschaftliche Verhaltensweise, die durch den RSA

lediglich aufgedeckt worden sei, aber in dessen Rahmen nicht berücksichtigt werden

könne.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

A. I. Die Anfechtungsklage ist zulässig. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht §

266 Abs. 6 Satz 7 SGB V der Zulässigkeit nicht entgegen. Nach dieser Vorschrift

werden sachliche und rechnerische Fehler in den Berechnungsgrundlagen, die nach

Abschluss der Ermittlung der Werte festgestellt werden, erst beim nächsten

Ausgleichsverfahren nach den dafür geltenden Vorschriften berücksichtigt. Weder

Wortlaut noch Entstehungsgeschichte oder Sinn und Zweck der Regelung sprechen für

den Ausschluss der Anfechtbarkeit der Jahresausgleichsbescheide durch diese

Vorschrift.

Der Wortlaut beschränkt den Anwendungsbereich der Regelung auf die Feststellung

sachlicher oder rechnerischer Fehler in den Berechnungsgrundlagen. Er betrifft somit

nur "Einzelfehler" wie bei spielsweise unzutreffende Versicherungszeiten oder Fehler

bei der Ermittlung der Leistungsausgaben. Soweit grundsätzliche konzeptionelle

Mängel des RSA-Verfahrens geltend gemacht werden, wie etwa hier das vereinbarte

Stichprobenverfahren oder fehlende Ermittlungen der Beklagten zur Beseitigung

angeblicher Defizite bei der Datengrundlage, kann die Vorschrift schon deshalb nicht

eingreifen, weil diese grundsätzlichen Mängel auch den Ausgleichsverfahren in den

Folgejahren anhaften würden.

Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift stützt die Ansicht der Beklagten nicht.

Das Ausgleichsverfahren ist in Anlehnung an das Verfahren bei der Durchführung des

früheren Finanzausgleichs in der KVdR geregelt worden (BT-Drucks. 12/3608, S. 118).

§ 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V entspricht fast wörtlich der früheren Regelung des § 272

Abs. 2 Satz 4 SGB V a.F. Deren Vorgängervorschrift § 393b

Reichsversicherungsordnung (RVO) enthielt eine entsprechende Bestimmung nicht.

(Allerdings sah schon die KVdR-Ausgleichsverordnung vom 20.12.1977 (BGBl. I, 3140)

in § 13 Abs. 4 vor, dass das BVA nach Abschluss des Jahresausgleichs bekannt

gewordene Unrichtigkeiten in den Berechnungsgrundlagen beim nächstmöglichen

Schlussausgleich zu berücksichtigen habe.) Die Einfügung der Regelung durch das

Gesundheitsreformgesetz wurde vom Gesetzgeber damit begründet, nachträglich

festgestellte sachliche und rechnerische Fehler sollten nicht zu einer Korrektur

abgeschlossener Ausgleichsverfahren führen, sondern im nächsten Jahresausgleich

berücksichtigt werden. Eine Neufeststellung der Finanzierungsanteile der

Krankenkassen in abgeschlossenen Verfahren sei nicht vertretbar, da auch bei

kleineren Korrekturen sämtliche Finanzierungsanteile der am Ausgleich beteiligten

Krankenkassen neu berechnet werden müssten (BT-Drucks. 11/2237, S. 230). Diese

Ausführungen enthalten keinen Hinweis darauf, dass eine Anfechtung der im Rahmen

der Ausgleichsverfahren ergehenden Bescheide ausgeschlossen werden sollte.

Vielmehr spricht der nach der Begründung mit der Regelung verfolgte Zweck dafür, dass

nur die Bereinigung von "Einzelfehlern" geregelt werden und insoweit die sonst in Frage

stehende Korrektur nach §§ 44, 45 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X)

ausgeschlossen werden sollte. § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V ist insoweit im

Zusammenhang mit dem "Jährlichkeitsprinzip" des § 266 Abs. 1 SGB V zu sehen. Da

der Jahresausgleich bis zum Ende des auf das Ausgleichsjahr folgenden

Kalenderjahres durchgeführt werden muss (§ 19 Abs. 5 RSAV in der Fassung der

1.RSA-ÄndVO vom 17.07.1996, BGBl. I, 1004), hat er ggf. auf der Basis der bis dahin

verfügbaren Daten zu erfolgen. Insoweit stellt § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V das Korrektiv

für die zeitliche Gebundenheit des Jahresausgleichs dar, die unter Umständen dem

Erhalt "besserer" Daten entgegensteht. Fehler, die erst nach Abschluss der Ermittlungen

feststehen, werden dann - ohne dass das "alte" Ausgleichsverfahren wieder aufgerollt

wird - im nächsten Jahresausgleich berücksichtigt.

A. II. Soweit die Jahresausgleichsbescheide Korrekturen des Beitragsbedarfs für frühere

Ausgleichsjahre enthalten, sind diese Korrekturen ausschließlich Gegenstand des diese

Bescheide betreffenden Verfahrens. § 96 Sozialgerichtsgesetz (SGG) greift insoweit

nicht ein. Korrekturen des Beitragsbedarfs für Vorjahre wirken sich nur auf den

Beitragsbedarf des jeweiligen Ausgleichsjahres aus; sie sind lediglich ein

Rechnungsposten bei der Feststellung des aktuellen Beitragsbedarfs. Die

Neuberechnung des Beitragsbedarfs für vorangegangene Jahre ändert nicht den bereits

durchgeführte Jahresausgleich, vielmehr ist nach § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V eine

vorzunehmende Korrektur Bestandteil der Regelung im späteren Ausgleichsverfahren.

Dies gilt auch für die Änderung der Verhältniswerte für die Jahre 1995 und 1996 nach §

25 Abs. 3 RSAV (eingefügt durch die 1. RSA-ÄndVO vom 17.07.1996, BGBl. I, 1024),

die nicht wie die Fehlerkorrektur nach § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V durch die

Wiederholung der jeweiligen Jahresausgleichsverfahren, sondern im Jahresausgleich

1997 erfolgen soll (s. die Begründung der 1. RSA- ÄndVO, BR-Drucks. 403/96, S. 20).

Somit ist einerseits die in der Anlage 2 der Bescheide vom 11.2.1999 festgestellte

Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Jahre 1994 -1996 Gegenstand dieses

Verfahrens und nicht der diese Ausgleichsjahre betreffenden Klagen. Andererseits sind

evtl. in späteren Jahresausgleichen vorgenommene Korrekturen für 1997 nicht in dieses

Verfahren einzubeziehen.

B. I. Die Bescheide sind nicht aus formellen Gründen rechtswidrig. Weder war vor Erlass

der Bescheide eine Anhörung der Klägerin (§ 24 SGB X) noch eine Begründung

hinsichtlich der Berechnung des Ausgleichsbetrages (§ 35 Abs. 1 SGB X) erforderlich.

1. Vor dem Hintergrund der gesetzlichen Konzeption des RSA bestehen bereits Zweifel

an der Anwendbarkeit der genannten Vorschriften. Die Ausgestaltung des RSA-

Verfahrens weicht deutlich von der dem Verwaltungsverfahrensrecht

zugrundeliegenden Kozeption ab und stellt sich als Sonderordnung für diesen Bereich

dar.

Sowohl bei der Erhebung als auch bei der Auswertung der Daten sind die

Krankenkassen bzw. die sie repräsentierenden Spitzenverbände in das Verfahren

eingebunden. Die Versicherungszeiten werden von den Krankenkassen erhoben und

von den Spitzenverbänden nach Überprüfung auf Vollständigkeit und Plausibilität an

das BVA weiter geleitet (§ 2 Abs. 4 Satz 1, 2 RSAV in der Fassung der 1. RSA- ÄndVO).

Bei erkennbaren erheblichen Fehlern kann das BVA nur nach Anhörung der betroffenen

Spitzenverbände oder der Krankenkassen die Versicherungszeiten des Vorjahres

verwenden (Satz 5 a.a.O.). Die Ermittlung der Leistungsausgaben nach § 267 Abs. 3

SGB V erfolgt auf der Grundlage eines von den Spitzenverbänden nach § 267 Abs. 7 Nr.

1 SGB V vereinbarten Verfahrens. Auch die Ergebnisse dieser Datenerhebung werden

von den Kassen dem BVA über ihre Spitzenverbände zugeleitet, wobei diese wiederum

zuvor auf Vollständigkeit und Plausibilität zu prüfen haben (§ 5 Abs. 4 Sätze 1 und 2

RSAV). Auch bei der Auswertung dieser Daten wirken die Spitzenverbände mit. Eine

Verbesserung der Stichprobenergebnisse durch statistische Verfahren, Erhebungen

oder wissenschaftlicher Analysen darf nur im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden

erfolgen (§ 5 Abs. 3 in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO vom 22.10.1997 (BGBl. I, 2494);

nach der zuvor geltenden Fassung der 1. RSA-ÄndVO entschied zwar das BVA nach

Anhörung der Spitzenverbände über die Erforderlichkeit der Verbesserung der

Stichprobenergebnisse, hatte aber einen einheitlichen Vorschlag der Spitzenverbände

zur Verbesserung zu berücksichtigen). Bei der Ermittlung der Verhältniswerte kann das

BVA im Einvernehmen mit den Spitzenverbänden von den Berechnungsvorgaben des §

5 Abs. 1 Satz 1 RSAV abweichen, sofern dadurch eine Verbesserung der

Verhältniswerte erreicht wird (Satz 2 a.a.O. in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO).

Schließlich hatte das BVA vor der Entscheidung über eine eventuelle Korrektur der

Verhältniswerte für die Ausgleichsjahre 1994 bis 1996 die Spitzenverbände anzuhören

und war sogar an deren einheitlichen Vorschlag gebunden (§ 25 Abs. 3 Sätze 1, 2

RSAV in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO). Auch bei Entscheidungen im monatlichen

Ausgleichsverfahren muss es die Spitzenverbände anhören (§§ 7 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs.

1 Satz 2, 14 Abs. 4 Satz 3 RSAV) bzw. kann im Einvernehmen mit den Verbänden von

Vorgaben der RSAV abweichen (§§ 9 Abs. 3 Satz 2, 13 Abs. 2 Nr. 3 RSAV). Schließlich

erfolgt die Bekanntmachung der für die Berechnung der Ausgleichsbeträge

erforderlichen Werte durch Mitteilung gegenüber den Spitzenverbänden, die ihrerseits

verpflichtet sind, diese unverzüglich an die Krankenkassen, für die sie zuständig sind,

weiterzuleiten (§ 15 RSAV).

Die Gesamtschau der Bestimmungen macht auch deutlich, dass ein ständiger

Informationsfluss hinsichtlich der entscheidungserheblichen Tatsachen gegenüber den

Spitzenverbänden gewährleistet ist. Diese haben im Rahmen ihrer Unterstützungspflicht

ihre Mitglieder zu informieren (§ 217 Abs. 2 Nr. 1 SGB V): Bei den Verbänden der

Ersatzkassen besteht diese Pflicht unmittelbar gegenüber den betroffenen

Krankenkassen (§ 212 Abs. 5 SGB V), während bei den Orts-, Betriebs- und

Innungskrankenkassen diese Information über die jeweiligen Landesverbände erfolgt

(arg. § 212 Abs. 1 SGB V), die ihrerseits gegenüber den Mitgliedskassen eine

entsprechende Pflicht zur Unterrichtung trifft (§ 211 Abs. 2 Nr. 1 SGB V). Somit ist eine

ständige Information der Krankenkassen über ihre Verbände gewährleistet (was nicht

zuletzt die diversen von den klagenden Krankenkassen in den Verfahren vor dem Senat

eingereichten Verbandsrundschreiben belegen). Sinn und Zweck des

Anhörungsrechtes, nämlich Überraschungsentscheidungen zu vermeiden und das

Vertrauensverhältnis zwischen Behörde und Bürgern zu stärken (BSG SozR 1300 § 24

Nr. 9) wird damit hinreichend Rechnung getragen; von der - auch praktisch nicht

möglichen - individuellen Anhörung aller am RSA beteiligten Krankenkassen vor Erlass

der Ausgleichsbescheide durfte bei der Ausgestaltung des RSA-Verfahrens abgesehen

werden. Angesichts des bei den Kassen vorauszusetzenden Kenntnisstandes ist eine

über allgemeine Erläuterungen hinausgehende Begründung der Berechnung des

Ausgleichsbetrags auch nicht erforderlich.

2. a) Selbst wenn man § 24 SGB X grundsätzlich für anwendbar hielte, wäre eine

Anhörung nach § 24 Abs. 2 Nr. 4 SGB X nicht erforderlich gewesen.

Massenverwaltungsakte i.S.d. Vorschrift liegen vor, wenn es sich um schematische

Entscheidungen handelt, die zu derselben Zeit ergehen, auf derselben Rechtsgrundlage

beruhen und in Art, Form und Inhalt im wesentlichen gleich sind (vgl. von Wulffen in:

Schroeder-Printzen/Engelmann/Schmalz/Wiesner/von Wulffen, SGB X, 3. Aufl., § 24

Rdn. 14). Die angefochtenen Bescheide erfüllen diese Voraussetzungen. Die für den

Ausgleich maßgeblichen Parameter sind in §§ 10 bis 12 RSAV geregelt. Die Ermittlung

der Werte erfolgt einheitlich für alle Kassen, Einzelheiten des Ermittlungsverfahrens

ergeben sich aus den den Krankenkassen bekannten Vereinbarungen der

Spitzenverbände nach § 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V. Individuelle Verhältnisse einer Kasse

sind nur insoweit von Belang, als die Finanzkraft durch Anwendung des GKV-weiten

Ausgleichsbedarfssatzes auf der Grundlage ihrer beitragspflichtigen Einnahmen

berechnet und der Beitragsbedarf durch Anwendung der für die einzelnen RSA-

Versichertengruppen ermittelten standardisierten Leistungsausgaben auf ihre konkrete

Versichertenstruktur ermittelt wird. Insofern werden Rechte der Krankenkassen lediglich

von einer für alle identischen Rechtsänderungsformel (vgl. dazu BSGE 69, 247, 249)

berührt.

§ 24 Abs. 2 SGB X stellt das Absehen von der Anhörung zwar in das Ermessen der

Behörde, angesichts der tatsächlichen Unmöglichkeit, in dem zur Verfügung stehenden

Zeitrahmen alle etwa 600 am RSA beteiligten Kassen individuell anzuhören, bestand für

die Beklagte jedoch keine Alternative.

b) Aus den gleichen Gründen würde eine Begründung der Bescheide jedenfalls gem. §

35 Abs. 2 Nr. 3 SGB X nicht erforderlich sein. Im Übrigen könnte nach § 42 Satz 1 SGB

X das Fehlen einer Begründung nicht zur Aufhebung der materiell zutreffenden

Bescheide führen.

II.

Die Bescheide entsprechen im wesentlichen den gesetzlichen Bestimmungen.

Insbesondere durfte der Jahresausgleich auf der Grundlage der übermittelten Daten

berechnet werden.

1. a) Die Beklagte hat den Bescheiden zu Recht die von den Krankenkassen

gemeldeten und von den Spitzenverbänden nach Überprüfung auf Plausibilität

weitergeleiteten Versicherungszeiten zu Grunde gelegt.

aa) Die Rüge der Klägerin, die Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, die

Versicherungszeiten auf ihre inhaltliche Richtigkeit zu überprüfen bzw. von den

Krankenkassen den Nachweis der Meldungen der Familienversicherten zu verlangen,

geht fehl, weil eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten nicht bestand. Nach dem

Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ist insoweit weder § 20 Abs. 1 SGB

X anwendbar noch lässt sich § 266 Abs. 3 Satz 5 SGB V eine entsprechende Pflicht des

BVA entnehmen.

Gemäß § 267 Abs. 2 SGB V erheben die Krankenkassen die Zahl der Mitglieder und der

Familienversicherten in den Versichertengruppen nach § 2 RSAV. Schon vor

Einführung des RSA hatten sie nach § 288 SGB V ein Versicherungsverzeichnis zu

führen, wobei ihnen hinsichtlich der Familienversicherten § 289 SGB V auferlegt, vor der

Eintragung den Beginn der Versicherung festzustellen. Da bekannt war, dass die

Verzeichnisse insoweit unzulänglich waren, ist mit dem GSG zudem in § 10 Abs. 6 SGB

V eine Meldepflicht der Mitglieder auch hinsichtlich Änderungen der für die

Familienversicherung relevanten Verhältnisse eingeführt worden. Zudem sind die

Spitzenverbände verpflichtet worden, ein einheitliches Meldeverfahren mit einheitlichen

Vordrucken zu vereinbaren (Satz 2 a.a.O.), das die Kassen zu beachten haben (s. jetzt

Einheitliches Meldeverfahren zur Durchführung der Familienversicherung (MeldeVf- FV)

vom 01.07.1998).

Die nach § 267 Abs. 2 SGB V erhobenen Daten werden über die Spitzenverbände

gemäß § 267 Abs. 4 SGB V (in der Fassung des Arbeitsförderungsreformgesetzes vom

24.03.1997, BGBl. I, 594) i.V.m. § 3 Abs. 4 RSAV (in der Fassung der 1. RSA-ÄndVO)

dem BMA zugeleitet. Die Spitzenverbände sind verpflichtet, die Daten dem BVA binnen

4 Wochen nach Prüfung auf Vollständigkeit und Plausibilität vorzulegen (§ 3 Abs. 4 Satz

2 in der Fassung der 1. RSA- ÄndVO), sie haben nach Satz 3 a.a.O. dabei auch das

Ergebnis ihrer Prüfung mitzuteilen. § 3 Abs. 4 Satz 2 RSAV in seiner ursprünglichen

Fassung vom 03.01.1994 sah noch eine Frist von zwei Wochen vor. Die Verlängerung

auf vier Wochen durch die 1. RSA-ÄndVO ist damit begründet worden, es werde die

Pflicht der Spitzenverbände konkretisiert, die von den Krankenkassen erhobenen Daten

vor Weiterleitung zu prüfen. Hierzu gehöre auch, bei festgestellten Unvollständigkeiten,

Fehlern oder Unplausibilitäten eine umgehende Korrektur der Daten durch die

Krankenkassen zu veranlassen. Dadurch werde die Mitverantwortung der Verbände der

Krankenkassen für die Vollständigkeit und Plausibilität der von den Krankenkassen

gelieferten Daten klargestellt (BR-Drucks. 403/96, S. 11).

Die genannten Bestimmungen fordern somit vom BVA kein eigenes Tätig werden.

Während nach § 20 Abs. 1 SGB X die zuständige Behörde den

entscheidungserheblichen Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln hat, ohne an das

Vorbringen der Beteiligten gebunden zu sein, besteht beim RSA-Verfahren eine

"Bringschuld" der Krankenkassen bzw. der Spitzenverbände. Soweit in § 266 Abs. 6

Satz 3 SGB V und § 19 Abs. 1 RSAV die Formulierung "ermitteln" gebraucht wird,

bedeutet dies nicht, dass damit eine Ermittlungspflicht i.S.d. § 20 Abs. 1 SGB X

begründet werden soll. Während nach dieser Vorschrift das "Ermitteln" den

entscheidungserheblichen Sachverhalt betrifft, bezieht sich die Formulierung sowohl in

§ 266 Abs. 6 Satz 3 SGB V wie in § 19 Abs. 1 RSAV nur auf das Ermitteln des

Beitragsbedarfs und der Finanzkraft bzw. auf die in § 19 Abs. 1 RSAV genannten Werte.

Diese werden aber auf der Grundlage der mitgeteilten Daten festgestellt.

Ebensowenig lässt sich § 13 RSAV etwas für die Geltung des

Amtsermittlungsgrundsatzes entnehmen. Nach seinem klaren Wortlaut regelt die Norm

nur die "Berechnungen" des BVA. Wenn in diesem Zusammenhang das BVA den

Berechnungen gemäß Nr. 3 a.a.O. "die nach § 267 Abs. 4 SGB V übermittelten

Ergebnisse" zugrundezulegen hat, spricht dies sogar gegen die Annahme einer

Amtsermittlungspflicht (so auch Schäfer, SGb 1998, 516, 517). Bestätigt wird dieses

Ergebnis durch die Neufassung des § 3 Abs. 4 RSAV durch die 1. RSA-ÄndVO. Es

wurde nicht nur der Zeitraum für die Prüfung der übermittelten Daten durch die

Spitzenverbände verlängert, in Satz 5 wurde zudem für das BVA die Möglichkeit

geschaffen, von den übermittelten Daten bei offensichtlichen Fehlern abzuweichen,

wenn Korrekturen nicht mehr möglich sind. Diese Regelung zeigt zum einen, dass das

BVA nicht verpflichtet ist, von Amts wegen die "richtigen" Daten zu ermitteln, zum

anderen, dass das Jahresausgleichsverfahren auf der Grundlage der verfügbaren

bestmöglichen Datenbasis durchgeführt werden soll (ebenso Schäfer, a.a.O.).

Aus § 266 Abs. 5 Satz 3 SGB V ergibt sich nichts anderes. Nach dem eindeutigen

Wortlaut der Vorschrift kann das BVA lediglich "zum Zwecke der einheitlichen

Zuordnung und Erfassung der ( ...) Daten" (also nicht: zur Überprüfung der gemeldeten

Daten) über die Geschäfts- und Rechnungsergebnisse hinaus weitere Auskünfte und

Nachweise verlangen. Wenn tatsächlich § 20 SGB X anwendbar wäre, hätte es der

Regelung nicht bedurft, so dass das BVA nur zu dem genannten Zweck tätig werden

kann. Dies bestätigt auch die Entstehungsgeschichte der Norm. § 266 Abs. 5 Satz 3

SGB V entspricht fast wörtlich der für das frühere KVdR-Ausgleichsverfahren geltenden

Vorschrift des § 272 Abs. 2 Satz 2 SGB V (in der bis 31.12.2000 geltenden Fassung).

Die gegenüber der Vorgängervorschrift des § 393b RVO neue Regelung wurde im GRG

damit begründet, sie konkretisiere das Verfahren und bestimme, welche Kompetenzen

das BVA bei der Durchführung des KVdR-Ausgleichs habe (BT-Drucks. 11/2237, S.

230). Der Gesetzgeber ging also offenkundig von der Unanwendbarkeit des § 20 Abs. 1

SGB X aus. Die Begründung des GSG zu § 266 Abs. 5 SGB V deutet nicht darauf hin,

dass mit § 266 Abs. 5 Satz 3 SGB V eine weitergehende Ermittlungspflicht des BVA

begründet werden sollte. Vielmehr heisst es in der Gesetzesbegründung lediglich, zu

der Aufgabe des BVA, den RSA durchzuführen, gehöre die Ermittlung der für die

Berechnung der Ausgleichsansprüche und -verpflichtungen notwendigen Rechenwerte

(BT-Drucks. 12/3608, S. 118) Die Begründung geht also ebenfalls davon aus, dass die

"Ermittlungen" des BVA auf der Grundlage der mitgeteilten Daten zu erfolgen haben.

Zwar wird zu § 3 Abs. 3 RSAV in der Begründung der Verordnung unter Hinweis auf §

266 Abs. 5 Satz 3 SGB V ausgeführt, es werde davon ausgegangen, das BVA nehme

seine Möglichkeiten zur Überprüfung der Meldungen der Familienversicherten wahr

(BR-Drucks. 611/91, S. 46). Wie dargelegt, bieten die gesetzlichen Vorschriften aber

keinen Anhalt für insoweit bestehende "Möglichkeiten". Da eine ausdrückliche

gesetzliche Kompetenz des BVA fehlt, kommt nur in Betracht, die Kassen im Wege der

Rechtsaufsicht zur Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben anzuhalten. Das BVA ist aber

nach § 90 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) nur Aufsichtsbehörde für die

bundesunmittelbaren Versicherungsträger, während die landesunmittelbaren

Krankenkassen der Aufsicht der jeweiligen Landesbehörden unterstehen (§ 90 Abs. 2

SGB IV). Soweit die Krankenkassen die für die Versichertenverzeichnisse geltenden

Vorschriften nicht beachten, insbesondere die für Familienversicherten geforderten

Meldungen nicht kontrollieren, liegen Rechtsverletzungen vor, denen (nur) mit

aufsichtsrechtlichen Mitteln (§ 89 SGB IV) begegnet werden kann (vgl. auch Schneider,

Der Risikostrukturausgleich in der Gesetzlichen Krankenversicherung, 1994, S. 223).

Insoweit kann das BVA als RSA-Behörde im Verhältnis zu landesunmittelbaren

Krankenkassen nur Hinweise an die zuständige Aufsichtsbehörde geben und diese zum

Eingreifen auffordern.

Die Aufgaben hinsichtlich der Datenerhebung sind so verteilt, dass die Krankenkassen

in eigener Verantwortung die Versicherungszeiten erheben und die Spitzenverbände

diese nach Überprüfung und ggf. Korrektur an die Beklagte weiterleiten. Diese hat

lediglich die Möglichkeit, die Daten bei offensichtlichen Fehlern nach Rücksprache mit

den Spitzenverbänden oder der Krankenkasse mit einem Sicherheitsabschlag durch die

des Vorjahres zu ersetzen. Die ordnungsgemäße Führung der

Versichertenverzeichnisse durch die Krankenkassen, die Voraussetzung für die

Meldung zutreffender Versicherungszeiten ist, haben im Rahmen der Aufsichtspflicht die

jeweils zuständigen Aufsichtsbehörden zu kontrollieren.

Der Senat sieht sich in seiner Auffassung durch den Entwurf eines Gesetzes zur Reform

des Risikostrukturausgleichs in der gesetzlichen Krankenversicherung (BT-Drucks.

14/6432) bestätigt. Der Entwurf sieht in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b Doppelbuchst. bb die

Einfügung einer Nr. 11 in § 267 Abs. 7 SGB V vor, wonach der Verordnungsgeber jetzt

auch ermächtigt werden soll, "die Prüfung der von den Krankenkassen mitzuteilenden

Daten" durch das BVA zu regeln. Nach der Gesetzesbegründung (a.a.O., S. 13) soll

diese Befugnis des Verordnungsgebers dazu beitragen, die Qualität der den

Berechnungen im RSA zu Grunde gelegten Daten weiter zu verbessern. Dem

Gesetzesvorhaben kann somit entnommen werden, dass das BVA z.Zt. noch nicht die

Möglichkeit einer Kontrolle der Daten hat.

bb) Die o.g. Vorgaben sind eingehalten worden. Die Krankenkassen sind verpflichtet

worden, rückwirkend ab 01.01.1994 eine Grundbereinigung der

Familienversichertenverzeichnisse vorzunehmen. Die Aufsichtsbehörden von Bund und

Ländern haben auf der Grundlage eines einheitlichen Kataloges im zweiten Halbjahr

1997 Prüfungen durchgeführt, die auch die Kontrolle der zentral von den

Bundesverbänden entwickelte Software einschloss (vgl. Polascek, KrV 1997, 103, 106;

s.a. Jahresbericht 1997 des BVA, Prüfdienst Krankenversicherung, S. 19 ff.). 1998

erfolgte eine Überprüfung der Grundbereinigung unter Zugrundelegung eines von den

Prüfdiensten des Bundes und der Länder abgestimmten Prüfleitverfahrens (vgl. das

Schreiben des BVA an die Spitzenverbände und die Aufsichtsbehörden vom

20.07.1998, Anlage 10 zum Schriftsatz vom 28.05.1999). Die Vorstände der

Krankenkassen mussten den Abschluss der Grundbereinigung sowie die Behebung der

bei den Prüfungen festgestellten Mängel gegenüber dem BVA bestätigen.

Soweit vor dem Jahresausgleich 1997 die Grundbereinigung der Familienversicherten

noch nicht bei allen Kassen abgeschlossen war bzw. bei den Prüfungen festgestellte

Mängel noch nicht behoben waren, durfte die Beklagte die Jahresausgleiche gleichwohl

auf der Grundlage der gemeldeten Versicherungszeiten durchführen. Wie oben

dargelegt, obliegt die Überprüfung der korrekten Führung der

Versicherungsverzeichnisse allein den Aufsichtsbehörden. Das BVA hat nur nach § 3

Abs. 4 Satz 5 RSAV eine Ersetzungsbefugnis. Von dieser kann es aber nur bei

Feststellung erheblicher Fehler Gebrauch machen, also nicht schon dann, wenn - etwa

wegen der nicht abgeschlossenen Grundbereinigung - nur Fehler möglich sind.

Außerdem könnte das BVA nur von den Daten des Vorjahres ausgehen, die mit dem

gleichen "Mangel" der nicht abgeschlossenen Grundbereinigung behaftet wären. Eine

Verschiebung des Jahresausgleichsverfahrens bis zur Ermittlung "richtiger"

Versicherungszeiten schied demgegenüber aus: Gemäß § 266 Abs. 1 Satz 1 SGB V ist

der Ausgleich jährlich durchzuführen. Wie jetzt § 19 Abs. 5 RSAV (eingefügt durch die 2.

RSA-ÄndVO) ausdrücklich bestimmt, bedeutet "jährlich" bis zum Ende des auf das

Ausgleichsjahr folgenden Kalenderjahrs. Dass der Gesetzgeber von der Durchführung

des RSA im Folgejahr ausgegangen ist, zeigt die durch das 2. GKV-

Neuordnungsgesetz (2. GKV-NOG) vom 23.06.1997 (BGBl. I, 1520) zum 01.07.1997

novellierte Regelung des § 221 SGB V (wieder gestrichen mit Wirkung zum 01.01.1999

durch das GKV-Solidaritätsstärkungsgesetz (GKV-SolG) vom 19.12.1998 (BGBl. I,

3853)). Die in § 221 Abs. 1 SGB V damalige Fassung angeordnete

Zuzahlungserhöhung bei Beitragssatzerhöhungen entfiel nach Abs. 4, wenn sich der

Beitragssatz allein wegen Zahlungsverpflichtungen aufgrund des RSA änderte. Da

insoweit nach Abs. 4 Satz 2 auf Änderungen der Verpflichtungen zwischen den

Haushaltsjahren abgestellt wurde, liegt auf der Hand, dass die regelmäßige jährliche

Durchführung des RSA vorausgesetzt wurde. Für die zeitnahe Durchführung des

Ausgleichsverfahrens spricht auch der Gesichtspunkt der Planbarkeit der Haushalte.

Die monatlichen Abschlagszahlungen erfolgen auf der Grundlage von Schätzungen und

vorläufigen Werten, sind also mit Unsicherheiten behaftet. Daher ist auf der Grundlage

der endgültigen Jahresrechnungsergebnisse ein Ausgleich erforderlich, der immer

genauer als die monatlichen Abschläge sein wird. Ein Hinausschieben bis zum

Vorliegen "besserer" Daten würde die Kassen im Unklaren lassen, ob und ggf. in

welchem Umfang auf sie Verpflichtungen zukommen oder ihnen An sprüche zustehen.

Zu Recht wird in der Begründung zu § 19 Abs. 5 RSAV darauf hingewiesen, ohne

Berücksichtigung des Jährlichkeitsgrundsatzes könne es für die Kassen zu erheblichen

Kalkulationsunsicherheiten kommen (BR-Drucks. 686/97, S. 23). Daher ist auf der

Grundlage der zum Zeitpunkt der Ermittlungen erreichbaren bestmöglichen Datenbasis

der Ausgleich durchzuführen; ggf. erforderlich werdende Korrekturen sind im späteren

Ausgleichsverfahren vorzunehmen.

cc) Die Kritik der Klägerin an den durchgeführten Prüfungen gibt dem Senat keinen

Anlass, die Tragfähigkeit der Daten für das Ausgleichsverfahren zu verneinen. Bereits

im Jahresbericht 1997 des BVA ist ausgeführt worden, die Prüfdienste der

Krankenversicherung seien überzeugt, dass das Datenfundament des RSA "absolut

tragfähig" sei, wenn die Krankenkassen die bei den Prüfungen zu Tage getretenen

Schwachstellen und Defizite beseitigten (S. 27). Ungeachtet des zwischen den

Krankenkassen herrschenden Wettbewerbs muss davon ausgegangen werden, dass

die Krankenkassen als öffentlich-rechtliche Körperschaften auf Beanstandungen der

Aufsichtsbehörden reagieren. Das Ergebnis der 1998 durchgeführten zweiten

Schwerpunktprüfung der Prüfdienste hat jedenfalls kein Ergebnis erbracht, das

grundsätzlich diese Annahme widerlegt. Bei den Kassenarten lag die Fehlerquote im

Bereich von 2,36 % (Ersatzkassen) bis 3,86 % (Innungskrankenkassen). Die

abweichende Quote der Betriebskrankenkassen beruhte auf "Ausreissern" durch

einzelne Kassen. Die Prüfdienste gelangten zu dem Ergebnis, der von den Prüfungen

ausgegangene Druck habe wesentlich dazu beigetragen, dass die Krankenkassen ihre

Pflichten in Sachen Familienversicherung erfüllt hätten. Zugleich wurden weitere

Prüfungen angekündigt (so die Veröffentlichung der Ergebnisse der Prüfungen, die das

Landesversicherungsamt Nordrhein-Westfalen für alle Prüfdienste mit Schreiben vom

04.01.1999 versandt hat, Anlage 11 zum Schriftsatz vom 28.05.1999).

In der Begründung der 3. RSA-ÄndVO vom 22.12.2000 wird zwar die Verlängerung der

Aufbewahrungsfrist des § 3 Abs. 7 RSAV von sieben auf neun Jahre wie folgt

begründet: Andernfalls könnten alle das Ausgleichsjahr 1994 betreffenden Daten ab

01.01.2001 vernichtet werden, zur Zeit hätten aber noch nicht alle Krankenkassen die

Grundbereinigung ihrer Versichertenbestände ordnungsgemäß abgeschlossen (BR-

Drucks. 753/00, S. 8). Zugleich wird aber auch auf die das Jahr 1994 betreffenden

Gerichtsverfahren verwiesen, aufgrund derer sich noch Korrekturen der

Versicherungszeiten von 1994 ergeben könnten. Der Begründung lässt sich nicht

entnehmen, dass die Grundbereinigung in nennenswertem Umfang noch nicht

abgeschlossen war. Die Beklagte hat zudem vorgetragen, dass Krankenkassen wegen

der Mängel, die sich bei den Prüfungen gezeigt hätten, angehalten worden seien, ihren

Bestand auf vergleichbare Fälle zu untersuchen und ggf. Versicherungszeiten zu

stornieren. Da sich die Kassen dieser Verpflichtung für das Jahr 1994 durch Vernichtung

ihrer Daten ab 01.01.2001 hätten entziehen können, sei zur Vorbeugung die

Aufbewahrungsfrist verlängert worden. Die Begründung der 3. RSA-ÄndVO stützt somit

nicht die Behauptung der Klägerin, die Daten seien hinsichtlich der Versicherungszeiten

weiterhin nicht valid.

Soweit die Klägerin den Wert der Prüfungen bezweifelt, weil der Umfang der geprüften

Versicherungsverhältnisse nicht statistischen Anforderungen an die Repräsentativität

entsprochen habe, hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass hinsichtlich des

Stichprobenumfangs eine Repräsentativität im statistischen Sinne nicht angestrebt

worden sei, weil eine Hochrechnung der Fehler auf den Gesamtbestand nicht

beabsichtigt gewesen sei. Ebenso leuchtet ein, dass der Umfang der Stichproben bei

grossen Kassen relativ geringer sein konnte, um einen verlässlichen Einblick in die

Umsetzung der bestehenden Vorgaben zu erhalten. Wenn die Klägerin rügt, die

Prüfungen seien vorher angekündigt und deshalb untauglich gewesen, so ist darauf

hinzuweisen, dass die Vorankündigung von Prüfungen der gängigen Praxis der

Aufsichtsbehörden entspricht. Eine Vorankündigung ist beispielsweise auch bei der

Prüfung von Arbeitgebern nach § 28p SGB IV vorgeschrieben (§ 1 Abs. 1 Satz 2

Beitragsüber wachungsverordnung). Soweit die Krankenkassen aufgefordert worden

waren, Listen von bis zu 1000 Familienversicherten mit einem bestimmten Geburtstag

zu erstellen, aus denen dann die konkret zu prüfenden Fälle benannt worden sind, so

beeinträchtigt auch dies nicht den Wert der Prüfungen. Es liegt auf der Hand, dass

Unterlagen für die Prüfungen vorbereitet werden mussten. Gleichzeitig ist es

unwahrscheinlich, dass die Nachbearbeitung aller "Listenfälle" in der zur Verfügung

stehenden Zeit von zwei bis drei Wochen bis zur Prüfung möglich gewesen wäre. Die

Beklagte hat zudem zu Recht darauf hingewiesen, dass eine solche gezielte

Nachbearbeitung bei der Prüfung aufgefallen wäre. Im übrigen muss auch in diesem

Zusammenhang betont werden, dass kein Anlass besteht, grundsätzlich von einer

vorsätzlichen Manipulation oder Missachtung von Vorschriften durch eine öffentlich-

rechtliche Körperschaft auszugehen. Die diesbezüglich von den klagenden

Krankenkassen geäusserten Vermutungen dürften eher die Frage nach dem

Selbstverständnis der Selbstverwaltungskörperschaften aufwerfen.

Der Senat verkennt nicht, dass "richtige" Daten hinsichtlich der Versicherungszeiten von

grösster Bedeutung sind, weil die Versicherungszeiten nicht nur auf der Kassenebene

über den Beitragsbedarf bestimmen, sondern auch bei der Ermittlung der

standardisierten Leistungsausgaben eine wesentliche Rolle spielen. Entgegen

Verlautbarungen klagender Kassen hat der Senat keineswegs eine nachgewiesene

Fehlerquote von 5 % gebilligt. Dass Fehler in diesem Umfang vorliegen, wird von den

klagenden Kassen nur behauptet, belegen kann dies niemand. Wie oben dargelegt,

geben die Ergebnisse der Prüfungen keinen Anlass für diese Annahme. Dass im

Massengeschäft der GKV Fehler unterlaufen und daher sich unter den gemeldeten

Versicherungszeiten auch unzutreffende Angaben befinden, kann nicht bezweifelt

werden und dürfte für alle Krankenkassen zutreffen. Insoweit enthält § 266 Abs. 6 Satz 7

SGB V eine ausreichende Korrekturmöglichkeit. Entscheidend ist, ob über solche

Einzelfehler hinaus systematische Defizite vorliegen, die auf Vorsatz oder (bewusster)

Nachlässigkeit der Krankenkassen beruhen. Hierfür sieht der Senat keine konkreten

Anhaltspunkte. Wenn Erklärungen von Vorständen, dass die bei Prüfungen

aufgedeckten Defizite und Schwachstellen beseitigt seien, nicht ausreichen würden,

also unterstellt werden müsste, dass die Krankenkassen Gesetz und Rechtmissachten,

wäre die Selbstverwaltung der Krankenversicherung in Frage zu stellen.

c) Die Bescheide sind auch nicht wegen Mängel der Datengrundlage hinsichtlich der

Leistungsausgaben rechtswidrig. Die Beklagte durfte und musste ihren Berechnungen

die nach dem von den Spitzenverbänden vereinbarten Verfahren erhobenen Daten

zugrundelegen.

aa) Auch die Ermittlung der Leistungsausgaben hat der Gesetzgeber im wesentlichen in

die Hände der Krankenkassen und ihrer Verbände gelegt. Nach § 267 Abs. 3 Sätze 1, 2

SGB V erheben die Krankenkassen in Abständen von längstens drei Jahren unterteilt

nach Alter, Geschlecht und EU-/BU-Rentnerstatus die ausgleichsfähigen

Leistungsausgaben und Krankengeldtage. Satz 3 erlaubt für die Datenerhebung auch

für die Region und Kassenart repräsentative Stichprobenerhebungen im Bundesgebiet

oder in einzelnen Ländern, wobei Satz 4 den Gesamtumfang der Stichproben auf

maximal 10 % der in der GKV Versicherten begrenzt. Das Nähere über

Erhebungsumfang, Auswahl der Regionen und das Stichprobenverfahren haben die

Spitzenverbände zu vereinbaren (§ 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V). Auch in diesem

Zusammenhang trifft somit das BVA nur die Pflicht zur Überprüfung der Daten auf

Plausibilität und Stichhaltigkeit sowie Möglichkeit einer eventuellen Verbesserung der

Stichprobenergebnisse (§ 5 Abs. 3 RSAV), wobei allerdings dieses Abweichen von den

Ergebnissen der Stichprobenerhebungen wiederum nur im Einvernehmen mit den

Spitzenverbänden möglich ist. Einzelheiten der Stichprobenerhebung und des

Hochrechnungsverfahrens werden dagegen von den Spitzenverbänden festgelegt.

In der ab 01.05.1993 geltenden Vereinbarung (Vereinbarung 93) hatten die

Spitzenverbände in §§ 4 bis 7 das Verfahren zur Ermittlung der Leistungsausgaben

vereinbart. Während für das Krankengeld eine Vollerhebung erfolgt (§ 7 Abs. 4 der

Vereinbarung), sind für die anderen Leistungsbereiche (Ärzte, Zahnärzte,

Krankenhäuser, Apotheken, sonstige Leistungserbringer) Stichproben zu ziehen. In

diese Stichprobe werden alle Versicherten einbezogen, die an bestimmten Tagen

geboren sind, wobei unterschiedliche Auswahlsätze gelten: Bei Versicherten bis zum

Alter von 59 Jahren, die keine EU-/BU-Rente beziehen, 11 Tage von 365 Tagen im

Rechtskreis West und 18 Tage im Rechtskreis Ost (Anlage 2), ab Vollendung des 60.

Lebensjahres 18 Tage im Rechtskreis West und 36 Tage im Rechtskreis Ost (Anlage 3).

Bei Beziehern von EU-/BU-Rente werden im Rechtskreis West alle Tage der Monate

März, Mai und September und im Rechtskreis Ost der Monate Januar, März, Mai, Juli,

September und November einbezogen (Anlage 4). Der Auswahlsatz aller Versicherten

beträgt damit im Rechtskreis West 3,3 %, im Rechtskreis Ost 8,4 %, wobei im

Rechtskreis West der Stichprobenumfang bei unter 60-jährigen Nicht-EU-/BU-Rentnern

1,9 %, bei den über 60-Jährigen 4,9 % und bei EU-/BU-Rentnern 25,2 % erreicht (vgl.

Glanz/Rogalski, BKK 1997, 65, 66).

An diesem Stichprobenkonzept haben die Spitzenverbände auch in der Neufassung der

Vereinbarung vom 26.05.1997, die ab 01.01.1998 galt (Vereinbarung 97), festgehalten

(s. die dortige Anlage 2). Die Spitzenverbände haben allerdings in § 6 Abs. 1 Satz 2 in

der Vereinbarung ihre Absicht bekundet, je nach dem Stand des

Datenträgeraustausches für die Hauptleistungsbereiche Vollerhebungen zu

vereinbaren. Ferner ist zur Verbesserung der Ermittlungen eine Hochrechnung auf der

Ebene der einzelnen Kassen vorgesehen worden, während zuvor eine Berechnung auf

der Ebene der Kassenart erfolgte (vgl. im einzelnen Spadzinski, KrV 1997, 226, 228 f).

Der auf das Gutachten von Kricke/Männer ("Repräsentativität der Stichprobenerhebung

im Risikostrukturausgleich", 1998; im folgenden: Kricke/Männer) gestützte Einwand der

Klägerin, die vereinbarte Stichprobe sei aufgrund des Stichprobenumfangs und der

Mängel in der Datenerhebung sowie der nicht korrekten Abgrenzung der

Grundgesamtheit nicht repräsentativ, greift nicht. Zwar mag unter dem Blickwinkel der

statistischen Methodenlehre die "Repräsentativität" in Frage stehen, die rechtliche

Bewertung wird jedoch von dieser Kritik nicht berührt.

§ 267 Abs. 3 Satz 3 SGB V kann nicht entnommen werden, dass der Gesetzgeber ein

repräsentatives Stichprobenverfahren im Sinne der statistischen Wissenschaft

vorausgesetzt hat. Dagegen spricht schon, dass nach Satz 4 a.a.O. ein

Stichprobenumfang von maximal 10 % aller Versicherten festgelegt worden ist, ohne

dass erkennbar wäre, dass diesem Wert statistik-theoretische Überlegungen

zugrundelagen. Das wird auch daran deutlich, dass selbst nach Kricke/Männer ein

Stichprobenumfang von 10 % in einzelnen Untergliederungen keinen aus ihrer Sicht

ausreichenden Stichprobenumfang garantieren könnte und zum Teil sogar

Vollerhebungen notwendig wären (S. 50, Ziff. 4; in dem für den IKK-Bundesverband

erstatteten Gutachten von Buchner/Güther/von der Heyde/Müller/Wasem "Stichproben

konzept, Hochrechnungsverfahren und Verwendung von aktuellen Verhältniswerten für

vorangegangene Ausgleichsjahre im Risikostrukturausgleich der GKV in der

Bundesrepublik Deutschland, 1999" (im folgenden: Buchner u.a.), wird zwar der

Berechnungsweise von Kricke/Männer zum notwendigen Umfang der Stichproben in

diesem Punkt widersprochen, jedoch bleibt es dabei, dass bei dem von Kricke/Männer

vorausgesetzten Genauigkeitsanspruch die Stichprobenumfänge die im Gesetz

genannte Grenze weit übersteigen würden, S. 20 ff.).

Mit der Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 3 SGB V sollte vielmehr gleichermaßen

Gesichtspunkten des Datenschutzes, des Verwaltungsaufwandes und der

Ausgleichsgerechtigkeit Rechnung getragen und ein Mittelweg eingeschlagen werden

(vgl. Schneider, a.a.O., S. 179). Neben der Genauigkeit der Daten hatte der Gesetzgeber

vorallem die Begrenzung des Verwaltungsaufwands im Blick (vgl. BT-Drucks. 12/3608,

S. 118). Letzteres drückt sich auch darin aus, dass eine Datenerhebung nur alle drei

Jahre vorgeschrieben wird (§ 267 Abs. 3 Satz 1 SGB V) und die Stichproben sogar auf

einzelne Regionen und Kassenarten begrenzt sein dürfen (Satz 3 a.a.O.). Dabei hat der

Gesetzgeber den Spitzenverbänden aufgegeben, das Nähere über ein geeignetes

Stichprobenverfahren (einschließlich des Erhebungsumfangs) zu regeln. Angesichts der

Komplexität und Vielschichtigkeit der Materie ist es ein sinnvolles und sachgerechtes

Vorgehen, die Sachkunde der Verbände fruchtbar zu machen und auf den

Interessenausgleich durch die Beteiligung aller Kassenarten zu setzen. Von daher ist

ein nach § 267 Abs. 7 Nr. 1 SGB V vereinbartes Verfahren im Rechtssinne

repräsentativ, wenn es die Datenerhebung unter Berücksichtigung von

Verwaltungsaufwand und Ausgleichsgerechtigkeit regelt und sich damit innerhalb des

den Spitzenverbänden insoweit eingeräumten Gestaltungsspielraums bewegt.

Zusätzlich ist zu beachten, dass mit der Datenerhebung "Neuland" betreten wurde und

Erfahrungen gesammelt werden mussten. Insoweit muss sowohl den Spitzenverbänden

wie dem BVA zugebilligt werden, das Verfahren zu erproben und auf der Basis der

gewonnenen Erkenntnisse schrittweise zu verbessern.

bb) Das von den Spitzenverbänden vereinbarte und praktizierte Verfahren wird den

gesetzlichen Anforderungen gerecht. Die Vereinbarung der Spitzenverbände geht über

die gesetzlichen Mindestvorgaben insoweit hinaus, als die Erhebungen zum einen

bundesweit und zum anderen jährlich vorgenommen werden. Grundsätzlich ist der

Stichprobenplan nach seiner Konzeption auch geeignet, ein repräsentatives Bild der

Grundgesamtheit zu ermöglichen (so Buchner u.a., S. 18).

Allerdings wird auch bemängelt, die Stichprobe sei wegen zu geringer Auswahlsätze

und dadurch zu breiter Konfidenzintervalle für den RSA nur "bedingt" geeignet (a.a.O.,

S. 24). Diese Feststellung geht aber von der Überprüfung der Varianzverhältnisse bei

den Krankenhausausgaben auf der Basis der Daten der Klägerin durch Kricke/Männer

aus. Insoweit hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass der von

Kricke/Männer ausgewählte Krankenhausbereich die größte Varianz der Ausgaben für

einzelne Versicherte aufweist, so dass in diesem Bereich die theoretische Möglichkeit

von Standardfehlern am größten ist. Rückschlüsse auf andere Hauptleistungsbereiche

verbieten sich daher. Da die Krankenhausausgaben nur einen Teil der in die

standardisierten Leistungsausgaben einfließenden Ausgaben ausmachen, ist somit

bereits auf der Ebene der standardisierten Leistungsausgaben und Verhältniswerte eine

geringere Breite des Konfidenzintervalles zu erwarten. Für die von Buchner u.a. (S. 83)

vorgeschlagene Reduktion der Zahl der Versichertengruppen u.a. durch eine stärkere

Altersaggregation wäre ohnehin eine Änderung des § 2 Abs. 3 Satz 1 RSAV

erforderlich.

Was die Ausschöpfungsquoten anbelangt, die durch unzureichende Meldungen der

Leistungserbringer bedingt sind (sog. non-response-Problem), räumen Kricke/Männer

(S. 14) ein, dass systematische Fehler nicht zu befürchten seien, wenn die

Nichtmeldenden als Zufallsauswahl aus den ausgewählten Stichprobeneinheiten zu

betrachten seien, wenn also nicht anzunehmen sei, dass zwischen dem Meldeverhalten

und der Fragestellung ein Zusammenhang bestehe. Insoweit ist offenkundig, dass die

Bereitschaft der Leistungserbringer zur Meldung mangels eigener Interessen nicht an

Alter, Geschlecht etc. der Stichprobenversicherten gebunden ist. Dies machen auch die

unterschiedliche Ausschöpfungsquoten der einzelnen Kassen deutlich, obwohl kein

Leistungserbringer nur Versicherte einer Kasse oder Kassenart behandeln wird.

Nach den gewonnenen Erfahrungen haben die Spitzenverbände zur Verbesserung der

Stichprobenergebnisse in der Vereinbarung 97 eine Hochrechnung auf der

Einzelkassenebene vereinbart, durch das erhebungstechnische Verzerrungen

abgefangen werden sollen. Insoweit wird allerdings im Gutachten von Buchner u.a. (S.

29 ff.) gerügt, dass die Stichproben in den einzelnen Versichertengruppen bei kleineren

Krankenkassen zu klein und daher die auf Zufallseinflüs se zurückführbaren

Schwankungen "kaum" tolerierbar seien. Ferner halten sie die Grenzen der

Ausschöpfungsquoten für die Einbeziehung einzelner Krankenkassen in das

Hochrechnungsverfahren für problematisch (a.a.O. S. 28 f.). Als Verbesserung

empfehlen sie - neben der Vergrößerung der Auswahlsätze - vor der Hochrechnung auf

Kassenebene ein weiteres Glättungsverfahren. Welche Auswirkungen sich aufgrund der

kritisierten Punkte für die Berechnung der standardisierten Leistungsausgaben ergeben,

können die Gutachter allerdings nicht sagen. Mit Recht weist die Beklagte darauf hin,

dass nur eine - zur Zeit offenbar technisch noch nicht machbare - Vollerhebung Auskunft

darüber geben könnte, inwiefern Krankenkassen durch das gegenwärtige Verfahren

benachteiligt oder begünstigt werden. Vor dem Hintergrund der Notwendigkeit der

Durchführung eines RSA und der Schwierigkeiten der Schaffung einer

realitätsgerechten Datengrundlage muss den Spitzenverbänden zugestanden werden,

dass sie das Verfahren zur Ermittlung der Leistungsausgaben schrittweise optimieren.

Die zitierte Kritik kann daher nur Anlass für eine Überprüfung und ggf.

Weiterentwicklung des Stichproben verfahrens bzw. für einen möglichst raschen

Übergang zu einer Vollerhebung sein, berührt aber nicht die Rechtmäßigkeit der

Bescheide, die auf den nach den vereinbarten Verfahren erhobenen Daten beruhen.

In der ab 01.01.1999 geltenden Neufassung der Vereinbarung haben die

Spitzenverbände bereits die Grenzen für die Einbeziehung der Krankenkassen in das

Hochrechnungsverfahren geändert. Während vorher die Bandbreite der zugelassenen

Ausschöpfungsquote 5 bis 195 % betrug (Anlage 6 Nr. 3 a.F.), was Buchner u.a. als zu

große und ungleiche Schwankungsbreiten kritisiert haben (S. 82), ist sie jetzt auf 50 bis

150 % reduziert worden (Anlage 6 Nr. 4 n.F.). Für das Erhebungsjahr 1998 ist ein

Verfahren zur Behandlung von Ausreißern mit der Festlegung ggf. anstelle der

Stichprobenergebnisse einzusetzender Schwellenwerte für die einzelnen

Leistungsbereiche festgelegt worden (Anlage 6 Nrn. 3, 5). Ferner ist auch im Rahmen

der Plausibilitätsprüfung die Überprüfung der Stichprobenzusammensetzung verfeinert

worden (Anlage 5 B 1 d).

cc) Auch die weiteren Einwände gegen die Ermittlung der standardisierten

Leistungsausgaben hält der Senat nicht für überzeugend.

Soweit es um die fehlerhafte bzw. unterbliebene Zuordnung von Leistungsausgaben zu

einer der Versichertengruppen geht, was vorallem wegen des veränderten

Stichprobenumfangs für die Gruppe der 60-Jährigen ohne Bezug einer EU-/BU-Rente

gilt, liegt die Verantwortung für eine nicht der Vereinbarung der Spitzenverbände

entsprechende zeitgerechte Ausgabe der richtigen Krankenversicherungskarte bei den

Krankenkassen. Im Übrigen ist insoweit eine Beschwer der Klägerin nicht erkennbar:

Die Problematik wirkt sich - wie die Beklagte zu Recht vorgebracht hat - vornehmlich zu

Lasten der sogenannten Empfängerkassen aus (was einleuchtet, da sie

überdurchschnittlich viele ältere Versicherte haben dürften). Die Klägerin hat auch nicht

geltend gemacht hat, dass sie aufgrund ihrer Versichertenstruktur benachteiligt werde.

Hinsichtlich der überhöhten Pro-Tag-Werte für 65-jährige EU-/BU-Rentner (sogenannte

"Randwertproblematik") hat die Beklagte zu Recht darauf hingewiesen, dass eine

Kappung des Bedarfs für diese Gruppe unter dem Gesichtspunkt der

Verteilungsgerechtigkeit nicht sachgerecht ist. Bei Verteilung des nicht mehr dieser

Gruppe zu rechenbaren Beitragsbedarfs auf alle Versichertengruppen würde nämlich

aufgrund der starken Besetzung der Versichertengruppen der Nicht-Rentner diesen der

größte Bedarf zugeteilt, so dass im Ergebnis Beitragsbedarf aus dem EU-/BU-Bereich

umverteilt würde. Dies würde gegen die Zielsetzung des RAS verstoßen,

unterschiedliche Risikostrukturen auszugleichen.

Bei der Frage der Zurechnung von Leistungen bei rückwirkender Gewährung von EU-

/BU-Rente ist ebenfalls eine Beschwer der Klägerin nicht erkennbar. Wenn es bislang

nicht möglich ist, synchron zur rückwirkenden Zuordnung der Versichertenzeiten auch

die Leistungsinanspruchnahme zu berücksichtigen und für eine rechnerische Korrektur

ein Konsens der Spitzenverbände nicht gefunden werden konnte, geht auch dies allein

zu Lasten der "Empfängerkassen" mit überdurchschnittlichem Anteil von EU-/BU-

Rentnern. Zu diesen Kassen dürfte die Klägerin nicht zählen, sie hat auch nicht geltend

gemacht, überdurchschnittlich viele EU-/BU-Rentner zu versichern.

Soweit die Erstattung von Krankengeldzahlungen nach §§ 49 Abs. 1 Nr. 3, 50 SGB V,

um die nach § 266 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB V die berücksichtigungsfähigen

Leistungsausgaben zu mindern sind, gemäß Anlage 7 der Vereinbarung der

Spitzenverbände pauschal im Verhältnis 60 zu 40 auf die Gruppen der EU-/BU-Rentner

und der sonstigen Versicherten aufgeteilt wird, wird diese Aufteilung von Buchner u.a.

(Seite 57) für Originalläufe des RSA ausdrücklich als sachgerecht eingeschätzt. Die

Gutachter halten lediglich bei Korrekturläufen für zurückliegende Ausgleichsjahre

wegen der anzunehmen den gestiegenen Zahl von EU-/BU- Rentnern eine höhere

Quote zu Lasten dieser Gruppe für zutreffender. Die Verwendung realitäts näherer

Ausgleichsfaktoren wird von ihnen aber nur bei gleichzeitiger Verschiebung von

Leistungsvolumina von der Gruppe der Nicht-EU-/BU-Rentner hin zur Gruppe der EU-

/BU-Rentner gefordert, während sie die Beibehaltung der Aufteilungsquote als

folgerichtig bezeichnen, wenn diese von ihnen befürwortete Anpassung der

Leistungsvolumina nicht erfolgt. Das gegenwärtig nach § 12 Abs. 8 der Vereinbarung

der Spitzenverbände praktizierte Verfahren bei der Korrektur von Versicherungszeiten

führt ohnehin zu einer Benachteiligung der Kassen, die überdurchschnittlich viele EU-

/BU-Rentner versichern. Würde man nun trotz der Regelung in § 12 Abs. 8 der

Vereinbarung beim Krankengeld die Quote der Erstattung zu Lasten der EU-/BU-

Rentner erhöhen, würden sich die Leistungsausgaben für diese Gruppe entsprechend

mindern mit dem Ergebnis einer entsprechenden Profilverflachung, so dass die

Benachteiligung der Kassen mit einem überdurchschnittlichen Anteil von EU-/BU-

Rentnern in ihrem Bestand noch vergrößert würde.

Die Berücksichtigung von Krankengeld (und Mutterschaftsgeld) wie Sachleistungen im

RSA mag zwar systematisch nicht zutreffend sein, weil diese Leistungen im Gegensatz

zu den Sachleistungen einkommensabhängig sind, so dass grundlohnstarke Kassen

insoweit benachteiligt werden, als sie pro Krankengeldbezugstag ein höheres

Krankengeld zu zahlen haben. Aufgrund der Einkommensabhängigkeit der Beiträge

stehen diesen höheren Leistungsverpflichtungen allerdings auch grundsätzlich höhere

beitragspflichtige Einnahmen und damit höhere Beitragseinnahmen dieser Kassen

gegenüber. Im RSA werden deren Grundlohnvorteile nur zu rund 92 % abgeschöpft, so

dass immer noch ein gewisser Anteil zur Finanzierung des (höheren) Krankengeldes

zur Verfügung steht. Vor allem aber gibt es zahlreiche Einflussfaktoren, die speziell

grundlohnstarke Krankenkassen in Bezug auf die Krankengeldhäufigkeit entlasten und

dem Effekt der systematisch falschen Berücksichtigung des Krankengeldes im RSA

entgegenwirken. Nach den Feststellungen in dem vom BMG eingeholten Gutachten von

IGES/Cassel/Wasem "Zur Wirkungsweise des Risikostrukturausgleichs in der

gesetzlichen Krankenversicherung", Endbericht vom 15.02.2001 (im Folgenden:

Endbericht) (Seite 172) liegt es sogar nahe, dass diese Faktoren deutlich die Nachteile

der grundlohnstarken Kassen überkompensieren. Sie kommen daher zu dem Schluss,

wenn man den systematisch falschen Einkommensbezug durch eines der von ihnen

diskutierten Modelle isoliert beseitigen, die anderen Wirkungsfaktoren jedoch

unberücksichtigt lassen würde, würden sich die bereits bestehenden Unterschiede in

Bezug auf die relative Krankengeld-Ausgabeposition und die daraus resultierenden

Beitragssatzverzerrungen tendenziell noch vergrößern. Für die übrigen Einflussfaktoren

fehle aber gegenwärtig hinreichend empirisches Wissen bzw. das vorliegende Wissen

eigne sich nicht unmittelbar zur Berücksichtigung im RSA (Seite 174). Von daher ist es

sachgerecht, wenn nach § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 RSAV bzw. der Anlage 1 zu § 1 der

Vereinbarung der Spitzenverbände das Krankengeld wie Sachleistungsausgaben

erfasst und berücksichtigt wird.

b) Ebensowenig greifen die weiteren Einwände der Klägerin gegen die Rechtmäßigkeit

des Ausgleichsverfahren durch.

Hinsichtlich der Vergütung der ambulanten ärztlichen Versorgung trifft zwar zu, dass

insoweit eine Asymmetrie zwischen RSA und dem System der ärztlichen Vergütung

besteht, als die Vergütung nach mitgliederbezogenen Kopfpauschalen erfolgt und die

Kassen unterschiedlich hohe Pauschalen mit den Kassenärztlichen Vereinigungen

vereinbart haben. Von daher können wegen der Anrechnung eines durchschnittlichen

GKV-Betrages im RSA in diesem Bereich die tatsächlichen Ausgaben einer

Krankenkasse über ihrem Teil-Beitragsbedarf liegen. Davon abgesehen, dass die

Klägerin nicht vorgetragen hat, tatsächlich in diesem Sinne betroffen zu sein, würde

jedoch die Berücksichtigung der tatsächlichen Leistungsausgaben der Logik des RSA

widersprechen, der auf das durchschnittliche Ausgabenniveau abstellt, um Anreize für

wirtschaftliches Handeln zu geben. Wenn die Vergütungssysteme nicht (mehr) die durch

die unterschiedliche Versichertenstruktur hervorgerufenen Unterschiede in der

Leistungsinanspruchnahme abbilden, bedeutet dies nicht, dass der RSA entsprechend

anzupassen wäre. Soweit aufgrund der historischen Entwicklung speziell im

Ersatzkassenbereich höhere Kopfpauschalen vereinbart worden sind, die früher aus

den höheren beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder finanziert werden konnten,

während nunmehr die höhere Finanzkraft einer Krankenkasse weitgehend abgeschöpft

wird, so dass die tatsächlichen Ausgaben der Ersatzkassen in diesem Bereich über dem

angerechneten Beitragsbedarf liegen, ist insoweit die Lösung im Vertragsbereich zu

suchen und gegebenenfalls insoweit gesetzgeberisches Handeln erforderlich (s.

Ballast, ErsK 2000, 139, 142; vgl. zur Problematik auch Endbericht, Seite 58 ff.).

Die Berücksichtigung der Beiträge sogenannter Anwartschaftsversicherter bei der

Ermittlung der Finanzkraft einer Krankenkasse ist sachgerecht, auch wenn

Versicherungszeiten für diese Versicherten nicht gemeldet werden dürfen. Da diese

Versicherten keinen Leistungsanspruch besitzen und somit keine Ausgaben

verursachen, kann für sie - über die Versicherungszeiten - auch kein Beitragsbedarf

angerechnet werden. Umgekehrt stärken aber die von ihnen zu leistenden Beiträge die

finanzielle Position einer Kasse, so dass folgerichtig diese Beiträge auch in die

Ermittlung der Finanzkraft einfließen müssen.

2. Die Neuberechnung des Beitragsbedarfs für die Jahre 1995 bis 1996 (Anlage 2 der

Bescheide vom 11.02.1999) und die Fälligstellung von einem Drittel des Betrages im

Jahresausgleich 1997 (Position 2 der Bescheide) sind rechtmäßig. Fehlerhaft ist allein

die Korrektur des Beitragsbedarfs für das Ausgleichsjahr 1994, die ausschließlich auf

der Neuberechnung des Beitragsbedarfs auf der Grundlage der korrigierten

Versicherungszeiten beruht.

Die Neuberechnung des Beitragsbedarfs erfolgte zum einen auf der nach der

durchgeführten Grundbereinigung der Versicherungsverzeichnisse vorgenommenen

Korrektur der Versicherungszeiten (a), zum anderen hinsichtlich der Ausgleichsjahre

1995 und 1996 auf einer zusätzlichen Korrektur der Verhältniswerte (b).

a) aa) Rechtsgrundlage der Korrektur der Versicherungszeiten ist § 266 Abs. 6 Satz 7

SGB V bzw. § 3 Abs. 5 RSAV (in der Fassung der 2. RSA-ÄndVO), der das Verfahren

konkretisiert. Entgegen der Auffassung des SG ist der Beklagten insoweit kein

Ermessen eingeräumt. Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V

"hat" das BVA festgestellte Fehler beim nächsten Jahresausgleich zu berücksichtigen.

Auch hinsichtlich der Durchführung der Korrekturen besteht kein Ermessensspielraum.

Es liegt auf der Hand, dass bei Fehlern - wozu unzutreffende Versicherungszeiten

zählen - die Ermittlung der standardisierten Leistungsausgaben auf der Grundlage der

zutreffenden Daten vorgenommen werden muss. Insoweit haben die Spitzenverbände

auch in § 12 Abs. 8 der Vereinbarung einen einheitlichen Vorschlag zum Verfahren für

die Korrektur von Versicherungszeiten abgegeben, wonach die neu ermittelten

Versicherungszeiten mit den für das Korrekturjahr gültigen Verhältniswerten und

Leistungsausgaben zu multiplizieren sind. Auch die Annahme des SG geht fehl, § 266

Abs. 6 Satz 7 SGB V erlaube nur die Berücksichtigung von Fehlern im unmittelbar

folgenden Jahresausgleichsverfahren, so dass die Beklagte habe darlegen müssen,

warum sie mit der bis 1994 zurückreichenden Korrektur von dieser Regel abweiche.

Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, auf welcher Rechtsgrundlage die

Beklagte berechtigt sein sollte, Korrekturen für frühere Jahre vorzunehmen, wenn § 266

Abs. 6 Satz 7 SGB V tatsächlich nur die Berücksichtigung im unmittelbar auf das dem zu

korrigierenden Ausgleichsverfahren folgenden Ausgleichsjahr erlauben würde, trifft die

vom Sozialgericht angenommene zeitliche Begrenzung der Korrekturmöglichkeit nicht

zu. Nach der Vorschrift hat das BVA Fehler bei der Ermittlung beim "nächsten"

Ausgleichsverfahren zu berücksichtigen. Diese Formulierung kann sich nur auf das der

Feststellung des Fehlers folgende Ausgleichsverfahren beziehen, nicht aber auf das

dem Jahr des Ausgleichsverfahrens folgende Kalenderjahr. Andernfalls ergäbe sich die

schwer verständliche Konsequenz, dass nur Fehler, die in dem auf das Jahr des

Ausgleichsverfahrens folgenden Kalenderjahr festgestellt und bei der Durchführung des

Jahresausgleichs für das Ausgleichsjahr, das dem Korrekturjahr folgt, noch

berücksichtigt werden können, nicht aber zeitlich später festgestellte Fehler (so dass

beispielsweise das Ausgleichsjahr 1999 betreffende Fehler, die erst Ende 2000 bekannt

werden und daher im Jahresausgleichsverfahren für das Jahr 2000 nicht berücksichtigt

werden könnten, nicht mehr korrigiert werden dürften). Von daher ist die Formulierung in

§ 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V im Sinne von "nächstmöglich" zu verstehen (entsprechend

der Formulierung in § 13 Abs. 4 der KVdR- Ausgleichsverordnung vom 20.12.1977).

bb) Die rückwirkende Korrektur der Versicherungszeiten ist im Grundsatz nicht zu

beanstanden. Soweit die angeblich unverändert defiziente Datengrundlage hinsichtlich

der Versicherungszeiten und unterbliebene Ermittlungen der Beklagten bemängelt

werden, ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen. Unzutreffend ist auch die

Auffassung, die Beklagte habe bei allen Krankenkassen, die nicht sofort vor dem

Jahresausgleichsverfahren 1994 eine Grundbereinigung der Familienversicherten

durchgeführt hätten, die entsprechenden Versicherungszeiten auf "Null" setzen müssen,

weil diese nicht durch die von § 3 Abs. 3 S. 2 RSAV geforderten "zeitnahen" Meldungen

belegt seien. Dabei wird vorausgesetzt, die "Zeitnähe" einer Meldung beziehe sich auf

den zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Zeitpunkt der Meldung des Versicherten

bzw. der letzten Aktualisierung der Meldung und dem Zeitpunkt der Meldung der

Versicherungszeit. Soweit mit Änderungen in den für die Familienversicherung

wesentlichen Verhältnissen zu rechnen sei - was bei Kindern ab Vollendung des 15.

Lebensjahres und Ehegatten grundsätzlich zutreffe - sei eine jährlich aktualisierte

Meldung des Mitglieds bzw. Familienversicherten vor Meldung einer entsprechenden

Versicherungszeit im Rahmen des RSA erforderlich, damit die geforderte "Zeitnähe"

vorliege. Daten, die nicht durch entsprechend zeitnahe Meldung belegt seien, dürften

nicht in den RSA einfließen. Dabei könne eine Meldung, die rückwirkend für einen zu

rückliegenden Erhebungszeitpunkt beigebracht werde, nicht in diesem Sinne zeitnah

sein, da der Erhebungszeitpunkt für das betreffende Ausgleichsjahr den letzten

Zeitpunkt markiere, bis zu dem die Meldung vorgelegen haben müsse, um als zeitnah

bezeichnet werden zu können.

Diese Auffassung läuft im Ergebnis auf eine Sanktion für eine unterbliebene formelle

Prüfung der Versicherungszeiten unabhängig von der materiellen Richtigkeit hinaus, da

alle Krankenkassen, die nicht vor dem Ausgleichsverfahren für das Jahr 1994 die

Grundbereinigung der Familienversicherten vorgenommen hatten, auch für die

Folgejahre keine Versicherungszeiten für Familienversicherte hätten melden dürfen,

deren Versicherung vor Durchführung der Grundbereinigung bereits bestand. Weder § 3

Abs. 3 Satz 2 RSAV noch sonstige Normen bieten Anhaltspunkte für diese Auffassung.

Schon grundsätzlich ist dieser Auslegung des § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV zu

widersprechen. Der Wortlaut der Vorschrift spricht gegen die zitierte Interpretation des

Begriffs der zeitnahen Meldung. Weder lässt sich das Wort "zeitnah" in einen zeitlichen

Zusammenhang mit der Meldung der Versicherungszeit für den RSA bringen, noch ist

ersichtlich, dass Satz 2 auch die Meldung hinsichtlich des Weiterbestandes der

Familienversicherung regelt. Der erste Halbsatz des Satz 2 betrifft ausschließlich den

Beginn der Versicherungszeit der Versicherten nach § 10 SGB V. Daran

anschließendspricht der zweite Absatz davon, dass der "Zeitpunkt" durch eine zeitnahe

Meldung zu belegen sei. Auch wenn in den im zweiten Halbsatz genannten Vorschriften

der §§ 10 Abs. 6, 289 Satz 2, 3 SGB V auch Meldungen zum Fortbestand der

Versicherung bzw. zur Änderung des Status geregelt sind, kann sprachlich das Wort

"zeitnah" nur auf das Wort "Zeitpunkt" bezogen werden und dieses knüpft seiner seits

ausschließlich an den im ersten Halbsatz geregelten Beginn der Versicherungszeit an.

Es ist also somit lediglich der Beginn der Versicherungszeit durch eine zeitnahe

Meldung zu belegen. Das Ende der Versicherung wird dann in Satz 3 geregelt. Die

Begründung zu § 3 RSAV ist unklar und vermittelt keine weitergehenden Erkenntnisse.

Es heißt dort, die Vorschrift definiere den Beginn und das Ende einer Versicherungszeit,

bei Familienversicherten sei sie durch eine formelle Meldung zu belegen. Da die Höhe

der Ausgleichsansprüche oder -verpflichtungen von der Zahl der versicherten

Familienangehörigen beeinflusst werde, müsse die Familienversichertenstatistik einer

Krankenkasse auf überprüfbaren und aktuellen Informationen beruhen. Es wird davon

ausgegangen, dass die Krankenkassen die entsprechenden Meldungen der

Versicherten fortlaufend aktualisierten. Eine interne Prüfung der Meldungen "sollte"

jährlich erfolgen und bei Anhaltspunkten für eine mögliche Änderung der

Versicherungsverhältnisse eine erneute Meldung durch den Versicherten veranlasst

werden (BR-Drucks. 611/93, S. 46). Die Begründung geht letztlich am Wortlaut der

Vorschrift vorbei, die eher vagen Ausführungen deuten sogar eher darauf hin, dass der

Verordnungsgeber selbst davon ausgegangen ist, dass in § 3 Abs. 3 RSAV eine

entsprechende Verpflichtung der Krankenkassen nicht geregelt wird. Die Auffassung

von Schneider (a.a.O., Seite 198), die Begründung gebe Hinweise für die Ausfüllung

des unbestimmten Rechtsbegriffs "zeitnah", da sie deutlich mache, dass sich die

Vorgabe der Zeitnähe auf den zeitlichen Abstand zwischen dem Erhebungszeitpunkt

und dem Zeitpunkt der Meldung bzw. der letzten Aktualisierung der Meldung beziehe, ist

nicht nachvollziehbar. Ebenso überzeugt die Annahme, dass § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV

auch Meldungen hinsichtlich des Fortbestandes der Familienversicherung betreffe.

Die Forderung, dass vor der Meldung von Versicherungszeiten der Bestand der

Familienversicherung zu prüfen und bei Zweifeln auch eine entsprechende Meldung zu

fordern sei, mag sachgerecht sein. Dementsprechend haben die Spitzenverbände

nunmehr gemäß § 10 Abs. 6 Satz 2 SGB V in dem Einheitlichen Meldeverfahren zur

Durchführung der Familienversicherung in der Fassung vom 01.07.1998 in Nr. 3.4

grundsätzlich eine jährliche Bestandspflege vorgeschrieben, die nur für bestimmte

Personengruppen, bei denen von unveränderten Verhältnissen ausgegangen werden

kann, nicht gilt. Die Formulierung des § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV gibt für die Verpflichtung

einer entsprechenden Bestandspflege nichts her. Der Verordnungsgeber hat lediglich

den Beginn der Versicherungszeit und die insoweit erforderliche Meldung geregelt, nicht

aber verlangt, dass das Bestehen einer Familienversicherung durch zeitnahe

Meldungen belegt sein muss.

Selbst wenn man der Auffassung folgen würde, dass § 3 Abs. 3 Satz 2 RSAV zeitnahe

Meldungen auch für das weitere Vorliegen der Voraussetzungen für die

Familienversicherung verlangt und die Zeitnähe sich auf den zeitlichen

Zusammemhang mit der Meldung der Versicherungszeiten im RSA bezieht, lägen im

Übrigen auch bei einer nachträglichen Überprüfung der Familienversicherung und dem

Nachweis der Voraussetzungen die geforderten "zeitnahen" Meldungen vor. Da die

Korrektur der Versicherungszeiten nicht zu einem Wiederaufrollen des

abgeschlossenen Jahresausgleichsverfahrens führt, sondern eine sich aufgrund der

Korrektur ergebende Änderung des Beitragsbedarfs im aktuellen Ausgleichsverfahren

berücksichtigt wird, liegt bezogen auf den Zeitpunkt dieses Ausgleichsverfahrens eine

zeitnahe Meldung vor. Ob die beigebrachten Unterlagen tatsächlich den durchgehenden

Bestand der Familienversicherung belegen, ist eine davon zu unterscheidende Frage.

cc) Die für das Ausgleichsjahr 1994 durchgeführte Korrektur der Versicherungszeiten ist

jedoch deshalb fehlerhaft, weil entsprechend § 12 Abs. 8 der Vereinbarung 97 sich die

Korrekturen auf die Versicherungszeiten beschränkt haben und die sich aus der

erheblichen Reduzierung der Versicherungszeiten ergebenden Auswirkungen auf die

Verhältniswerte unberücksichtigt geblieben sind.

Die Grundbereinigung der Versicherungszeiten hat für 1994 eine Reduzierung des

Versichertenbestandes von rund 600.000 "Köpfen" ergeben. Da in erster Linie bei den

Familienversicherten Fehler festzustellen waren, verteilen sich die Effekte der

Grundbereinigung nicht gleichmäßig über alle Versichertengruppen, sondern betreffen

vor allem die Gruppe der 15- bis 25-Jährigen. Die Korrektur der Versicherungszeiten

führt somit zu einer Verschiebung der relativen Anteile der Versichertengruppen zur

Gesamtzahl der Versicherten, was für das Stichprobenverfahren von Bedeutung ist. Da

der Pro-Kopf-Wert der Stichprobenversicherten mit den dahinterstehenden

Versichertenzahlen gewichtet wird, wird bei Verwendung der unkorrigierten

Versicherungszeiten zur Ermittlung der Leistungsausgaben pro RSA-

Versichertengruppe ein nicht mehr gültiger Divisor verwendet, je nach Abweichung

werden die Ausgaben durch zu viele oder zu wenige Versicherte geteilt. Von daher wird

sowohl im Gutachten von Buchner u.a. (S. 53) als auch in dem von der Klägerin

eingeholten Gutachten der IGES GmbH "Methodenentwicklung zur Abschätzung

alternativer Korrekturverfahren der Beitragsbedarfe 1996 im RSA-Jahresausgleich",

April 2000, (im Folgenden: IGES-Gutachten) (S. 29) eine Neubestimmung der

Verhältniswerte durch Neuberechnung der Stichprobenversichertenzeiten in der Satzart

41 gefordert. Diese Forderung gilt jedenfalls für wesentliche Änderungen in den

Versicherungszeiten.

Es leuchtet ein, dass eine erhebliche Reduzierung von Versicherungszeiten, die

schwerpunktmäßig bestimmte Altersgruppen betrifft, als wesentliche + Korrektur zu

bezeichnen ist und dass sie Auswirkungen auf die Verhältniswerte haben kann. Die

Beklagte hätte daher entweder auf dem von den Gutachtern vorgeschlagenen Weg oder

in anderer sachgerechter Weise die Auswirkungen der Korrektur der

Versicherungszeiten auf die Verhältniswerte berücksichtigen müssen. Das von den

Spitzenverbänden in § 12 Abs. 8 vereinbarte Verfahren kann vor dem Hintergrund der

im RSA-Verfahren anzustrebenden Ausgleichsgerechtigkeit dann nicht maßgebend

sein, wenn wesentliche Korrekturen der Versicherungszeiten vorliegen, aufgrund derer

Änderungen hinsichtlich der Verhältniswerte zu erwarten sind. Die Beklagte hat auch

keine Gesichtspunkte - wie etwa einen unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand oder

die technische Unmöglichkeit der rückwirkenden Generierung von Stichprobendaten für

das Jahr 1994 - genannt, die einer entsprechenden Korrektur auch der Verhältniswerte

entgegengestanden hätten. Soweit bei der Anfügung des Satz 3 in § 25 Abs. 3 RSAV

durch das GKV-SolG der Gesetzgeber eine Änderung der Verhältniswerte für 1994 nicht

für erforderlich gehalten hat (BT- Drucks. 14/157, S. 35), bezieht sich diese Äußerung

nur auf eine durch die zwischenzeitlich erreichte Verbesserung der Datengrundlagen im

Leistungsbereich mögliche Korrektur der Verhältniswerte, sie betrifft aber nicht die hier

erörterte Frage der Auswirkung der Korrektur der Versicherungszeiten auf die

Verhältniswerte des betreffenden Ausgleichsjahres.

Dieser Fehler bei der Korrektur der Versicherungszeiten betrifft nicht das Ausgleichsjahr

1995 und 1996. Zwar ergab die Grundbereinigung auch für diese Jahre eine

Reduzierung der Zahl der Versicherten um 750.000 bzw. 650.000 Versicherte. Für diese

Jahre sind neben den Versicherungszeiten aber auch die Verhältniswerte korrigiert

worden. Die Beklagte ist insofern entsprechend der Anlage 10 der Vereinbarung 97

vorgegangen und hat die Verhältniswerte für 1995 und 1996 auf der Grundlage der

Stichproben-Pro-Tage-Werte des Jahres 1997 berechnet. Mit diesem Vorgehen wird

das Problem der verfälschten Pro-Tage-Werte aus den Stichproben für 1995 und 1996

umgangen, weil in den Meldungen für 1997 sowohl bei den Versicherungszeiten

(Satzart 40) wie den Leistungsausgaben (Satzart 41) die gestrichenen Versicherten

nicht enthalten sind. Buchner u.a. (S. 53) räumen daher ein, dass das Vorgehen der

Beklagten sachgerecht sei, sofern nichts gegen die Verwendung der Werte aus dem

Jahre 1997 spreche (dazu sogleich unten).

b) Die Korrektur der Verhältniswerte für 1995 und 1996 ist rechtmäßig, insbesondere

durfte die Beklagte die Korrektur auf der Basis der Daten aus 1997 durchführen.

aa) Rechtsgrundlage für die Korrektur ist § 25 Abs. 3 RSAV. Diese Vorschrift ist weder

wegen fehlender Ermächtigung nichtig noch verstößt sie gegen das im

Rechtsstaatsprinzip wurzelnde Verbot der Rückwirkung.

100

(1) § 266 Abs. 7 SGB V ermächtigt das Bundesministerium für Gesundheit (BMG), u.a.

das Nähere über die Ermittlung der Werte gemäß Abs. 5 (Ziff. 1 a.a.O.) und das

Verfahren um die Durchführung des Ausgleichs (Ziff. 6 a.a.O.) durch Rechtsverordnung

zu regeln. Diese Vorschrift genügt rechtsstaatlichen Anforderungen an Inhalt und

Ausmaß einer Ermächtigung und bildet eine hinreichende Grundlage für die fragliche

Regelung. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß der

erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Der Gesetzgeber hat Tendenz und

Programm der Rechtsverordnung so weit zu umreissen, dass deren Ziel richtung und

möglicher Inhalt feststehen. Es genügt allerdings, wenn sich die Bestimmtheit mit Hilfe

allgemeiner Auslegungsgrundsätze erschließen lässt (BVerfGE 58, 257, 277; 85, 97,

105). Die Anforderungen an die Bestimmtheit hängen von den Besonderheiten des

jeweiligen Regelungsgegenstandes sowie der Intensität der Maßnahme ab. Geringere

Anforderungen an die Bestimmtheit sind bei vielgestaltigen Sachverhalten zu stellen;

gleiches gilt bei Eingriffen mit weniger schwerwiegenden Auswirkungen (vgl. BVerfGE

58, 257, 278; s.a. Pieroth in: Jarass/Pieroth, GG, 5. Aufl., Art. 80 Rdn. 12).

101

Der Gesetzgeber hat sich auf die Regelung der grundlegenden Fragen, nämlich der

Zielsetzung des RSA (§ 266 Abs. 1 Satz 2 SGB V), der Festlegung der maßgeblichen

Ausgleichsparameter und der Grundzüge der Datenerhebungen beschränkt. In diesem

Rahmen hat der Verordnungsgeber die Einzelheiten des RSA-Verfahrens zu regeln.

Angesichts der Vielschichtigkeit und Komplexität der Materie konnte und brauchte der

Gesetzgeber Einzelheiten nicht festzulegen, zumal mit dem RSA Neuland betreten

wurde und Erfahrungen gesammelt werden mussten, die ggf. ein rasches Reagieren

erforderten. Die Überantwortung der Regelungskompetenz an die Exekutive ist auch

angesichts des Umstandes, dass der RSA nur eine geringe grundrechtliche

Eingriffsintensität aufweist (vgl. unten III. 1e) unbedenklich. Unter Berücksichtigung

dieser Aspekte sind an die Bestimmtheit der Ermächtigung keine allzu hohen

Anforderungen zu stellen.

102

Das vom Verordnungsgeber nach § 266 Abs. 7 SGB V festzulegende RSA-Verfahren

hat einerseits Ausgleichsgerechtigkeit anzustreben, so dass die Werte das

Ausgabegeschehen möglichst realitätsgerecht abbilden und ihre Festsetzung auf einer

möglichst gesicherten Datengrundlage erfolgt. Andererseits soll aber das

Ausgleichsverfahren jährlich, d.h. bis zum Ende des auf das Ausgleichsjahr folgenden

Kalenderjahres durchgeführt werden (§ 266 Abs. 1 Satz 1 SGB V), was bedeuten kann,

dass trotz einer möglicherweise nicht völlig zufriedenstellenden Datenbasis ein

Ausgleich erfolgt. In einer solchen Situation muss der Verordnungsgeber die Möglichkeit

103

haben, wenigstens nachträglich eine Verbesserung der Datenlage zu berücksichtigen.

Es entspricht der Logik des § 266 Abs. 6 Satz 7 SGB V, dass nachträglich bekannt

gewordene Erkenntnisse, die bereits durchgeführte Jahresausgleiche betreffen, in

einem folgenden Ausgleichsverfahren berücksichtigt werden.

Daher umfasst die Ermächtigung zur Ermittlung der Werte nach ihrem Zweck auch die

Befugnis, eine Korrektur dieser Werte vorzusehen, wenn dies aufgrund gewonnener

Erfahrungen und Verfahrensverbesserungen zu einem - gemessen an den Zielen des

RSA - verbesserten Ausgleich führt. Dabei widerspricht eine Korrektur der

Verhältniswerte für drei zurückliegende Ausgleichsjahre nicht der Regelung des § 266

Abs. 6 Satz 7 SGB V, da - wie oben dargelegt - diese Korrekturmöglichkeiten nicht nur in

dem zeitlich unmittelbar auf den zu korrigierenden Ausgleich folgenden Ausgleich

besteht. Insoweit kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass § 25 Abs. 3 RSAV vor

dem Hintergrund der 1994 und 1995 ermittelten Ausgaben profile auf Wunsch der

Spitzenverbände in die RSAV eingefügt worden ist (Spadzinski, KrV 1997, 226, 228).

Unbedenklich ist die durch die Änderung des § 25 Abs. 3 RSAV durch die 2. RSA-

ÄndVO erfolgte Verschiebung der Korrekturen in das Ausgleichsjahr 1997 und der

Erweiterung der Korrekturmöglichkeit auch für das Jahr 1996. Das mit der Vereinbarung

1997 modifizierte Hochrechnungsverfahren, das als wesentlicher Bestandteil zur

qualitativen Verbesserung der Ausgabenprofile anzusehen war (vgl. Spadzinski, a.a.O.),

kam erst 1998 zur Anwendung, so dass aufgrund der anzunehmenden weiteren

Verbesserung der Datenbasis es geboten war, die Korrekturen erst nach Vorliegen

dieser Daten vorzunehmen.

104

(2) § 25 Abs. 3 RSAV verletzt nicht das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG), weil in

der angeordneten Korrektur der Verhältniswerte eine unzulässige Rückwirkung zu

sehen wäre.

105

Eine echte Rückwirkung (soweit der 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts statt von

echter und unechter Rückwirkung von Rückwirkung und tatbestandlicher

Rückanknüpfung spricht, BVerfGE 72, 200, 241, ist der Unterschied nur

terminologischer Natur, vgl. Pieroth, JZ 1990, 279, 281) liegt vor, wenn das Gesetz

nachträglich ändernd in einen abgewickelten, der Vergangenheit angehörenden

Tatbestand eingreift (BVerfGE 57, 361, 391; 72, 175, 196). Tatbestand meint dabei nicht

Elemente des Sachverhalts, sondern bereits entstandene Rechtsfolgen (vgl. Pieroth,

a.a.O.; s.a. BVerfGE 72, 200, 241 f.). Schon von daher gehen Erwägungen, dass die

fraglichen Haushaltsjahre abgeschlossen gewesen seien, an der Sache vorbei: Hier

geht es nur darum, inwiefern § 25 Abs. 3 RSAV die an die Ergebnisse des

Haushaltsjahres anknüpfende rechtliche Bewertung im Rahmen des RSA nachträglich

verändert hat. Dabei kann die Vorschrift schon des halb nicht als Eingriff in den Bestand

einer ursprünglich geltenden Rechtsfolgenlage angesehen werden, weil keine

Änderung der durchgeführen Jahresausgleichsverfahren erfolgt, sondern lediglich im

Rahmen des das Ausgleichsjahr 1997 betreffenden Verfahrens für die Vergangenheit

eine Neubewertung des Beitragsbedarfs stattfindet und dieser Betrag als

"Rechnungsposten" in die Feststellung des Beitragsbedarfs des Ausgleichsjahres 1997

eingeht. Darüberhinaus bestand jeweils vor Durchführung der

Jahresausgleichsverfahren 1994 bis 1996 die Korrekturmöglichkeit, so dass die

Jahresausgleiche, wenn auch nicht rechtlich, so doch faktisch unter dem Vorbehalt einer

"Änderung" standen. Die durch die 1. RSA-ÄndVO eingefügte Fassung des § 25 Abs. 3

RSAV, die eine Korrektur der Verhältniswerte für 1994 und 1995 im Jahresausgleich

von 1996 vor sah, datiert vom 17.07.1996, während der endgültige Jahresausgleich

106

1994 sowie der Jahresausgleich 1995 - wie dem Senat aus dem Parallelverfahren L 5

KR 109/99 bekannt ist - mit Bescheiden vom 04.12.1996 erfolgte. § 25 Abs. 3 RSAV

wurde durch die 2. RSA-ÄndVO am 22.10.1997 geändert, also bevor der den

Jahresausgleich 1996 betreffende Bescheid vom 04.12.1997 erging. Soweit in § 25 Abs.

3 RSAV eine Regelung mit unechter Rückwirkung zu sehen sein sollte, wäre diese

Regelung im Hinblick auf den verfolgten Zweck einer Verbesserung der

Jahresausgleiche und der damit verbundenen größeren Ausgleichsgerechtigkeit

zulässig, zumal angesichts der skizzierten Rechtsentwicklung schutzwürdiges

Vertrauen der Krankenkassen auf den Bestand der Gesetzeslage nicht entstehen

konnte.

bb) Auch die Korrektur der Verhältniswerte stand entgegen der Auffassung des SG nicht

im Ermessen der Beklagten. Zwar "kann" nach § 25 Abs. 3 Satz 1 in der Fassung der 2.

RSA-ÄndVO das BVA eine Korrektur vornehmen, wobei der Verordnungsgeber bei der

Einführung des Abs. 3 durch die 1. RSA-ÄndVO auch davon ausgegangen ist, dass die

Entscheidung über die Durchführung der Korrektur nach pflichtgemäßem Ermessen zu

treffen sei (BR-Drucks. 403/96, S. 21). Dieses Ermessen war allerdings schon damals

begrenzt, da nach Satz 2 a.a.O. das BVA an einen einheitlichen Vorschlag der

Spitzenverbände gebunden ist, also entsprechend dem Vorschlag zu verfahren hat. Die

den Bescheiden vom 11.02.1999 zugrundeliegende Fassung des § 25 Abs. 3 RSAV

geht auf die Änderung durch Art. 5 Nr. 1a GKV-SolG zurück, durch den Satz 3 angefügt

wurde. Schon dessen Wortlaut ("werden ... korrigiert") spricht dagegen, dass dem BVA

bezüglich des "Ob" der Korrektur ein Ermessen verbleiben sollte. Dies wird durch die

Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 14/157, S. 35) bestätigt: Da ein einheitlicher

Vorschlag aller Spitzenverbände zur Korrektur der Vorjahre nicht zustandegekommen

sei, solle die Berichtigung der Jahre 1995 und 1996 durch eine entsprechende

Verpflichtung des BVA gewährleistet werden. Für die Korrekturjahre 1995 und 1996

greift somit die Ermessensregelung des Satz 1 nicht ein, vielmehr ist nach Satz 3, der

als neuere Regelung der des Satz 1 vorgeht, das BVA zur Korrektur verpflichtet, wenn -

wie hier - kein einheitlicher Vorschlag der Spitzenververbände vorliegt.

107

cc) Die Beklagte durfte die Verhältniswerte für 1995 und 1996 auf der Basis der

Datenerhebung des Jahres 1997 korrigieren.

108

Soweit die Klägerin grundsätzlich in Zweifel zieht, dass die geänderten Verhältniswerte

die Gegebenheiten der Jahre 1995 und 1996 besser widerspiegeln als die in den

betreffenden Jahren verwandten, ist ihr entgegenzuhalten, dass weder im IGES-

Gutachten (S. 37) noch von Buchner u.a. (S. 58) die grundsätzliche Sinnhaftigkeit der

Korrektur der ursprünglichen Jahresergebnisse in Frage gestellt wird. Im IGES-

Gutachten (S. 44 ff.) wird auf der Grundlage der vorgeschlagenen Alternativmethode für

1996 immerhin noch eine Beitragsbedarfskorrektur von rund 196.000.000,-- DM

konzediert, wovon nur rund 34.000.000,-- DM auf die Bestandsbereinigung bei den

Familienversicherten, dagegen rund 162.000.000,-- DM auf den Verfahrenswechsel von

der Verbands- zur Einzelkassenhochrechnung (die von dem IGES-Gutachten nicht in

Frage gestellt und von Buchner u.a. (S. 87) als sinnvoll vertretbar bezeichnet wird)

entfallen. Dies zeigt deutlich, dass - wovon auch der Gesetzgeber des GKV-SolG

ausgegangen ist (BT-Drucks. 14/157, S. 35) - die Ergebnisse der Stichprobe 1997 und

das angewandte neue Hochrechnungsverfahren zu einer Verbesserung geführt hatten,

die eine Korrektur der Jahre 1995 und 1996 nahelegte.

109

Gegen die Verwendung der Daten aus 1997 wird in den Gutachten (IGES-Gutachten S.

110

19 ff.; Buchner u.a. S. 58 ff.) allerdings ein gewandt, diese Vorgehensweise setze

voraus, dass die Verhältniswerte von einem Ausgleichsjahr zum nächsten stabil seien.

Dies sei nur dann der Fall, wenn sowohl im Ausgleichsjahr wie in den Korrekturjahren

die Verteilung der Ausgaben auf die einzelnen Versichertengruppen (Profilverläufe) die

tatsächlichen Verhältnisse in dem jeweiligen Jahr, für das der Ausgleich durchgeführt

werde, widerspiegele. Diese Annahme treffe wegen der 1997 wirksam gewordenen

leistungsrechtlichen Änderungen nicht zu, da anzunehmen sei, dass sie die

Leistungsinanspruchnahme der Versichertengruppen in unterschiedliche Maße

beeinflusst hätten. Die Gutachter nennen eine Reihe von Gesetzesänderungen im

Arzneimittel-, Zahnersatz- und Krankengeldbereich, wegen der ihrer Ansicht nach von

einer Änderung der Profilverläufe auszugehen sei.

Der Senat hält diese Einwände nicht für überzeugend. Zunächst ist darauf hinzuweisen,

dass § 267 Abs. 3 Satz 1 SGB V die Ermittlung von Verhältniswerten nur in Abständen

von drei Jahren vorschreibt, der Gesetzgeber also offenbar möglichen Änderungen der

Profilverläufe keine wesentliche Bedeutung beigemessen hat. Vor allem können die

Gutachter hinsichtlich der angeblich anzunehmenden unterschiedlichen Auswirkungen

der Gesetzesänderung nur vage Vermutungen äußern; bei näherer Betrachtung sind

ihre Ausführungen nicht plausibel. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, es sei zu

unterscheiden, ob Gesetzesänderungen nur einen Niveau- oder einen Struktureffekt

hätten. Insoweit ist nicht ersichtlich, dass die Absenkung der Bemessungsgrundlage für

das Krankengeld über den Niveau- auch einen Struktureffekt gehabt haben soll. Der

Wegfall von Zahnersatzleistungen für nach dem 31.12.1978 geborene Versicherte dürfte

sich praktisch nicht ausgewirkt haben, weil die Versichertengruppen bis zum 18.

Lebensjahr in den Jahren 1995 und 1996 kaum in nennenswertem Umfang

Zahnersatzleistungen in Anspruch genommen haben dürften. Inwiefern die Absenkung

der Belastbarkeitsgrenze in § 62 Abs. 1 Satz 2 SGB V für chronisch Kranke zu einer

Änderung der Profilverläufe geführt haben soll, ist nicht erkennbar. Die Erweiterung der

Befreiung betrifft eher die Frage des Ausgleichs für diese Personengruppe, deren

erhöhte Morbidität im gegenwärtigen RSA nicht ausgeglichen wird. Soweit Buchner u.a.

geltend machen, die Krankenhäuser hätten 1997 erstmals nicht der Budgetierung

unterlegen, so dass "davon ausgegangen werden (könne), dass der Fortfall der

Budgetierung das Leistungssteuerungsverhalten der Krankenhäuser beeinflusst habe",

werden die Gründe hierfür (etwa deutlich gestiegene Leistungsausgaben) nicht genannt.

In dem IGES- Gutachten wird demgegenüber eine zunehmende Abrechnung von Fall

pauschalen und der Übergang von allgemeinen Pflegesätzen zu

Abteilungspflegesätzen angeführt. Schon der Umfang dieses Wechsels der Abrechnung

ist nicht quantifiziert; es werden auch keine Gründe genannt, inwiefern

Versichertengruppen in unterschiedlichem Ausmaß hiervon betroffen gewesen sein

sollen. Eingeräumt hat die Beklagte, dass die Zuzahlungserhöhungen für Arzneimittel

einen Struktur effekt gehabt haben. Insoweit weist sie aber darauf hin, dass die Profile

1996 in diesem Hauptleistungsbereich wegen schlechter Ausschöpfungsquoten

profilbildender großer Krankenkassen verzerrt gewesen seien, so dass die Profile von

1997 in diesem Bereich realitätsgerechter gewesen seien.

111

Nach Auffassung des Senats belegen die Gutachten nicht, dass die von der Beklagten

gewählte Korrekturmethode nicht zu sachgerechten Verbesserungen der

Verhältniswerte für 1995 und 1996 geführt hat.

112

Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass sich die Spitzenverbände auf dieses Verfahren

geeinigt hatten; es ist nur deshalb nicht nach § 25 Abs. 3 Satz 2 RSAV für die Beklagte

113

verbindlich gewesen, weil sich die Spitzenverbände nicht auf eine Korrektur der

Verhältniswerte hatten einigen können. Dies beruhte aber offenbar weniger darauf, dass

die Sachgerechtigkeit der vereinbarten Methode bezweifelt wurde, als vielmehr darauf,

dass von einer betroffenen Kassenart wegen der "Kalkulierbarkeit von

Transferzahlungen" die Übertragung des gewonnenen Erkenntniszuwachs auf

"eigentlich bereits abgeschlossene" Ausgleiche in Zweifel gezogen wurde (vgl.

Spadzinski, KrV 1999, 122, 123).

c) Die Beklagte hat auch fehlerfrei die Fälligkeit der sich aus der Neuberechnung des

Beitragsbedarfs ergebenden Beträge dahingehend bestimmt, dass in den

Jahresausgleichsverfahren 1997 bis 1999 je ein Drittel der Beträge fällig sind. Der

Auffassung des SG, die Beklagte habe bezüglich der Festlegung der Fälligkeit

"kassenindividuelle" Ermessenserwägungen vornehmen müssen, kann der Senat nicht

folgen. Rechtsgrundlage ist insoweit § 25 Abs. 4 Satz 2 RSAV (eingefügt durch das

GKV-SolG). Danach kann das BVA die Fälligkeit der auf die Korrektur entfallenden

Teile der Ausgleichszahlung im Benehmen mit den Spitzenverbänden abweichend von

§ 19 Abs. 3 RSAV bestimmen. Der Gesetzgeber hat die Regelung damit begründet, die

Verpflichtungen könnten bei einzelnen Krankenkassen zu erheblichen finanziellen

Zusatzbelastungen führen, wie von den betroffenen Krankenkassen bei der

Haushaltsplanung nicht hinreichend habe berücksichtigt werden können. Umgekehrt sei

den ausgleichsberechtigten Krankenkassen eine spürbare zeitliche Streckung der

korrekturbedingten Ausgleichsforderungen zumutbar (BT-Drucks. 14/157, S. 35). Wenn

auch in der Begründung erwähnt wird, dass Beitragssatzerhöhungen möglichst

vermieden oder begrenzt werden sollten, ergibt sich aus dieser Wendung nicht, dass

deswegen bei jeder Krankenkasse geprüft werden sollte, inwiefern eine zeitliche

Streckung der Zahlungen geboten war.

114

Vor allem sprechen die praktischen Auswirkungen gegen die vom SG vertretene

Auffassung. Unabhängig davon, dass schon rein tatsächlich das BVA die erforderliche

detaillierte Prüfung der finanziellen Situation aller am RSA beteiligten etwa 600 Kassen

nicht vornehmen könnte, spricht die Konstruktion des RSA als "Null-Summen-Spiel"

gegen individuelle Erwägungen und Entscheidungen. Da die ausgleichsberechtigten

Kassen nur das erhalten können, was die ausgleichsverpflichteten Kassen einzahlen,

wäre das Ausgleichsverfahren ohne einheitlichen Fälligkeitstermin für alle

Verpflichtungen und Forderungen nicht durchführbar. Somit sind nach § 25 Abs. 4 Satz

2 RSAV nur auf die GKV insgesamt bezogene Erwägungen zur Fälligstellung der auf

die Korrektur entfallenden Ausgleichszahlungen erforderlich. In den Bescheiden

(Erläuterungen zu Position 2) hat die Beklagte die Gründe für ihre Entscheidungen

dargelegt. Der Verteilung der Fälligkeit auf drei Jahre haben alle Spitzenverbände

zugestimmt, der VdAK hat lediglich eine andere Aufteilung dahingehend vorgeschlagen,

dass der Ausgleich für das Korrekturjahr 1994 mit dem Jahresausgleich 1997, der

Ausgleich für das Korrekturjahr 1995 mit dem Jahresausgleich 1998 und der Ausgleich

für das Korrekturjahr 1996 mit dem Jahresausgleich 1999 erfolgen solle. Die genannten

Gründe des BVA für die gewählte Drittelung der auf die Korrekturen insgesamt

entfallenden Beträge, nämlich im Interesse einer Beitragssatzstabilisierung

unterschiedliche Be- oder Entlastungen zum jeweiligen Fälligkeitstermin zu vermeiden,

sind sachgerecht und halten sich im Rahmen des eingeräumten Ermessens.

115

III. Die Vorschriften des RSA sind sowohl mit dem Grundgesetz (GG) als auch mit EG-

rechtlichen Bestimmungen vereinbar.

116

1. a) Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Regelung des RSA ergibt sich

aus Art. 74 Nr. 12 GG. Der Begriff der Sozialversicherung ist weit zu verstehen und

umfasst alles, was sich der Sache nach als Sozialversicherung darstellt (BVerfGE 87, 1,

34; 75, 108, 146, std. Rspr.). Der RSA ist Teil der Organisation der sozialen

Krankenversicherung und dient der Etablierung eines sozialen Wettbewerbs, dessen

Ziel nicht Risikoselektion und eine Marktverdrängung von Konkurrenten ist, sondern der

zu Beitragssatzgerechtigkeit beitragen soll und bei dem die Verbesserung des

Gesundheitssystems als Ganzes im Vordergrund steht (vgl. BSGE 82,78, 81f). Eine

bundesgesetzliche Regelung ist zur Wahrung der Rechtseinheit schon deshalb

notwendig, weil in der GKV landesunmittelbare und bundesunmittelbare

Krankenversicherungsträger konkurrieren und daher bundeseinheitliche

Rahmenbedingungen für diesen Wettbewerb erforderlich sind.

117

b) Die Ausgestaltung des RSA, insbesondere die weitgehende Verantwortlichkeit der

Spitzenverbände für die Ermittlung der ausgleichsrelevanten Daten ist rechtsstaatlich

unbedenklich.

118

Bei der Regelung einer so komplexen und vielschichtigen Materie wie sie der RSA

darstellt, ist dem Gesetzgeber zuzugestehen, dass er sich auf erste Reformschritte

beschränkt, um ausgehend von den gewonnenen Erfahrungen ggf. Korrekturen

vorzunehmen und das Verfahren weiterzuentwickeln (BVerfGE 89, 365, 379 f).Ferner ist

zu berücksichtigen, dass für den Gesetzgeber bei Erlass des GSG dringender

Handlungsbedarf bestand. Die Beitragssatzunterschiede - zwischen 8 bis 16,8 % (vgl.

BT-Drucks. 12/3608, S. 74) - hatten ein verfassungsrechtlich bedenkliches Ausmaß

erreicht. Zwar sind ungleiche Beitragssätze notwendige Folge eines gegliederten

Krankenversicherungssystems (vgl. BSGE 58, 134, 144), so dass angesichts der

grundgesetzlichen Freiheit des Gesetzgebers zur organisatorischen Ausgestaltung der

GKV (BVerfGE 39, 302, 315; 89, 365, 377) im Grundsatz der gegliederte Aufbau der

Krankenversicherung auch das Bestehen von Beitragssatzunterschieden rechtfertigt.

Soweit diese Unterschiede jedoch ein unangemessenes Ausmaß erreichen, ist die

Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) nicht mehr hinnehmbar, zumal Unterschiede in

den Leistungen angesichts desweitestgehend für alle Krankenkassen einheitlichen

Leistungskatalogs verschieden hohe Beitragssätze kaum legitimieren können (BVerfGE

89, 365, 378).

119

Das Bundesverfassungsgericht hat im Beschluss vom 08.02.1994 (a.a.O., S. 379) daher

eine Verpflichtung des Gesetzgebers zur Begrenzung der Beitragssatzunterschiede

postuliert. Vor dem Hintergrund dieses verfassungsrechtlichen Auftrags hat der

Gesetzgeber einerseits durch die Aufhebung der gesetzlichen Zuweisung großer

Versichertengruppen (vor allem der Arbeiter) an bestimmte Krankenkassen und die

Einräumung von Kassenwahlrechten den Versicherten die Möglichkeit gegeben, sich

durch Wahl einer anderen Krankenkasse der ungleichen Belastung zu entziehen.

Angesichts der durch die historische Entwicklung bedingten unterschiedlichen

Risikobelastungen der Krankenkassen sollten aber vor der ab 01.01.1996 erstmals

möglichen Kassenwahl durch den RSA möglichst gleiche Wettbewerbsbedingungen für

alle Krankenkassen geschaffen werden. Vorallem hat der Gesetzgeber den RSA als

Bedingung für einen das Solidaritätsprinzip wahrenden Wettbewerb in der GKV

angesehen (BT- Drucks. 12/3608, S. 74). Dabei war bei Beratung des GSG bekannt,

dass die Datengrundlage für die Durchführung des RSA entweder fehlte oder

unzuverlässig war. Letzteres gilt vor allem für die Versicherungszeiten der

Familienversicherten, die nunmehr Bedeutung erlangten, über die den Krankenkassen

120

bislang aber nur unzureichende Informationen vorlagen (vgl. die Begründung zur

Einführung des § 10 Abs. 6 SGB V, BT-Drucks. 12/3608 S. 76). Gänzlich fehlten

differenzierte Angaben über Grundlöhne und über die nach den Versichertengruppen

differenzierten Leistungsausgaben (a.a.O., S. 118). Da andererseits die

schnellstmögliche Umsetzung des Ausgleichsverfahrens geboten war, lag es für den

Gesetzgeber nahe, zum einen die Krankenkassen und ihre Verbände in das Verfahren

einzubeziehen und ihnen eine weitgehende Verantwortung für die Durchführung des

Verfahrens zuzuweisen. Die Einbindung des Sachverstandes insbesondere der

Spitzenverbände sowie der mit der Notwendigkeit ihrer Einigung verbundene

Interessenausgleich versprach eine reibungslosere Durchführung des RSA; zudem

entspricht die Mitverantwortung der Kassen und ihrer Verbände der Tradition der GKV.

Zum anderen sollte - auch im Interesse einer zügigen Durchführung des RSA - der

Verwaltungsaufwand für die Ermittlung der Daten begrenzt werden. Zwar hat der

Gesetzgeber wegen der mit dem Ausgleichsverfahren unter Umständen verbundenen

finanziellen Auswirkungen auf die Beitragsbelastung der Versicherten eine möglichst

solide Datenbasis für erforderlich gehalten. Gleichzeitig sollte aber auch der finanzielle

Aufwand für die Datenerhebung begrenzt werden (a.a.O., S. 118). Insoweit ist ein

Mittelweg gewählt worden, um einerseits eine hinreichende tragfähige Basis für die

Durchführung des RSA zu schaffen und andererseits den Verwaltungsaufwand zu

begrenzen.

c) Der RSA verstößt nicht gegen Grundlagen der Finanzverfassung des Grundgesetzes.

121

Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht bereits mehrfach

über Finanzausgleichsverfahren in der Sozialversicherung, bei denen teils

landesunmittelbare, teils bundesunmittelbare Träger beteiligt waren, zu entscheiden

hatte, ohne dass es eventuelle finanzverfassungsrechtliche Grenzen eines solchen

Finanzverbundes problematisiert hat (vgl. BVerfGE 11, 105; 23, 12; 36, 383; s.a. St.

Weber, Die Organisation der Gesetzlichen Krankenversicherung, 1995, S. 221 ff.).

122

Weder Art. 104a Abs. 1 i.V.m. Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG noch Art. 107 Abs. 2 GG lassen

sich Aussagen zur Zulässigkeit des RSA entnehmen. Beim RSA geht es allein um die

Verteilung von Sozialversicherungsbeiträgen. Diese dienen nicht der allgemeinen

Mittelbeschaffung des Staates, sondern ausschließlich der Finanzierungen der

Sozialversicherung, die Finanzmasse der Sozialversicherung ist auch rechtlich und

tatsächlich von den allgemeinen Staatsfinanzen getrennt (vgl. BVerfGE 75, 108, 148).

123

aa) Der Finanzausgleich nach Art. 107 Abs. 2 GG ist eine abschließende Regelung nur

für die Umverteilung der den Ländern nach Art. 107 Abs. 1 GG zugewiesenen

Finanzmassen (Vogel/Kirchhof in: Bonner Kommentar (Zweitbearbeitung), Art. 107 Rdn.

145; Pieroth in Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 107 Rdn. 6). Art. 107 Abs. 1 GG regelt im

Zusammenhang mit der Verteilung des Finanzaufkommens im Bundesstaat den auf die

einzelnen Länder entfallenden Anteil ("horizontale Verteilung", vgl. BVerfGE 72, 330,

384). Der Finanzausgleich nach Art. 107 Abs. 2 GG dient der Korrektur der Ergebnisse

dieser primären Steuerverteilung (BVerfGE 86, 148, 214). Dieser sekundäre horizontale

Finanzausgleich befasst sich daher nur mit dem Ausgleich der Finanzkraft der Länder

und Gemeinden und soll die Ausgewogenheit der allgemeinen Haushalte dieser

Gebietskörperschaften sicherstellen. Angesichts der voneinander zu trennenden

Finanzmassen der Sozialversicherung und der allgemeinen Staatsfinanzen und des auf

die Umverteilung der Finanzmassen nach Art. 107 Abs. 1 GG beschränkten

Regelungsgehaltes des Art. 107 Abs. 2 GG ist ein Verstoß gegen Art. 107 Abs. 2 GG

124

nicht erkennbar (ebenso St. Weber, a.a.O., S. 240; a.A. P. Kirchhof in: Schulin, HS-KV, §

53 Rdn. 48).

bb) Der RSA ist auch nicht wegen Art. 104a Abs. 1 i.V.m. Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG

unzulässig. Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG regelt ebenso wie der Art. 104a Abs. 1 GG die

Lastenverteilung für die Finanzierung von Verwaltungsaufgaben zwischen Bund und

Ländern, wobei Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG abweichend von Art. 104a GG dem Bund für

die dort genannten Bereiche die alleinige Finanzierungsverantwortung zuweist. Art. 120

Abs. 1 GG betrifft aber allein das Verhältnis zwischen Bund und Ländern, er besagt

auch nichts darüber, in welchem Umfang und für welche Leistungen die

Sozialversicherungsträger Zuschüsse verlangen können (BVerfGE 11, 221, 235; s.a.

Pieroth, a.a.O., Art. 120 Rdn. 7). Art. 120 Abs. 1 Satz 4 GG legt somit nicht fest, dass der

Bund immer einen besonderen Zuschussbedarf der Sozialversicherungsträger selbst

tragen müsste und ihn nicht ggf. über Finanzausgleichsverfahren an die

Sozialversicherungsträger weitergeben dürfte (s. Bieback, VSSR 1993, 1, 18). Da es

kein verfassungsrechtlich festgeschriebenes, am Bundessystem orientiertes

Verteilungssystem der Finanzmittel der Sozialversicherungsträger gibt, findet Art. 104a

Abs. 1 GG weder auf Finanztransfers von landes- zu bundesunmittelbaren

Sozialversicherungsträgern noch auf Transferzahlungen zwischen landesunmittelbaren

Versicherungsträgern verschiedener Bundesländer Anwendung (St. Weber, a.a.O., S.

242).

125

cc) Aus der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 11.11.1999 zum

Länderfinanzausgleich (BVerfGE 101, 158) lassen sich angesichts der

unterschiedlichen Ziele von RSA und Länderfinanzausgleich keine Erkenntnisse

gewinnen. Während es bei dem Länderfinanzausgleich um die Verringerung von

Finanzkraftunterschieden unter den Ländern geht, sollen beim RSA unterschiedliche

Risikobelastungen ausgeglichen werden. Jede Krankenkasse soll durch den RSA so

gestellt werden, als habe sie eine GKV-durchschnittliche Versichertenstruktur und

durchschnittliche Beitragseinnahmen. Beitragssatzunterschiede sollen nur noch auf

einer unterschiedlichen Leistungserbringung und Effizienz der Kassen beruhen. Die

Argumentation, die Aussagen des Bundesverfassungsgerichts zum Nivellierungsverbot

und dem Verbot einer Verkehrung der Finanzkraftrelation (vgl. a.a.O., S. 222) seien auf

den RSA insofern übertragbar, als es nicht angehe, dass "Zahlerkassen" einen höheren

Beitrag hätten als "Empfängerkassen", verkennt diese Konstruktion des RSA. Wenn die

Finanzkraft einer Kasse ihren Beitragsbedarf übersteigt, ihr Beitragssatz aber höher ist

als der einer Kasse mit umgekehrten Verhältnissen, ist dieser höhere Beitragssatz eher

Ausdruck unwirtschaftlichen Verhaltens der "Zahlerkasse" und kann nicht als Argument

gegen die Zulässigkeit der Ausgleichsverpflichtung angeführt werden.

126

d) Auf die Verletzung von Grundrechten kann sich die Klägerin nicht berufen, weil

Krankenkassen als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht grundrechtsfähig sind.

Nach Art. 19 Abs. 3 GG sind juristische Personen in den Schutzbereich materieller

Grundrechte nur einbezogen, wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien

Entfaltung der privaten natürlichen Personen ist (vgl. etwa BVerfGE 75, 192, 195 f.).

Diese Voraussetzungen sind bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts

grundsätzlich nicht erfüllt, soweit sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Dies trifft auf die

Krankenkassen zu, denn diese sind dem Staat eingegliederte Körperschaften des

öffentlichen Rechts, die Aufgaben in mittelbarer Staatsverwaltung wahrnehmen. Sie

verfügen zwar über einen - begrenzten - Raum eigenverantwortlichen Handelns, sind

aber gleichwohl nur organisatorisch verselbständigte Teile der Staatsgewalt und üben

127

der Sache nach mittelbare Staatsverwaltung aus (BVerfGE 39, 302, 313).

Diese Feststellung des Bundesverfassungsgerichts trifft ungeachtet der

zwischenzeitlichen Rechtsentwicklung weiterhin zu. Insbesondere der durch die

Einräumung weitgehender Wahlfreiheit der Mitglieder (§§ 173, 174 SGB V) eröffnete

Wettbewerb unter den Krankenkassen bedeutet entgegen Ramsauer (NJW 1998, 481,

484) nicht, dass die Autonomie der Krankenkassen eine "neue Qualität" gewonnen

hätte. Davon abgesehen, dass auch schon zur Zeit der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts in - eingeschränktem - Rahmen Wettbewerbbestand

(nämlich zwischen Ersatzkassen und sog. "Primärkassen"), hat dieser Wettbewerb eine

andere Funktion und Bedeutung als der Wettbewerb in der gewerblichen Wirtschaft. Er

soll eine wirtschaftliche, zweckmäßige und qualitativ hochwertige Versorgung der

Versicherten fördern, wobei nicht die Marktposition der einzelnen Kasse, sondern die

Funktionsfähigkeit des Systems als Ganzes im Vordergrund steht (BSGE 82, 78, 81 f).

Das Verhältnis der Krankenkassen wird auch in diesem Bereich ausschließlich durch

öffentlich-rechtliche Normen bestimmt, Unterlassungsansprüche bei

wettbewerbswidrigem Verhalten ergeben sich allein aus dem Gebot der

Zusammenarbeit in § 86 SGB X (vgl. BGH NJW 1998, 2743, 2744).

128

Ebensowenig trägt in diesem Zusammenhang der Hinweis auf das

Selbstverwaltungsrecht der Krankenkassen und dessen Ausprägung in der Finanz- und

Haushaltsautonomie (so aber Sodan/Gast, NZS 1999, 265, 267 f.). Die Auffassung,

wegen des Selbstverwaltungsrechts könnten die Krankenkassen nicht als rein staatliche

Institution angesehen werden, übersieht, dass die Selbstverwaltung nur im Rahmen der

Gesetze besteht, sie ist - anders als das gemeindliche Selbstverwaltungsrecht (Art. 28

Abs. 2 GG) - nicht grundgesetzlich garantiert (St. Weber, a.a.O., S. 282; s.a. Isensee

NZS 1993, 281, 283). Aus gesetzlich eingeräumten Befugnissen und Kompetenzen ist

daher kein Rückschluss auf eine vermeintliche Autonomie der Krankenkassen möglich.

Ebensowenig wie sich die Krankenkassen im Falle von Vereinigungen auf ihr

Selbstverwaltungsrecht berufen können (BSGE 83, 118, 122), ist dieses durch die

Auferlegung von Zahlungsverpflichtungen innerhalb der Organisation der

Krankenversicherung berührt. Die Krankenkassen nehmen am RSA in ihrer Funktion als

Träger der Krankenversicherung innerhalb eines öffentlich-rechtlichen, geregelten

Systems teil und erfüllen auch insoweit nur gesetzlich zugewiesene und geregelte

öffentliche Aufgaben. Sie sind somit in diesem Zusammenhang nicht grundrechtsfähig.

129

e) Ob der RSA an Grundrechten der Versicherten oder der Arbeitgeber zu messen ist,

kann dahinstehen, da jedenfalls eine Verletzung von Grundrechten ausscheidet.

130

aa) Es ist zunächst fraglich, ob aus dem RSA resultierende Beitragserhöhungen oder

(wegen sonst möglicher Beitragsermäßigungen) "Mehrbelastungen" wegen der Struktur

der GKV überhaupt einer besonderen Rechtfertigung bedürfen. Dieser Ansicht liegt die

Sichtweise zugrunde, dass die Mitglieder einer "Zahlerkasse" die Mitglieder der

"Empfängerkasse" "subventionieren", mit anderen Worten die Mitglieder über ihre

"eigentlichen" Beiträge hinaus zusätzliche Zahlungen erbringen. Diese Sichtweise wird

dem RSA deshalb nicht gerecht, weil das Gesetz nach § 1 SGB V "die"

Krankenversicherung, also die Gemeinschaft aller Versicherten, als

Solidargemeinschaft, ansieht. Statt für eine - verfassungsrechtlich zulässige (BVerfGE

39, 302, 315; 89, 365, 377) - Einheitskasse mit einem einheitlichen Beitragssatz für alle

Versicherten hat sich der Gesetzgeber für ein gegliedertes System mit

Krankenversicherungsträgern unterschiedlicher Struktur und regional unterschiedlicher

131

Verbreitung entschieden. Ungeachtet dieser Gliederung sollen aber durch den RSA die

Solidarlasten gleichmäßig auf die Mitglieder der GKV verteilt und so

Beitragssatzgerechtigkeit erreicht werden. Der Mechanismus des Ausgleichsverfahrens

lässt sich so darstellen, dass die beitragspflichtigen Einnahmen der Mitglieder in einen

gemeinsamen Topf fließen, aus dem dann jede Krankenkasse so viele Beiträge erhält,

wie sie zur Finanzierung ihres spezifischen risikobedingten Beitragsbedarfs benötigt

(vgl. Schneider, a.a.O., S. 130). Das Bild der "Zahler-" und "Empfängerkassen" entsteht

nur deshalb, weil die Kassen zunächst die Beiträge einziehen und dann erst die

risikogerechte Verteilung erfolgt (dagegen fließen im RSA in den Niederlanden die

Beiträge in einen zentralen Fond, aus dem die Krankenkassen dann z.T.

risikoabhängige Kopfpauschalen pro Mitglied erhalten, vgl. Böcken/ Butzlaff/Esche,

Reformen im Gesundheitswesen, 2000, S. 87). "Mehrbelastungen" der Mitglieder von

"Zahlerkassen" sind daher nur Ausdruck des innerhalb der GKV bestehenden

solidarisch zu deckenden Finanzbedarfs, so dass sich verfassungsrechtlich keine

Fragen stellen können, die über die Zulässigkeit einer Pflichtmitgliedschaft in einem

gesetzlichen System hinausgehen.

bb) Hiervon abgesehen liegt eine Verletzung der in Betracht kommenden Grundrechte

nicht vor.

132

(1) Das Grundrecht der Mitglieder oder der Arbeitgeber aus Art. 14 Abs. 1 GG ist nicht

berührt. Sofern die sozialversicherungsrechtliche Stellung des Mitglieds überhaupt

Eigentumsschutz genießt, greift der RSA in diese Position nicht ein, denn eventuelle

Beitragserhöhungen betreffen nicht die bereits erworbene Stellung des Mitglieds. Das

Vermögen als solches wird von Art. 14 Abs. 1 GG nicht geschützt, so dass die

Auferlegung von öffentlich-rechtlichen Geldleistungspflichten den Schutzbereich des

Art. 14 Abs. 1 GG nicht berührt, sofern der Pflichtige nicht übermäßig belastet wird

(BVerfGE 11, 221, 241; 76, 130, 141; 78, 232, 243; BSG SozR 3-2500 § 6 Nr. 6; s.a.

Jarass in: Jarass/Pieroth, a.a.O., Art. 14 Rdn. 15 m.w.N.). Das ist hier ersichtlich nicht

der Fall.

133

(2) Ob die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG thematisch berührt ist, weil den

Beitragspflichten eine objektiv berufsregelnde Tendenz zukommt (so jedenfalls für die

Arbeitgeber Ramsauer, a.a.O., S. 485) kann offen gelassen werden. Durch die

Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen würde jedenfalls die allgemeine

Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) berührt (vgl. BVerfGE 75, 108, 154 f; 78, 232, 244).

Ein Eingriff ist im Hinblick auf die verfolgten Ziele der Schaffung gleicher

Wettbewerbsbedingungen und der Herstellung von Beitragssatz gerechtfertigt. Diese

Ziele sind verfassungsrechtlich legitim. Der Gesetzgeber war sogar verpflichtet, zur

Beseitigung übermäßiger Beitragssatzunterschiede tätig zu werden (vgl. BVerfGE 89,

365, 379).

134

Die Regelungen des RSA sind auch geeignet, die angestrebten Ziele zu fördern. Für die

Eignung genügt es, wenn der RSA sich nur als erster Schritt in die richtige Richtung

darstellt, da dem Gesetzgeber bei der Regelung eines komplexen Sachverhalts ein

zeitlicher Anpassungsspielraum zuzugestehen ist, so dass er Neuregelungen in

mehreren Stufen verwirklichen darf, um Erfahrungen zu sammeln (BVerfGE 54, 11, 37;

80, 1, 26; 85, 80, 91; 87, 1, 40f). Dass der RSA auch in seiner gegenwärtigen

Ausgestaltung in einem erheblichen Umfang dazu beiträgt, die rein

versichertenstrukturbedingten Unterschiede in den Beitragssätzen abzubauen und er

insoweit einen zentralen Beitrag zu der Chancengleichheit zwischen den miteinander

135

im Wettbewerb stehenden Krankenkassen leistet, wird in dem vom BMG eingeholten

Gutachten von IGES/Cassel/Wasem "Zur Wirkungsweise des Risikostrukturausgleichs

in der gesetzlichen Krankenversicherung", Endbericht vom 15.02.2001 (im Folgenden:

Endbericht) bestätigt (S. 31 ff.). Das Vergleichsszenario zeigt, dass ohne RSA die

Beitragssätze bei einzelnen Krankenkassen (mit rund 14 Millionen Versicherten)

deutlich über 18 % gelegen hätten (tatsächlicher durchschnittlicher Beitragssatz 13,9 %),

während umgekehrt bei anderen Kassen Beitragssätze von 7,5 %, in zwei Extremfällen

unter 3 % möglich gewesen wären (tatsächlicher durchschnittlicher Beitragssatz 12,6

%).

Der RSA ist auch erforderlich, weil ein gleichermaßen geeignetes, weniger belastendes

Mittel nicht zur Verfügung steht. Die von Ramsauer (a.a.O., S. 486 f; ihm folgend

Sodan/Gast, a.a.O., S. 273 f) vorgeschlagene Korridorlösung, bei der wegen der durch

die ausgleichsfähigen Risikofaktoren nicht erfassten Kostenfaktoren den Zahlerkassen

einen Zuschlag beim Beitragsbedarf von 5 % zugestanden wird, um dem "nicht

ausgeglichenen Kostenrisiko" angemessen Rechnung zu tragen (wobei sich auf der

anderen Seite die Zahlung an die Empfängerkassen verringern würden), stellt keine

Alternative dar. Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass von dieser Lösung nicht nur die

von Ramsauer als benachteiligt angesehenen Kassen, die nur regional begrenzt in

Ballungsräumen mit hoher Versorgungsdichte tätig sind, begünstigt würden, sondern

alle Zahlerkassen (Schneider/Vieß, NJW 1998, 2702, 2704). Die Verringerung der zum

Ausgleich zur Verfügung stehenden Finanzmassen würde außerdem zu größeren

Beitragssatzunterschieden zwischen den Kassenführen, so dass das Ziel einer

Beitragssatzangleichung in geringerem Maße gefördert würde. Behauptete Mängel in

den Datengrundlagen würden sich auch in der Korridorlösung auswirken und sind daher

kein Argument für deren Vorzug als milderes Mittel.

136

Schließlich ist der RSA im Vergleich zu dem angestrebten Zweck auch ein

angemessenes Mittel, denn die mögliche Belastung des einzelnen wiegt im Vergleich

mit dem Ziel eines solidarischen Ausgleichs innerhalb der GKV weniger schwer. Wenn

der Gesetzgeber die Krankenkassen von Verfassungs wegen zu einem einzigen Träger

zu sammenfassen dürfte, womit ein "totaler" Lastenausgleich verbunden wäre, kann im

übrigen die verfassungsrechtliche Zulässigkeit einer Regelung, die bei Beibehaltung

des gegliederten Systems eine unterschiedliche Risikobelastung ausgleicht, nicht

anders beurteilt werden (vgl. insoweit BVerfGE 36, 383, 393).

137

f) Das auch bei der Regelung der Rechtsverhältnisse öffentlich-rechtlicher

Körperschaften zu beachtende objektive Willkürverbot (vgl. BVerfGE 62, 354, 370; 76,

130, 139; 78, 232, 248) ist nicht verletzt. Die Behauptung, der Gesetzgeber habe

willkürlich die ausgleichsrelevanten Risikofaktoren begrenzt (so Ramsauer, a.a.O., S.

484; ähnlich Sodan/Gast, a.a.O., S. 270), trifft nicht zu. Vielmehr gibt es für die

Beschränkung auf die indirekten Morbiditätsrisikofaktoren Alter, Geschlecht und

Invalidität vernünftige und einleuchtende Gründe.

138

Soweit gefordert wird, es müsse zusätzlich das gesteigerte Nachfrageverhalten von

Versicherten in Ballungsräumen mit hoher Versorgungsdichte, von dem auf diese

Regionen räumlich beschränkte Kassen in besonderem Maße betroffen seien,

berücksichtigt werden, ist schon zweifelhaft, ob sich empirisch ein Zusammenhang

zwischen Versorgungsdichte und Nachfrageverhalten und daraus resultierender

Belastung von Kassen belegen lässt (das räumt selbst Ramsauer, a.a.O., S. 485 ein).

Zudem handelt es sich bei dem "Regionalfaktor" um einen Faktor, der weniger

139

ausgleichswürdig als die berücksichtigten Faktoren Alter, Geschlecht und Invalidität ist,

denn eine gute Versorgung vor Ort kommt allein den betreffenden Versicherten zugute,

rechtfertigt also auch deren alleinige Belastung (so schon BSGE 58, 134, 147). Eine

unwirtschaftliche Versorgungsstruktur in Ballungsgebieten darf nach der Logik des RSA,

der Anreize zu einer wirtschaftlichen Leistungsorganisation setzen soll, im übrigen auch

nicht ausgeglichen werden; vielmehr sollen die Krankenkassen auf das Herstellen

wirtschaftlicherer Strukturen hinwirken (Schneider/ Vieß, a.a.O.; vgl. auch Endbericht, S.

183 f.).

Soweit es um das allgemeine Morbiditätsrisiko geht, hat zwar die Bestandsaufnahme

der mit dem RSA gemachten Erfahrungen ergeben, dass die Hilfsindikatoren Alter,

Geschlecht und Invalidität nicht allein ausreichen, um die Morbiditätsbelastung einer

Kasse zu erfassen. Daher wird sowohl im Endbericht (S. 69) als auch in dem von

einigen Spitzenverbänden eingeholten Gutachten von Lauterbach/Wille eine

Weiterentwicklung des RSA mit dem mittelfristigen Ziel einer direkten

Morbiditätsorientierung vorgeschlagen (s.a. BT-Drucks. 14/5681, S. 13). Die Gutachter

des Endberichts betonen aber gleichzeitig gegenüber der Kritik, dass es sich bei der

Nichtberücksichtigung des direkten Morbiditätsrisikos um einen "Geburtsfehler" des

RSA handele und dass realisierbare Alternativen zu den indirekten Indikatoren bei der

Einführung des RSA durch das GSG nicht zur Verfügung gestanden hätten. Schon die

Enquete-Kommission des Bundestages "Strukturreform der Gesetzlichen

Krankenversicherung" war in ihrem Endbericht vom 04.11.1989 nur zu dem Ergebnis

gekommen, prägend für die Versicherungs- und Risikostruktur einer Krankenkasse sei

die Altersgliederung, die geschlechtsspezifische Verteilung und die

Familienversichertenquote (BT-Drucksache 11/6380, S. 191 ff., 193). Wegen der nach

wie vor unzureichenden Datenlage haben die Gutachter einen nach Stufen gegliederten

Zeitplan für die Einführung eines morbiditätsorientierten RSA bis zum 01.01.2007

vorgeschlagen (S. 90 ff.; so jetzt auch die Einfügung eines § 268 im Entwurf eines

Gesetzes zur Reform des RSA, BT-Drucks. 14/6432, S. 4). Vor dem Hintergrund des bei

Erlass des GSG bestehenden Handlungsbedarfs und des dem Gesetzgeber bei der

Gestaltung komplexer Sachverhalte zuzugestehenden zeitlichen

Anpassungsspielraums war die Wahl der Ausgleichsfaktoren sachlich begründet.

140

2. Die Vorschriften über den RSA sind auch mit dem Europarecht vereinbar.

141

a) Der RSA ist keine verbotene Beihilfe i.S.d. Art. 92 Abs. 1 des Vertrags zur Gründung

der Europäischen Gemeinschaft (EGV) in der bis 30.04.1999 geltenden Fassung (= Art.

87 der seit 01.05.1999 geltenden Fassung durch den Vertrag von Amsterdam (EG)). Der

Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in der Entscheidung vom 02.07.1974 (Slg. 1974, S.

709 Rdn. 33/35) in der teilweisen Befreiung von den Soziallasten eine unzulässige

Beihilfe gesehen, wenn Unternehmen eines bestimmten Industriezweiges teilweise von

den finanziellen Lasten freigestellt werden sollen, die sich aus der normalen

Anwendung des allgemeinen Sozialversicherungssystems ergeben, ohne dass diese

Befreiung durch die Natur oder den inneren Aufbau die ses Systems gerechtfertigt ist.

Der RSA kann in diesem Sinne keine verbotene Beihilfe im Verhältnis zu solchen

Arbeitgebern sein, deren Arbeitnehmer bei "Empfängerkassen" versichert sind und die

wegen der RSA-Transferzahlungen unter Umständen einen geringeren Beitragsanteil

zu zahlen haben. Davon abgesehen, dass angesichts der Wahlfreiheit der Arbeitnehmer

diese sowohl bei "Zahler-" wie "Empfängerkassen" versichert sein können, ein

Arbeitgeber also sowohl "belastet" wie "entlastet" sein kann, ist der RSA ein integraler

Teil des deutschen Krankenversicherungssystems: Be- und Entlastungen von

142

Arbeitgebern, die sich aus der Anwendung des RSA ergeben, beruhen auf der

"normalen Anwendung des allgemeinen Sozialversicherungssystems".

b) Auch ein Verstoß gegen die Wettbewerbsvorschriften der EG (Art. 85, 86, 90 EGV =

Art. 81, 82, 86 EG) liegt nicht vor. Da diese Normen nur das Handeln von Unternehmen

betreffen, Wettbewerbsbeschränkungen aber allenfalls aus den angefochtenen

Bescheiden folgen könnten, ist schon nicht erkennbar, inwiefern das Wettbewerbsrecht

eingreifen soll. Ferner sind Ausgleichszahlungen innerhalb des auf die Bundesrepublik

beschränkten gesetzlichen Krankenversicherungssystems nicht geeignet, den - im

Bereich der Systeme der sozialen Sicherheit gar nicht stattfindenden - Wettbewerb

innerhalb des gemeinsamen Marktes zu beeinträchtigen. Im übrigen sind die

Krankenkassen jedenfalls soweit es um die Durchführung der (Pflicht-)Versicherungen

und die damit zusammenhängenden Fragen geht keine Unternehmen i.S.d. genannten

EG-Vorschriften: Sie werden nach den vom EuGH in der Entscheidung "Poucet/Pistre"

(Slg. 1995, I-637 Rdn. 18) entwickelten Kriterien nicht wirtschaftlich tätig, sondern

erfüllen ausschließlich soziale Aufgaben (Heinze, BG 1995, 89, 92; Becker, JZ 1997,

534, 540; Rolfs, SGb 1998, 202, 205; Bieback, EWS 1999, 361, 362; Möller, VSSR

2001, 25, 35).

143

c) Ebensowenig liegt ein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit (Art. 59 EGV = 49

EG) vor. Die in diesem Zusammenhang genannten Entscheidungen des EuGH

"Decker" (Slg. 1998, I-1831) und "Kohll" (Slg. 1998, I-1931) sind nicht einschlägig, da

sie nur die Frage der Inanspruchnahme von Gesundheitsleistungen in einem anderen

Staat der EG betreffen. Soweit es um das grenzüberschreitende Angebot von

Versicherungen geht, sind in der Dritten Richtlinie Schadensversicherung (RL

92/49/EWG) des Rates vom 18.06.1992 (ABl. L. 228, S. 1) die

Sozialversicherungssysteme ausdrücklich von deren Geltung ausgenommen worden.

Der EuGH hat in der Entscheidung "Garcia" (Slg. 1996, I-1673) bestätigt, dass vom

Geltungsbereich dieser Richtlinie nicht nur die Träger, sondern auch die

Versicherungen und Vorgänge, mit denen sich die Träger in die sem Zusammenhang

befassen, ausgenommen worden sind. In diesem Zusammenhang hat er herausgestellt,

dass in der EG zwei Krankenversicherungsysteme existieren: ein privates System, das

der Richtlinie unterliegt und daneben ein anderes, das den Charakter eines Systems der

sozialen Sicherheit hat und vom Geltungsbereich der Richtlinie ausgeschlossen ist

(a.a.O. Rdnr. 12). Ferner hat er darauf hingewiesen, Systeme der sozialen Sicherheit,

die auf dem Solidaritätsgrundsatz beruhten, benötigten die Versicherungspflicht, die bei

Anwendung der Richtlinie beseitigt würde (a.a.O. Rdn. 14 f). Nach dieser Entscheidung

gilt somit im Bereich der Sozialversicherungssysteme die Dienstleistungsfreiheit

insoweit nicht.

144

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

145

Der Senat hat dem Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher die

Revision zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).

146