Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 13.03.2009

LSG NRW: zwangsarbeit, flugplatz, gegenleistung, arbeiter, arbeitskraft, salz, brot, bevölkerung, arbeitsstelle, arbeitsamt

Landessozialgericht NRW, L 13 R 287/06

Datum:

13.03.2009

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

13. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 13 R 287/06

Vorinstanz:

Sozialgericht Düsseldorf, S 22 R 504/05

Sachgebiet:

Rentenversicherung

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts

Düsseldorf vom 27.10.2006 wird zurückgewiesen. Kosten haben sich

die Beteiligten nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Gewährung einer Regelaltersrente unter

Berücksichtigung von Beitragszeiten nach dem ZRBG wegen einer Beschäftigung im

Ghetto Kaunas (Kowno) in der Zeit von September 1941 bis September 1943.

Die am 00.00.1927 geborene Klägerin lebt heute in Israel und besitzt die israelische

Staatsangehörigkeit. Ein Verfahren nach dem Bundesentschädigungsgesetz (BEG) hat

die Klägerin nicht durchgeführt.

Im Jahr 1993 stellte die Klägerin einen Antrag auf Entschädigung durch den Art. 2-

Fonds der Claims Conference. Im Antragsformular gab die Klägerin an (Bl. 54

Verwaltungsakte), sie sei von August 1941 bis Juli 1944 mit ihrer Mutter und ihrer

Schwester im Ghetto Kaunas inhaftiert gewesen. In Kaunas habe es einen Flughafen

gegeben, wo sie schwer habe arbeiten müssen. Es habe wenig zu essen gegeben,

viele seien aus Hunger und an verschiedenen Krankheiten gestorben. Im Juli 1944

seien die Überlebenden dann nach Stutthof transportiert worden.

Im Januar 1999 stellte die Klägerin einen ersten Antrag auf Gewährung einer Altersrente

unter Anerkennung von Arbeitszeiten im Ghetto. Sie gab an, als "Schwarzarbeiterin"

tätig gewesen zu sein und beim Bau des Flugplatzes gearbeitet zu haben.

Im Jahr 2001 beantragte die Klägerin eine Entschädigung durch den Zwangsarbeiter

Fonds der Claims Conference. Im Antragsformular gab die Klägerin an, sie habe im Jahr

1942 im Ghetto Kaunas am Flugplatz Sklaven-bzw. Zwangsarbeit verrichtet.

Im Juli 2002 stellte die Klägerin einen Antrag auf Gewährung einer Regelaltersrente

unter Berücksichtigung des Gesetzes zur Zahlbarmachung von Renten aus

Beschäftigungen in einem Ghetto (ZRBG). Im Antragsformular der Beklagten gab die

Klägerin an, dass sie von September 1941 bis Oktober 1942 beim Bau des Flugplatzes

Alexotas, dann bis Oktober 1943 bei der Reparatur und Wäsche von Militäruniformen

und anschließend bis Juli 1944 "bei U" an einer Sägemaschine gearbeitet habe. Im

Fragebogen der Beklagten führte die Klägerin ergänzend aus, dass sie in der Zeit von

September 1941 bis Oktober 1942 außerhalb des Ghettos gearbeitet habe. Auf dem

Weg von und zur Arbeit außerhalb des Ghettos sei sie zusammen mit anderen

Arbeitskräften gegangen und von einem Kolonnenführer bewacht bzw. begleitet worden.

Bei ihren Arbeitsstellen habe sie 8-10 Stunden pro Tag und sechs Tage die Woche

gearbeitet. Am Flugplatz habe sie nur Beköstigung erhalten. Für ihre Arbeit in der

Wäschewerkstatt und in der Firma U, wo sie an der Sägemaschine gearbeitet habe,

habe sie von der jeweiligen Arbeitsstelle wöchentlich Wertcoupons erhalten, an deren

Höhe sie sich nicht erinnere. Während der Arbeit habe sie zudem eine dünne Suppe

erhalten.

Die Beklagte lehnte den Rentenantrag mit Bescheid vom 08.07.2005 ab. Bei der Arbeit

auf dem Flugplatz sei von Zwangsarbeit auszugehen. Die Arbeiten in einer Wäscherei

und im Sägewerk seien hingegen schon dem Grunde nach nicht glaubhaft gemacht.

Denn im Verfahren gegenüber der Claims Conference habe die Klägerin nur von einer

Tätigkeit auf dem Flugplatz gesprochen. Zudem könne die Zeit ab dem 14.09.1943

ohnehin nicht als Ghetto-Beitragszeit anerkannt werden, weil nur bis zum diesem

Zeitpunkt in Kaunas ein Ghetto bestanden habe.

Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch. Sie reichte eine Erklärung der Zeugin B T

ein. Diese gab unter dem 18.09.2005 an, zusammen mit der Klägerin am Flugplatz

Alexotas gearbeitet und am Arbeitsplatz Beköstigung erhalten zu haben. Von ca.

Oktober/November 1942 bis Oktober 1943 habe die Klägerin dann innerhalb des

Ghettos eine Tätigkeit in der "Wäschwerkstatt" ausgeübt und einen wöchentlichen Lohn

in Form von Wertcoupons erhalten. Dann habe sie beim U (Sägerei) außerhalb des

Ghettos gearbeitet und gleichfalls Wertcoupons erhalten.

Die Beklagte wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 01.12.2005 zurück.

Bei den Arbeitsverrichtungen außerhalb des Ghettos handele es sich um eine für die

damalige Zeit nationalsozialistischer Verfolgung typische Form der Zwangsarbeit unter

direkter Kontrolle und Aufsicht der Besatzer bei Unterbringung irn Ghetto und

notdürftiger Versorgung. Auch vor dem Hintergrund der Verordnung vom 16.08.1941

über die Einführung des Arbeitszwangs für die jüdische Bevölkerung im

Reichskommissariat Ostland sei ein entgeltliches Beschäftigungsverhältnis auf

freiwilliger Basis nicht überwiegend wahrscheinlich.

Die Klägerin hat am 28.12.2005 Klage erhoben. Aufgrund der historisch eindeutigen

Situation werde der Klageantrag auf die Zeit bis September 1943 beschränkt. Weder die

Art der Tätigkeit auf dem Flugplatz Kaunas noch die Tatsache, dass die Beschäftigung

außerhalb des Ghettos erfolgt und der Weg zur Arbeitsstelle unter Bewachung

zurückgelegt worden sei, stelle eine ausreichende Begründung für Zwangsarbeit dar.

Zudem sei der Umstand, dass die Klägerin die Arbeit in der Wäscherei und im

Sägewerk gegenüber der Claims Conference nicht erwähnt habe, darauf

zurückzuführen, dass es insoweit lediglich auf die Dauer des Ghettoaufenthaltes und

nicht auf eine dort ausgeübte Tätigkeit angekommen sei. Des weiteren hat die Klägerin

die Auffassung vertreten, dass nach der sog. Rechtsanspruchstheorie allein ihr

Anspruch auf Entgelt genüge, um Beitragszeiten nach dem ZRBG zu begründen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Sozialgericht die auf Gewährung einer

Regelaltersrente unter Berücksichtigung von Ghetto-Beitragszeiten für die Zeit von

September 1941 bis September 1943 gerichtete Klage abgewiesen.

Die Kammer habe Zweifel an der jetzt geltend gemachten Tätigkeit in der Wäscherei ab

Oktober 1942, weil sie diese Tätigkeiten bislang nicht erwähnt habe. Auf der anderen

Seite sei jedoch zu berücksichtigen, dass die heutigen Erklärungen der Klägerin durch

die Angaben der Zeugin B T gestützt würden.

Jedenfalls halte es die Kammer nach dem maßgeblichen Gesamtbild der Tätigkeiten

nicht für überwiegend wahrscheinlich, dass die Klägerin sie aus eigenem

Willensentschluss ausgeübt habe. Ihre Bezeichnung als "Zwangsarbeit" außerhalb

eines Rentenverfahrens im JCC-Verfahren spreche nicht für ein freiwilliges

Beschäftigungsverhältnis sondern dafür, dass mit diesem Begriff entsprechend seinem

üblichen Verständnis zum Ausdruck gebracht werden sollte, dass sich der Betroffene

dem Arbeitseinsatz gerade nicht entziehen konnte und er gegen seinen Willen zur

Arbeit gezwungen wurde (unter Hinweis auf LSG Nordrhein-Westfalen Urteil vom

18.07.2005 - Az. L 3 RJ 101/04). Des weiteren sei zu berücksichtigen, dass die Klägerin

bei RentenantragsteIlung angegeben habe, auf dem Weg von und zur Arbeit durch

einen Kolonnenführer bewacht worden zu sein.

Auch nach der in dem hier streitgegenständlichen Zeitraum im Reichskommissariat

Ostland geltende Verordnungslage sei ein freies Arbeitsverhältnisses der Klägerin im

Ghetto Kaunas nicht überwiegend wahrscheinlich (unter Hinweis auf LSG Nordrhein-

Westfalen Urteil vom 06.03.2006 - Az. L 3 R 190/05). Das Arbeitsverhältnis der Klägerin

im Ghetto Kaunas zu ihrem "Arbeitgeber" sei derartig fremdbestimmt gewesen, dass ihr

eine Einflußnahme auf Inhalt und Ausgestaltung nicht zugestanden habe. Zwischen den

jüdischen Bewohnern des Reichskommissariats Ostland und den deutschen

Besatzungsbehörden habe jedenfalls ab August 1941 ein öffentlich-rechtliches

Gewaltverhältnis mit Arbeitszwang und nur notdürftiger Vergütung bestanden (wird

ausgeführt)

Auch eine Tätigkeit gegen Entgelt sei nicht glaubhaft gemacht. Aus den Angaben der

Klägerin ließen sich keine hinreichend sichere Schlussfolgerungen zum konkreten

Umfang, zum Wert und zu der Menge der angeblichen Gegenleistung ziehen. Die

Gesamtschau ihrer Angaben spreche insgesamt dagegen, dass sie mehr als freien

Unterhalt empfangen habe.

Mit ihrer rechtzeitig eingelegten Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter. Sie

beruft sich insbesondere auf die Rechtsprechung des 4. Senats des

Bundessozialgerichtes zum Begriff des eigenen Willensentschlusses und des Entgelts

im Sinne von § 1 ZRBG. Sie führt außerdem das Gutachten des Sachverständigen Dr.

Tauber vom 15.10.2007 für das LSG NRW zum Ghetto in Kaunas ins Feld.

Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des angefochtenen Urteils des Sozialgerichts Düsseldorf

vom 27. 10. 2006 sowie unter Aufhebung des Bescheides vom 8.7.2005 in der Fassung

des Widerspruchsbescheids vom 1.12.2005 zu verurteilen, der Klägerin unter

Anerkennung von Ghettobeitragszeiten für die Zeit von September 1941 bis September

1943, zurückgelegten Ghetto Kaunas, Regelaltersrente ab 01.07.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin und ihre Schwester sind durch den Berichterstatter am 23.6.2008 in Tel

Aviv angehört worden. Die Klägerin hat im wesentlichen Folgendes berichtet:

"Ich kam mit meiner Mutter und meiner Schwester 1941 ins Ghetto. Mein Vater wurde

vorher ermordete. Ich arbeitete bereits in sehr jungen Alter um mich zu ernähren und um

Lebensmittel zu beschaffen. Ich habe die Arbeit vom Arbeitsamt bekommen. Es war

keine Pflicht, dass ich zur Arbeit ging, ich hätte auch zu Hause bleiben können. Aber ich

wollte natürlich für meine Familie zu essen beschaffen (Blatt 151 GA). Zuerst habe ich

am Flugplatz gearbeitet, etwa ein Jahr lang. Dorthin hat man mich geschickt. Dort haben

sie den neuen Flugplatz gebaut, weil sie den alten bombardiert hatten. Das waren alles

Bauarbeiten. Ein ziviler Meister hat uns zur Arbeit geschickt, nicht die Soldaten. Es war

eine private Firma. Wir haben in den ganzen Tag von 8:00 Uhr morgens bis 6:00 Uhr

abends gearbeitet (Blatt 153 GA). Wir sind in Kolonnen marschiert und mit dem Bus

gefahren dorthin. Ich habe selber Steine geschleppt und bei der Asphaltierung geholfen

(Bl. 154 GA). Es war eine schwere Arbeit. Als der Flughafen aufgebaut war, brauchte

man keine Arbeiter mehr. Vielleicht war es so, als wir die Arbeit beendet haben beim

Flugplatz, da kam eine Suche, dass Arbeiter gebraucht werden bei U, und da sind wir

dorthin gegangen, um die Arbeit und Lohn zu bekommen (Bl. 163 GA). Ich bin zum

Arbeitsamt gegangen und habe um eine andere Arbeit gebeten (Blatt 157 Gerichtsakte).

Nach einem Jahr bin ich zu U gegangen zu arbeiten. Dort haben wir den ganzen Tag

Holz in kleine Stücke gesägt. Das war eine sehr schwere, eine fiese Arbeit. Mädchen,

die mit mir gearbeitet haben, haben sich die Finger abgeschnitten. Meine Mutter wollte

immer, dass meine Schwester und ich eine leichtere Arbeit machen (Blatt 157

Gerichtsakte). Ich habe etwa ein halbes Jahr oder acht Monate bei U gearbeitet. Ich und

meine Schwester sind in die Wäscherei gewechselt. Meine Mutter war eine

Meisterschneiderin. Sie hat darum gebeten, dass man uns ihr näher bringt (Bl. 159 GA).

Ich habe in der Wäscherei gebügelt. Wir haben dort Uniformen für die Wehrmacht

gebügelt. Die Wäscherei lag einem an einem großen Platz, an dem viele Handwerker

arbeiteten (Blatt 160 GA). In der Wäscherei habe ich bis zum Ende des Ghettos

gearbeitet.

Befragt zur Gegenleistung hat die Klägerin ausgeführt: "Ich habe den ganzen Tag

gearbeitet. Dafür habe ich Coupons bekommen. Dafür gab es Brot, Pferdefleisch,

Zucker, ein bisschen Salz, Seife. Das haben wir im Ghetto bekommen. Die Coupons

haben wir am Ghettoamt erhalten. Es waren immer die gleichen. Immer Fleisch, Zucker,

Salz, Seife, Brot (Blatt 165 Gerichtsakte). Auf den Coupons stand genau, was man dafür

erhielt. Die Mutter hat alle Coupons genommen und damit die Familie ernährt. Es war

ein Hungerlohn. Es war vielleicht nicht genug, aber wir hatten etwas, um den Hunger zu

stillen. Genug zum Tauschen hatten wir nicht. Geld haben wir nicht bekommen. Für die

Arbeit am Flughafen haben wir keine Coupons bekommen, nur für die Arbeit in Ghetto.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung hat der Senat den Sachverständigen Dr. Tauber

zu den Arbeitsbedingungen im so genannten Reichskommissariat Ostland befragt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichts und Verwaltungsakten

verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf

Regelaltersrente, weil sie keine nach § 35 S. 1 Nr. 2 in Verbindung mit § 50 Abs. 1 S. 1

Nr. 1 SGB VI auf die Wartezeit anrechenbaren Beitragszeiten zurückgelegt hat.

Insbesondere die Anerkennung fiktiver Pflichtbeitragszeiten nach §§ 1,2 ZRBG kann die

Klägerin nicht verlangen. Der Senat hält es weiterhin nicht für überwiegend

wahrscheinlich, dass sie im Ghetto Kaunas aus eigenem Willensentschluss gegen

Entgelt beschäftigt gewesen ist, § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a und b ZRBG.

1. Noch nicht entscheidend gegen eine Tätigkeit aus eigenem Willensentschluss spricht

die Entwicklung des Vortrags der Klägerin. Zwar hat sie hat sie im Verfahren gegenüber

der Jewish Claims Conference nur von ihrer Arbeit am Flugplatz Kaunas gesprochen

und diese als Sklavenarbeit bezeichnet. Andererseits kam es in diesem Verfahren auf

eine lückenlose und vollständige Schilderung der Arbeitstätigkeiten nicht an. Dass die

damals jugendliche Klägerin die schweren körperlichen Bauarbeiten auf dem Flughafen

im Nachhinein als Sklavenarbeit bezeichnet hat, liegt nahe. Die Klägerin hat sich bei

der Anhörung in Israels erkennbar bemüht, wahrheitsgetreu über die von ihr ausgeübten

Tätigkeiten und ihrer Abfolge Auskunft zu geben. Ihr überzeugender Vortrag ist insoweit

von ihrer Schwester bestätigt worden. Obwohl die Klägerin im Verwaltungsverfahren

noch eine andere Abfolge der Tätigkeiten angegeben hat, erscheint die jetzt

angegebene Abfolge plausibler. Denn die Klägerin hat nachvollziehbar erklärt, dass ihre

Mutter sie vor der gefährlichen Arbeit bei der Holzzerkleinerung bewahren wollte und sie

zu diesem Zweck in einer Wäscherei untergebracht hat, zu der sie als gefragte

Facharbeiterin in Kontakt stand.

2. Auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen Dr. Tauber hegt der

Senat allerdings ernsthafte Zweifel daran, ob es im Reichskommissariat Ostland

außerhalb der Werkstätten des Judenrats überhaupt Tätigkeiten aus eigenem

Willensentschluss gegeben hat, oder ob nicht insoweit in der Regel von Zwangsarbeit

auszugehen ist.

Zwangsarbeit ist von dem in §§ 1 bis 3 ZRBG beschriebenen Typus des freiwilligen und

entgeltlichen Beschäftigungsverhältnisses, das sich auf einen vereinbarungsgemäßen

Austausch wirtschaftlicher Werte (Arbeit gegen Lohn) richtet, in wertender Betrachtung

nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BVerfG, Beschluss v. 20.05.1996 - 1 BvR

21/96 SozR 3 - 2400 § 7 Nr. 11 Rn. 11) abzugrenzen. Eine Arbeit ist umso eher

Zwangsarbeit, als sie von hoheitlichen Eingriffen geprägt wird, denen sich der

Betroffene nicht entziehen kann, wie etwa Bewachung während der Arbeit zur

Fluchtverhinderung, Einschränkung der Bewegungsfreiheit am Ort der Arbeitsstätte,

einseitige Zuweisung an bestimmte Arbeitgeber, Vorenthaltung von Entgelt (vgl. BSG,

Urteil vom 14.07.1999, B 13 RJ 71/99 R m.w.Nw), Misshandlungen oder Missachtung

elementarer Arbeitsstandards zum Schutz von Leben und Gesundheit.

Schon die Verordnungslage im Reichskommissariat Ostland, in dessen Gebiet

Schaulen lag, spricht auf den ersten Blick generell eher gegen die Möglichkeit von

Beschäftigungsverhältnissen aus eigenem Willensentschluss. Alle Juden zwischen dem

14. und 60. Lebensjahr unterlagen nach der "Verordnung über die Einführung des

Arbeitszwangs für die jüdische Bevölkerung" des Reichsministers für die besetzten

Ostgebiete vom 16.08.1941 dem Arbeitszwang, der mit Zuchthaus und ggf. sogar der

Todesstrafe durchgesetzt werden konnte. Nach den "Vorläufigen Richtlinien für die

Behandlung der Juden im Reichskommissariat Ostland" vom 02. 08.1941 waren die

arbeitsfähigen Juden nach Bedarf zur "Zwangsarbeit" heranzuziehen. Ihre Vergütung

hatte nicht der Arbeitsleistung zu entsprechen, sondern nur dazu zu dienen, den

notdürftigen Lebensunterhalt der Zwangsarbeiter und ihrer nicht arbeitsfähigen

Familienmitglieder zu sichern. Die privaten Einrichtungen und Personen, zu deren

Gunsten die Zwangsarbeit erfolgte, hatten ein "angemessenes Entgelt" an die Kasse

des Gebietskommissars zu zahlen, der wiederum die Vergütung an die Zwangsarbeiter

auszahlen sollte. Der Erlass des Reichskommissars Ostland, Abteilung Finanzen, vom

27.08.1942 zur Verwaltung der jüdischen Ghettos behandelt die Ausnutzung der

"Arbeitskraft der Juden" als "Vermögensverwaltung" und beschreibt die Nutzung der

jüdischen Arbeitskraft als "Vermietung" durch das örtlich zuständige Arbeitsamt und

spricht von der "Zuweisung" der "angeforderten" Juden an den Arbeitgeber. Für die

"Miete" von Facharbeitern war der "übliche Lohn" zu zahlen. Dieser "Lohn" wurde aber

ersichtlich nicht als (individuelle) Gegenleistung für die verrichtete Arbeit angesehen,

vielmehr sollte mit der Zahlungspflicht vermieden werden, "dass der Unternehmer aus

der Beschäftigung von Juden zusätzliche Vorteile zieht". Der Erlös sollte laut Erlass in

den Haushalt des Reichskommissars fließen.

Auf der Grundlage dieser rechtlichen Konstruktion der "Vermietung" von Arbeitskräften

auf der Grundlage behördlicher Zuweisung, die eine Beschäftigung in freien

Arbeitsverhältnissen wie im so genannten Generalgouvernement an sich nicht

ausdrücklich vorsah, drängt sich auf, dass jedenfalls Beschäftigungsverhältnisse von

Ghettoinsassen mit Arbeitgebern außerhalb der Ghettos derart durch hoheitliche

Eingriffe begründet und geprägt gewesen sind, dass sie keine ausreichende Ähnlichkeit

mit dem Typus des versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses mehr

aufweisen konnten (in diesem Sinne ausführlich LSG NRW, Urteil vom 12.5.2006 - L4

RJ 123/04 Juris "öffentlich-rechtlich organisierte Dienstverschaffung"; zuletzt

vergleichbar LSG NRW, Urt. v. 16.02.2009 - L 3 R 214/08). Dafür lässt sich auch der

grundsätzlich bestehende Arbeitszwang für jüdische Ghettobewohner anführen. Die

vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 22.11.2005 beispielhaft für das Ghetto

Schaulen geschilderte Aufforderung der deutschen Ghettoverwaltung an den Judenrat,

aus einer "inaktiven" Reservekolonne von 1000 Personen weitere 500 Personen für

Arbeitseinsätze zur Verfügung zu stellen, zeigt, dass dieser Arbeitszwang bei Bedarf

auch durchgesetzt wurde.

Auf der der anderen Seite ist allerdings auch nicht zu verkennen, dass die genannten

Vorschriften nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. Tauber in der

mündlichen Verhandlung zwar den Rahmen für die jüdische Arbeitsleistung bildeten,

jedoch - insbesondere was die Lohnzahlung anbelangt - unterschiedlich gehandhabt

wurden und auch Umsetzungsspielräume ließen. Einerseits musste der Judenrat als

Scharnier zwischen den rechtlosen Ghettoinsassen und der allmächtigen deutschen

Verwaltung Anforderungen von Arbeitskräften durch das deutsche Arbeitsamt unbedingt

erfüllen. Für die Ghettobewohner bestand Arbeitspflicht, die - wenn auch mit

vergleichsweise milden Sanktionen - vom Judenrat durchgesetzt wurde. Andererseits

verfügte der Judenrat bei der Zuordnung einzelner Ghettobewohner zu den zu

besetzenden Arbeitsstellen über einen gewissen Handlungsfreiraum, etwa bei der

Zuteilung von Bewerbern je nach Qualifikation zu bestimmten Arbeitsplätzen. Dem

entsprachen Wahlmöglichkeiten der Arbeiter, die ihre Arbeitsstelle in gewissen Umfang

auswählen und wieder wechseln konnten, wenn sie sich auch der endgültigen

Zuweisung an einen Arbeitsplatz nicht einseitig entziehen konnten. Es gab offenbar

sogar "arbeitslose" Ghettobewohner.

Der Gutachter hat dem Senat zudem historische Beispiele für die Möglichkeit der

Arbeitenden genannt, zumindest in Randbereichen auf die Arbeitsbedingungen wie

Dauer von Arbeitspausen und die Form der Entlohnung (Lebensmittel statt Bargeld)

Einfluss zu nehmen (wenn diese Einflussmöglichkeit ersichtlich auch von den

individuellen Beziehungen zwischen dem jeweiligen Brigadier und dem "Arbeitgeber"

abhängig war). Möglicherweise näherten sich Beschäftigungsverhältnisse von

Ghettobewohnern auf diese Weise - zumindest in Ausnahmefällen - sogar der in der

Kriegswirtschaft weit verbreiteten Rechtsform "diktierter" Verträge an. Solche Verträge

entstanden zwar durch Hoheitsakt, der als Rechtsgrund die nach der allgemeinen

Vertragslehre erforderlichen übereinstimmenden Willenserklärungen ersetzte, trugen

aber in der Abwicklung Züge eines Vertragsverhältnisses (vgl. dazu allgemein

Nipperdey, Kontrahierungszwang und diktierter Vertrag, 1920, S. 135 ff.;

Palandt/Heinrichs, 8. Aufl., vor § 145 Rn. 8; für ein aktuelles Beispiel vgl. Röhl, Die

Regulierung der Zusammenschaltung, S. 229 ff. m.w.Nw.). Ob allerdings tatsächlich die

beschriebenen Einflussmöglichkeiten auf Arbeitsplatz, Art und Ausgestaltung der Arbeit

bzw. der Entlohnung jeweils für sich genommen oder in ihrer Summierung ausreichen,

um den Typus eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses zu erfüllen,

oder ob sie nicht nur als "Wahl" zwischen verschiedenen Formen von Zwangsarbeit zu

qualifizieren sind, erscheint zweifelhaft. Auch wenn das Bild einer ausschließlich

einseitigen Zuweisung jüdischer Arbeitskräfte in maßgeblich von hoheitlichen Eingriffen

geprägte Arbeitsverhältnisse, auf die der Einzelne keinerlei Einfluss hatte, differenzierter

gezeichnet werden muss, liefert jedenfalls die Verordnungslage zumindest für Arbeiten

außerhalb der Werkstätten des Judenrats zumeist ein Indiz gegen eine Tätigkeit aus

eigenem Willensentschluss.

So hat die Klägerin zwar geschildert, wie sie sich nach dem Ende der Bauarbeiten auf

dem Flugplatz bei der Arbeitsverwaltung des Ghettos um eine neue Tätigkeit bemüht hat

und bei der Holzproduktion gefunden hat; insbesondere ist es ihr nach ihrer glaubhaften

Schilderung später gelungen, mit der Hilfe ihrer Mutter erneut die Arbeitsstelle zu

wechseln und in einem Wäschereibetrieb unterzukommen. Ob allerdings solche auf

Zufall und persönlichen Beziehungen beruhenden Handlungsspielräume des Einzelnen

bereits ausreichen, um einen eigenen Willensentschluss im Sinne des ZRBG

begründen, erscheint nicht zwingend. Zudem spricht auch das Fehlen elementarster

Sicherheitsstandards bei der Produktion von "U" gegen den Typus eines

versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses.

3. Letztlich kann die Frage, ob die Klägerin bei einer oder allen drei der von ihr

angegebenen Arbeiten noch aus eigenem Willensentschluss tätig geworden ist, aber

dahinstehen. Denn es fehlt jedenfalls an einer Beschäftigung gegen Entgelt im Sinne

von § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. b ZRBG.

Mit dem Kriterium der Entgeltlichkeit wollte der ZRBG-Gesetzgeber an der

grundsätzlichen Abgrenzung von Beschäftigungsverhältnissen im Sinne der deutschen

Sozialversicherung von nicht versicherter Zwangsarbeit festhalten, wie sie die Ghetto-

Rechtsprechung des Bundessozialgerichts vorgezeichnet hat (Bundestagsdrucksachen

- BT-Drs. - 14/8583, 1, 5 und 14/8602, 1, 5; im Einzelnen LSG NRW, Urteil vom

04.07.2007 - L 8 R 74/05, Juris Rz. 44). Unverzichtbares Indiz für den Typus einer

solchen vom ZRBG erfassten Beschäftigung bildet ein Entgelt, das mittelbar oder

unmittelbar als Gegenleistung für die geleistete Arbeit gezahlt wird. Eine Beschäftigung

in diesem Sinne muss - auch vor dem Hintergrund der historischen Verhältnisse in den

Ghettos - noch maßgeblich vom abredegemäßen Austausch wirtschaftlicher Werte in

einer Gegenseitigkeitsbeziehung geprägt sein (vgl. BSG, Urteil vom 18.06.1997 - 5 RJ

66/95 zum Ghetto Lodz, Juris Rz. 17; Urteil vom 07.10.2004 - B 13 RJ 59/03 R, Juris Rz.

51; Senat, Urteil vom 15.09.2006 - L 13 R 69/06). Die Gegenleistung (Lohn) braucht

nicht gleichwertig mit der erbrachten Arbeitsleistung sein, darf dazu aber andererseits

auch nicht völlig außer Verhältnis stehen (Senat, Urteil vom 01.09.2006 - L 13 R 27/06).

Es genügt nicht, wenn sie ersichtlich keinem Austausch wirtschaftlicher Werte, sondern

nur noch der notdürftigen Ernährung des Arbeitenden zur Erhaltung seiner Arbeitskraft

dient (Senat, Urteil vom 05.09.2006, L 13 R 69/06; vgl. bereits BSG, Urteil vom

10.04.1979 - 1 RA 95/78, Sozialrecht 5070 § 14 Nr. 9, S. 26 zum Ghetto Tarnow), selbst

wenn die Arbeitenden zum Ausgleich ihres Kalorienmehrbedarfs aufgrund körperlicher

Betätigung mehr erhalten als andere Ghettobewohner (Senat, Urteil vom 08.12.2006 - L

13 R 144/06). Denn eine solche Ernährung allein zum Erhalt der Arbeitskraft ist typisch

für Zwangsarbeit - schon aus dem reinen Eigeninteresse desjenigen, der die Arbeitskraft

der Zwangsarbeiter für sich ausbeutet (LSG NRW, Urteil vom 04.07.2007 - L 8 R 74/05

Rz. 49; Senat, Urteil vom 14.12.2007 - L 13 R 84/07); sie lässt sich nicht mehr unter den

Typus einer "entlohnten" Beschäftigung fassen, wie ihn der Gesetzgeber des ZRBG vor

Augen hatte (vgl. BT-Plenarprotokoll 14/233, S. 23279, 23280).

Entgelt im Sinne des ZRBG liegt zudem nur vor, wenn die Gegenleistung den Umfang

freien Unterhalts im Sinne des § 1227 RVO a.F. übersteigt. Freier Unterhalt ist das Maß

an Wirtschaftsgütern, das der Arbeitnehmer unmittelbar braucht, um seine notwendigen

Lebensbedürfnisse zu befriedigen. Bei Gewährung von Lebensmitteln ist daher zu

prüfen, ob sie nach Umfang und Art des Bedarfs unmittelbar zum Gebrauch oder

Verbrauch oder vorbestimmt zur beliebigen Verfügung gegeben werden (Senat, Urteil

vom 01.09.2006 - L 13 R 27/06 m.w.Nw. der Rechtsprechung des BSG).

Danach spricht vor dem Hintergrund der historischen Verhältnisse in Litauen im Falle

der Klägerin mehr dafür, dass die von ihr für ihre Arbeit bei der Holzverarbeitung und in

der Wäscherei regelmäßig bezogenen Coupons - Geld hat die Klägerin nach eigenem

Bekunden nicht erhalten - kein Entgelt im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. b ZRBG

darstellten. Die von der Klägerin wahrscheinlich bezogenen Nahrungsmittelrationen für

arbeitende Ghettobewohner in Litauen waren zwar doppelt so hoch wie für nicht

arbeitende und verbesserten damit die Lebenssituation der Empfänger erheblich. Die

Ration für Arbeitende entsprach andererseits nur der normalen Ration der Bevölkerung

außerhalb des Ghettos. Das den Beteiligten bekannte Gutachten der historischen

Sachverständigen Frau Hansen (vom 16.09.2008 für das SG Hamburg) nennt als Satz

für Arbeiter in den Ghettos in Litauen pro Woche 1700 g Brot, 175 g Fleisch 50 g

Grütze/Nahrungsmittel 10 g Salz und 5 g Kaffeezusatz. Der Senat geht davon aus, dass

Nahrungsmittel dieser Art und Menge allenfalls zum Überleben reichte und keinesfalls

über den Umfang freien Unterhalts hinausging. Die Angaben der Klägerin bei ihrer

Anhörung in Israel bestätigten diese Einschätzung. Sie hat die empfangenen

Nahrungsmittel, deren Zusammensetzung im Übrigen der von Frau Hansen genannten

entspricht, ausdrücklich als "Hungerlohn" bezeichnet. Es sei nicht genug gewesen,

sondern habe nur gereicht, um den Hunger zu stillen. Ihre als Zeugin vernommene

Schwester hat bestätigt, sie hätten "nicht viel" bekommen; die Frage, ob die

Nahrungsmittel zum Tauschen gereicht hätten, hat sie- ebenso wie die klägerin -

verneint. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Dr. Tauber in

seinem Gutachten vom 03.09.2007 die Wochenration in Vilnius für die nichtjüdische

Bevölkerung mit 1800 g Brot, 200 g Fleisch, 100 g Butter, 50 g Zucker, 400 g Mehl, 150

g Graupen und 50g Salz angegeben hat. Diese Ration lag, vor allem was den Fettanteil

anbelangt, also noch deutlich über der Ration für arbeitende Ghettobewohner. Gegen

den Entgeltcharakter der empfangenen Nahrungsmittel spricht weiter, dass ihre Menge

nach Aussage des Gutachters - anders als im Fall der Zahlung von Barlohn, den die

Klägerin nicht behauptet hat - nicht nach Alter, Geschlecht oder Arbeitsleistung

differenziert wurde. Ein Austauschverhältnis zwischen Arbeit und Gegenleistung lässt

sich insoweit nicht feststellen. In diese Richtung deutet auch die Verordnungslage, die

ausdrücklich festlegte, dass der Lohn der Arbeiter nicht der Arbeitsleistung entsprechen,

sondern nur ihrem notdürftigen Lebensunterhalt dienen sollte. Dem entspricht es, dass

die Hälfte der von den Arbeitgebern abzuführenden Löhne in die Kasse des

Gebietskommissars floss. In einer solchen teilweisen Vorenthaltung des Entgelts liegt

ein weiteres Indiz, das Zweifel am Typus eines versicherungspflichtigen

Beschäftigungsverhältnisses nährt.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG und folgt der Entscheidung in der

Hauptsache.

Die Revision hat der Senat mit Blick auf den von der Rechtsprechung des BSG nach

wie vor ungeklärten Entgeltbegriff nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.