Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 19.10.2005

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Landessozialgericht NRW, L 11 (16) KR 315/03

Datum:

19.10.2005

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

11. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 11 (16) KR 315/03

Vorinstanz:

Sozialgericht Düsseldorf, S 8 KR 102/02

Sachgebiet:

Krankenversicherung

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts

Düsseldorf vom 12.09.2003 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche

Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision

wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über Kostenerstattung.

Die Klägerin ist die Rechtsnachfolgerin ihres am 00.12.2004 verstorbenen Ehegatten S

M, der bei der Beklagten versichert war (im Folgenden: Versicherter). Der 1934

geborene Versicherte war 1994 an einem Kolon-Carzinom erkrankt. Im Juni 2001

wurden Lebermetastasen festgestellt. Da wegen der ungünstigen Lage der Metastasen

eine operative Resektion nicht für sinnvoll gehalten wurde, wurde zunächst eine

Chemotherapie durchgeführt, die nicht zu einer Remission der Metastasen führte.

Der Versicherte beantragte Anfang September 2001 bei der Beklagten die Behandlung

mittels perkutan durchgeführter laserinduzierter Thermotherapie (LITT) durch Prof. Dr.

W, Zentrum für Radiologie, Institut für diagnostische und interventionelle Radiologie,

Universitätsklinikum G. Prof. Dr. W nimmt nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teil,

das Institut für diagnostische und interventionelle Radiologie verfügt auch nicht über

eine Ermächtigung als Hochschulambulanz. Prof. Dr. W führt die Behandlung ambulant

durch, die Patienten übernachten nach der Behandlungsmaßnahme in einem

nahegelegenen Hotel. Die Beklagte holte eine Stellungnahme des Medizinischen

Dienstes der Krankenversicherung (Dr. C) vom 19.09.2001 ein und lehnte am gleichen

Tag die Gewährung der Behandlung ab. Der Versicherte hat sich am 14.10.2001 und

am 25.10.2001 durch Prof. Dr. W behandeln lassen, der hierfür jeweils 11.001,74 DM

liquidiert hat. Ferner sind dem Versicherten für eine Kernspinuntersuchung am

31.08.2001 1.772,89 DM in Rechnung gestellt worden.

Der Versicherte legte mit Schreiben vom 30.10.2001 Widerspruch ein und machte

geltend, aus gesundheitlichen Gründen habe er sich inzwischen behandeln lassen, da

er ein langes Genehmigungsverfahren nicht habe abwarten können. Eine Operation der

Metastasen sei wegen ihrer Lokalisation und ihrer Größe abgelehnt worden. Die

Beklagte holte nochmals eine Stellungnahme des MDK ein, die vom Kompetenzzentrum

Onkologie unter dem 19.12.2001 erstellt wurde. In dieser Stellungnahme wurde darauf

hingewiesen, unabhängig von der Inoperabilität der Metastasen sei die Wirksamkeit der

LITT anhand der publizierten Daten nicht beurteilbar. Zudem liege die nach dem Gesetz

erforderliche Bewertung durch den Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen

(jetzt: Gemeinsamer Bundesausschuss) nicht vor. Mit Widerspruchsbescheid vom

30.04.2002 wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Zur Begründung der am

13.05.2002 erhobenen Klage hat der Versicherte vorgetragen, die Beklagte sei zur

Erstattung der ihm entstandenen Kosten verpflichtet, weil die durchgeführte Behandlung

in seinem Fall medizinisch notwendig gewesen sei. Die fehlende Anerkennung der

Behandlungsmethode durch den Bundesausschuss stehe seinem Anspruch nicht

entgegen, da dessen Entscheidung nur für die vertragsärztliche Versorgung gälten und

hier eine ambulante Behandlung in einem Krankenhaus durchgeführt worden sei.

Mit Urteil vom 12.09.2003 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Ein

Kostenerstattungsanspruch scheitert schon daran, dass die Behandlung nicht durch

einen zugelassenen Behandler erfolgt sei. Da der Versicherte die streitige Behandlung

hätte stationär in Berlin und Leipzig erlangen können, sei auch eine als Systemmangel

zu beurteilende Versorgungslücke zu verneinen. Der Versicherte könne auch nicht die

Kostenerstattung unter dem Gesichtspunkt eines Herstellungsanspruchs beanspruchen,

weil sich der Beklagten nicht aufgedrängt habe, den Versicherten auf die stationäre

Behandlungsmöglichkeit hinzuweisen.

Gegen das am 03.10.2001 zugestellte Urteil hat der Versicherte am 28.10.2003

Berufung eingelegt. Der Versicherte bzw. die Klägerin wiederholen ihren

erstinstanzlichen Vortrag und machen ergänzend geltend, die Beklagte sei unter dem

Gesichtspunkt eines Herstellungsanspruchs zur Kostenerstattung verpflichtet. Die

Ablehnung sei damit begründet worden, dass grundsätzlich keine Leistungspflicht für

die LITT bestehe. Diese Begründung sei unzutreffend gewesen, da sie nur für die

ambulante Durchführung der Behandlung gelte. Bei dem Versicherten sei dadurch der

Eindruck erweckt worden, er brauche sich um eine Alternative nicht zu bemühen. Wenn

er darauf hingewiesen worden wäre, dass bei einer stationären Behandlung eine

Leistungspflicht der Beklagten bestehe, hätte er die Möglichkeit gehabt, sich anderweitig

behandeln zu lassen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 12.09.2003 zu ändern und die Beklagte

unter Aufhebung des Bescheides vom 19.09.2001 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 30.04.2002 zu verurteilen, ihr 12.624,70 Euro zu

erstatten.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und verneint das Bestehen eines

Herstellungsanspruchs, weil eine entsprechende Beratungspflicht nicht bestanden

habe. Es gebe kein Wahlrecht des Versicherten dahingehend, dass eine Behandlung,

die ambulant nicht abrechenbar sei, stationär erlangt werden dürfe.

Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung des Senats ohne mündliche

Verhandlung einverstanden erklärt ( § 124 Abs. Sozialgerichtsgesetz (SGG)).

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, auch des Vorbringens der

Beteiligten, wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der

Beklagten verwiesen, der Gegenstand der Beratung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet, denn das Sozialgericht hat die Klage zu

Recht abgewiesen. Dem Versicherten stand kein Anspruch auf Kostenerstattung zu, der

auf die Klägerin hätte übergehen können.

I. Die Klage ist zulässig. Eine schriftliche Ablehnung des Antrags des Versicherten ist

wohl nicht erfolgt. Jedoch kann ein Verwaltungsakt auch mündlich erlassen werden (§

33 Abs. 2 Satz 1 10. Buch Sozialgesetzbuch). Offensichtlich hat die Beklagte am Tage

der Erstellung des MDK-Gutachtens gegenüber dem Versicherten mündlich die

Gewährung der Leistung abgelehnt, denn anders wäre nicht zu erklären, dass der

Versicherte Widerspruch gegen einen "Bescheid vom 19.09.2001" eingelegt hat. Die für

einen Kostenerstattungsanspruch erforderliche Bezifferung (vgl. BSG SozR 3-2500 § 37

Nr. 1; BSG, Urteil vom 17.03.2005 - B 3 KR 35/04 R) ergibt sich aus der

Kostenaufstellung des Versicherten vom 14.02.2002. Unter Berücksichtigung einer

Wegstreckenentschädigung für die geforderten Fahrkosten bei 1.500 Fahrkilometern mit

dem PKW (§ 60 Abs. 3 Nr. 4 5. Buch Sozialgesetzbuch (SGB V)) ergibt sich der vom

Senat in den Antrag aufgenommene Betrag.

II. Dem Versicherten stand jedoch wegen der in Frankfurt durch Prof. Dr. W

durchgeführten Behandlung kein Kostenerstattungsanspruch zu.

1. Unabhängig davon, ob Rechtsgrundlage eines Kostenerstattungsanspruchs § 13

Abs. 2 (in der bis 31.12.2003 geltenden Fassung) oder Abs. 3 Satz 1 SGB V ist, setzt ein

solcher Anspruch voraus, dass die in Frage stehende Leistung als Sachleistung in

Betracht gekommen wäre. Das ist zu verneinen.

a) Ein Leistungsanspruch des Versicherten schied schon deshalb aus, weil Prof. Dr. W

nicht an der vertragsärztlichen Versorgung teilnimmt. Die Behandlung ist in Frankfurt

ambulant durchgeführt worden, denn der Versicherte ist nicht über Nacht in die Klinik

aufgenommen worden (zur Abgrenzung von ambulanter und stationärer Behandlung

siehe BSG SozR 4-2500 § 39 Nr. 1, 3). Im Rahmen der ambulanten Behandlung können

die Versicherten nur die an der vertragsärztlichen Versorgung beteiligten Ärzte in

Anspruch nehmen (§ 76 Abs. 1 Satz 1 SGB V). Prof. Dr. W zählt nicht zu diesem Kreis,

er verfügt weder über eine Ermächtigung noch ist sein Institut als Hochschulambulanz

im Sinne des § 117 Abs. 1 SGB V ermächtigt. Auch bei Praktizierung des

Kostenerstattungsverfahrens durften bis zum 31.12.2003 nach § 13 Abs. 2 Satz 2 SGB V

in der damals geltenden Fassung nur die im Vierten Kapitel genannten

Leistungserbringer in Anspruch genommen werden. Ein Notfall im Sinne des § 76 Abs.

1 Satz 2 SGB V lag ersichtlich nicht vor.

b) Unabhängig davon scheitert ein Leistungsanspruch auch daran, dass die in Frage

stehende Behandlung nicht von der Beklagten geschuldet wurde. Für die

vertragsärztliche Versorgung im ambulanten Bereich ist der Vorbehalt des § 135 Abs. 1

SGB V zu beachten. Nach dieser Vorschrift dürfen neue Behandlungsmethoden nur

abgerechnet werden, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss (früher:

Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen) in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1

Satz 2 Nr. 5 SGB V Empfehlungen unter anderem zum therapeutischen Nutzen der

Therapie abgegeben hat. Diese Vorschrift legt nach gefestigter Rechtsprechung des

BSG (grundlegend Urteile vom 16.09.1997, u. a. SozR 3-2500 § 135 Nr. 4; zuletzt etwa

SozR 4-2500 § 135 Nr. 1) für ihren Anwendungsbereich zugleich den Umfang der den

Versicherten von den Krankenkassen geschuldeten Leistungen fest. Die einschlägigen

Richtlinien (Richtlinien über die Bewertung ärztlicher Behandlungs- und

Untersuchungsmethoden (BUB-Richtlinien) in der Fassung vom 01.12.2003) sind

untergesetzliche Rechtsnormen, die in Verbindung mit § 135 Abs. 1 SGB V für Ärzte,

Krankenkassen und Versicherte verbindlich regeln, welche neuen Untersuchungs- und

Behandlungsmethoden vom Anspruch auf Krankenbehandlung umfasst sind.

Das Fehlen einer positiven Entscheidung des Bundesausschusses steht einer

Leistungspflicht der Krankenkasse entgegen. § 135 Abs. 1 SGB V ist in der Art eines

Verbots mit Erlaubnisvorbehalt gefasst und schließt neue Behandlungsmethoden so

lange von der Abrechnung zu Lasten der Krankenkassen aus, als sich der

Bundesausschuss sie als zweckmäßig anerkannt hat (BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 4

Seite 14). Da die LITT noch nicht Gegenstand des Leistungskatalogs der gesetzlichen

Krankenversicherung ist und der Bundesausschuss ihre Zweckmäßigkeit nicht

anerkannt hat, bestand für diese Methode keine Leistungspflicht der Beklagten. Die

Beschränkung des § 135 Abs. 1 SGB V gilt auch für ambulante Behandlungen, die

(zulässigerweise) in einem Krankenhaus durchgeführt werden.

2. Das Sozialgericht hat im Ergebnis auch zu Recht einen Erstattungsanspruch unter

dem Gesichtspunkt einer Versorgungslücke verneint. Insoweit ist allerdings irrelevant,

ob und wo die in Frage stehende Behandlungsmethode im Rahmen einer stationären

Behandlung hätte erlangt werden können. Ebenso ist irrelevant, ob im konkreten Fall

anerkannte Behandlungsalternativen bestanden. Eine Leistungspflicht für eine nicht

anerkannte Methode besteht auch für den Fall nicht, dass anderweitige

Therapieoptionen ausgeschöpft sind. Eine Erweiterung der Leistungspflicht der

Krankenkassen auf Behandlungsmethoden, die noch nicht im allgemein anerkannten

Stand der medizinischen Erkenntnisse entsprechen, lässt das Gesetz auch bei

schweren und vorhersehbar tödlich verlaufenden Krankheiten grundsätzlich nicht zu.

Die Einstandspflicht der gesetzlichen Krankenkassen für eine nicht ausreichend

geprüfte Behandlung lässt sich somit nicht damit begründen, dass es eine "anerkannte"

Heilmethode für die Krankheit (noch) nicht gibt (BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 14).

3. Ein Kostenerstattungsanspruch ergibt sich auch nicht aus einem sozialrechtlichen

Herstellungsanspruch.

Der Senat teilt die Auffassung des 5. Senats des LSG NRW (Urteil vom 20.01.2005 - L 5

KR 227/03), dass der Gesetzgeber im § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V abschließend die

Folgen einer Pflichtverletzung der Krankenkassen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben

geregelt hat und daneben wegen eines - behaupteten - Beratungsfehlers ein

Herstellungsanspruch nicht anwendbar ist (so auch BSG SozR 3-2600 § 58 Nr. 2 S. 4;

SozR 3-2500 § 13 Nr. 11 Seite 51; ebenso LSG Berlin, Urteil vom 24.10.2003 - L 9 KR

118/02; a. A.: BSGE 89, 50, 54; ohne Erörterung, jedoch im Ergebnis ebenso LSG

Niedersachsen-Bremen, Urteil vom 18.02.2004 - L 4 KR 229/01; Bayerisches LSG,

Beschluss vom 08.09.2003 L 4 B 347/03 KR ER). Der 5. Senat hat in dem genannten

Urteil überzeugend dargelegt, dass ein Herstellungsanspruch auf Naturalrestitution und

nicht die Gewährung einer monetären Kompensation gerichtet ist, so dass mit der

Einräumung eines Kostenerstattungsanspruchs bei unterbliebener oder falscher

Beratung über einen - möglicherweise zustehenden - Sachleistungsanspruch die

Grenzen zu einem Schadenersatzanspruch überschritten werden. Soweit in der früheren

Rechtsprechung bei "Vereitelung" eines Leistungsanspruchs in Folge der Verweigerung

der Leistung oder einer unzureichenden Beratung über die Möglichkeiten der

Inanspruchnahme ein Kostenerstattungsanspruch bejaht wurde (BSGE 35, 10; BSG

SozR 2200 § 182 Nr. 57, 80, 82, 86) ist diese Rechtsprechung durch § 13 Abs. 3 Satz 1

SGB V überholt. Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber

versehentlich die Regelung des § 13 Abs. 3 SGB V zu eng gefasst hat (so aber BSGE

89, 50, 54).

Unabhängig davon hält es der Senat auch für fernliegend, dass in einer

Fallkonstellation wie der vorliegenden die Krankenkasse den Versicherten auf eine

Behandlungsmöglichkeit im stationären Bereich hinweisen müsste. Ein Versicherter, der

um die Gewährung einer bestimmten Behandlung nachsucht, die wegen des Vorbehalts

des § 135 Abs. 1 SGB V im ambulanten Bereich von der Krankenkasse nicht geschuldet

wird, muss nicht darüber beraten werden, dass diese Behandlungsmethode wegen der

abweichenden Rechtslage im stationären Bereich (§ 137 c SGB V, siehe dazu BSGE

90, 289, 293) bei einer stationären Behandlung im Krankenhaus erlangt werden kann.

Diese Auffassung liefe darauf hinaus, die "Erforderlichkeit" einer stationären

Behandlung (allein) damit zu begründen, dass die im ambulanten Bereich

ausgeschlossene Methode nur im Krankenhaus erlangt werden kann. Die stationäre

Behandlung ist aber nur bei medizinischer Notwendigkeit zu leisten, also dann, wenn

die Behandlungsziele nur mit den Mitteln eines Krankenhauses erreicht werden können

(statt aller: Schmidt in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 39

Randnr. 165). Diese Voraussetzung ist offensichtlich nicht gegeben, wenn ausdrücklich

eine ambulante Behandlung beantragt wird, so dass die Krankenkasse auch keine

Veranlassung haben kann, den Versicherten auf stationäre Behandlungsmöglichkeiten

hinzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Der Senat hat die Revision zugelassen, da er von einer Entscheidung des BSG

abweicht und der Rechtsstreit auch im Hinblick auf die schon beim BSG anhängige

Revision (Az.: B 1 KR 5/05 R) grundsätzliche Bedeutung hat (§ 160 Abs. 2 Nr. 1, 2

SGG).