Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 26.02.2010

LSG NRW (bundesrepublik deutschland, ast, eugh, vertrag von lissabon, arbeitsmarkt, hauptsache, berlin, beitragsunabhängige sonderleistung, verhältnis zu, leistungsausschluss)

Landessozialgericht NRW, L 6 B 154/09 AS ER

Datum:

26.02.2010

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

6. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

L 6 B 154/09 AS ER

Vorinstanz:

Sozialgericht Dortmund, S 14 AS 413/09 ER

Sachgebiet:

Grundsicherung für Arbeitssuchende

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des

Sozialgerichts Dortmund vom 13.11.2009 geändert. Die

Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig für die Zeit

ab dem 26.02.2010 bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung über

den Widerspruch des Antragstellers vom 24.09.2009 gegen den

Bescheid der Antragsgegnerin vom 14.09.2009, längstens jedoch bis

zum 26.08.2010 Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts

einschließlich Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von

monatlich 687,00 Euro (359,00 Euro Regelbedarf und 328,00 Euro

Kosten der Unterkunft und Heizung) zu gewähren. Im Übrigen wird die

Beschwerde zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die

erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers in

beiden Rechtszügen.

Tatbestand:

Der am 00.00.1955 geborene Antragsteller (ASt) ist italienischer Staatsangehöriger. Ab

1994 lebte er in der Dominikanischen Republik und war auch dort berufstätig. Mit der

Absicht, seinen Lebensmittelpunkt hierhin zu verlegen, reiste er am 05.09.2009 in die

Bundesrepublik Deutschland ein und sucht seitdem einen Arbeitsplatz. Am Tag der

Einreise gab er in der Aufenthaltsanzeige nach § 5 des Gesetzes über die allgemeine

Freizügigkeit von Unionsbürgern (FreizügG/EU) die Arbeitsplatzsuche als Grund seines

Aufenthaltes an.

Am 10.09.2009 beantragte der ASt bei der Antragsgegnerin (AG) Leistungen der

Grundsicherung für Arbeitsuchende nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II).

Den Antrag lehnte die AG durch Bescheid vom 14.09.2009 unter Hinweis auf § 7 Abs. 1

S. 2 Nr. 2 SGB II ab. Nach dieser Vorschrift sei der ASt, der zum Zwecke der

Arbeitssuche eingereist sei, nicht leistungsberechtigt. Hiergegen legte der ASt am

24.09.2009 Widerspruch ein, der noch nicht beschieden ist.

Einen vom ASt ebenfalls gestellten Antrag auf Gewährung von Sozialhilfe nach dem

Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) lehnte der Bürgermeister der Stadt X durch

Bescheid vom 29.09.2009 mit der Begründung ab, der ASt sei wegen des vorrangigen

Anspruchs auf Leistungen nach dem SGB II aus dem Leistungssystem des SGB XII

ausgeschlossen. Er sei nicht erwerbsunfähig und habe auf Nachfrage selbst erklärt, es

lägen keine körperlichen Beschwerden oder Einschränkungen vor. Über den hiergegen

gerichteten Widerspruch des ASt ist bislang nicht entschieden worden.

Am 20.10.2009 hat der ASt beim Sozialgericht Dortmund (SG) beantragt, die AG und

den Bürgermeister der Stadt X im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten,

ihm Leistungen nach dem SGB II bzw. SGB XII zu gewähren.

Das SG hat durch Beschluss vom 12.11.2009 das Verfahren abgetrennt, soweit sich der

Antrag gegen den Bürgermeister der Stadt X gerichtet hat und Leistungen nach dem

SGB XII geltend gemacht worden sind. Den Antrag im Übrigen hat es durch Beschluss

vom 13.11.2009 abgelehnt. Es hat seine Entscheidung auf § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II

gestützt, der systematisch vor dem von der AG herangezogenen Ausschlusstatbestand

des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II anzuwenden sei. Nach dieser Vorschrift erhalten

Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder

Selbstständige noch auf Grund des § 2 Abs. 3 FreizügigG/EU freizügigkeitsberechtigt

sind, in den ersten drei Monaten ihres Aufenthalts keine Leistungen. Der Gesetzgeber

habe mit der Regelung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II die durch Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie

des Rates 2004/38/EG vom 29.04.2004 (Abl. Nr. L 158, S. 77, im Folgenden:

Unionsbürgerrichtlinie) eingeräumte Möglichkeit umsetzen wollen, Leistungen unter

bestimmten Voraussetzungen auszuschließen. Der Leistungsausschluss betreffe vor

allem Unionsbürger auf Arbeitssuche, die von ihrem voraussetzungslosen

Aufenthaltsrecht aus § 2 Abs. 5 FreizügG/EU Gebrauch machten. Der in der Literatur

vertretenen Ansicht, wonach Art. 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie wegen eines

Verstoßes gegen Art. 12 und 18 des EG-Vertrages europarechtswidrig sei, habe sich

der Europäische Gerichtshof (EuGH) nicht angeschlossen (vgl. EuGH, Urteile vom

04.06.2009, C-22/09 und C-23/08). Der EuGH halte es in dieser Entscheidung für

zulässig, dass Beihilfen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates

erleichtern sollen, vom Bestehen einer tatsächlichen Verbindung des Arbeitssuchenden

zum Arbeitsmarkt des Mitgliedslandes abhängig gemacht würden. Eine Verbindung des

ASt zum deutschen Arbeitsmarkt sei weder vorgetragen noch sonst erkennbar.

Mit seiner hiergegen am 07.12.2009 eingelegten Beschwerde verfolgt der ASt sein

Begehren einer vorläufigen Gewährung von Leistungen zum Lebensunterhalt und für

Kosten der Unterkunft und Heizung weiter. Er ist der Auffassung, er könne hinreichende

Verbindungen zum deutschen Arbeitsmarkt aufweisen, da er bereits vor der Einreise

über Sozialkontakte und über die sprachlichen Voraussetzungen verfügt habe, die es

ihm sogar trotz Mittellosigkeit ermöglicht hätten, unverzüglich eine Wohnung

anzumieten. Mit seinem Hintergrundwissen habe er Kontakte zum Arbeitsmarkt

aufgebaut, sich wegen fehlender finanzieller Mittel bislang jedoch nur mündlich bei

potentiellen Arbeitgebern bewerben können. In einem Fall habe er auch - allerdings

letztlich ohne Erfolg - "zur Probe" gearbeitet. Er bringe entsprechende Fähigkeiten mit,

um eine Arbeitsstelle zu erlangen, denn er spreche fließend deutsch, habe eine

Ausbildung als Verkäufer durchlaufen und besitze umfassende berufliche Erfahrungen

im Hotel- und Gaststättenbereich. In rechtlicher Hinsicht habe das SG verkannt, dass

Art. 24 der Unionsbürgerrichtlinie Leistungen nach dem SGB II nicht betreffe. Vielmehr

erlaube die Vorschrift dem Aufnahmemitgliedstaat nur, Arbeitssuchende von

Sozialhilfeleistungen auszuschließen, nicht aber von Leistungen bei Arbeitslosigkeit.

Das Arbeitslosengeld II sei als beitragsunabhängige Sonderleistung im Sinne des Art. 4

II a der Verordnung 1408/71 im Anhang II a eingestuft und damit deutlich von der

Sozialhilfe unterschieden worden. Diese Rechtsauffassung habe auch der EuGH in

seinem Urteil vom 04.06.2009, C-22/08 so bestätigt. Der Ausschluss von

freizügigkeitsberechtigten Arbeitsuchenden wie dem Kläger verletze

Gemeinschaftsrecht, insb. Art. 39 Abs. 2 des Vertrags zur Gründung der Europäischen

Gemeinschaft, konsolidierte Fassung (Amtsblatt Nr. C 325 vom 24.12.2002, im

Folgenden: "EG"). Nach den Maßstäben, die der EuGH in den Rechtsstreiten "Collins"

und "Ioannidis" aufgezeigt habe, eröffne Art. 39 Abs. 2 EG den zur Arbeitssuche in einen

anderen Mitgliedstaat einreisenden EU-Bürgern einen diskriminierungsfreien Zugang zu

allen Leistungen, welche die Integration in den Arbeitsmarkt erleichtern sollen. Damit sei

die starre Regelung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II nicht vereinbar. Im Übrigen bestehe im

konkreten Fall gerade die erforderliche Verbindung mit dem hiesigen Arbeitsmarkt.

Darüber hinaus ergebe sich das Aufenthaltsrecht des ASt nicht allein aus dem Grund

der Arbeitssuche, sondern ebenfalls aus der Geltendmachung des allgemeinen

Freizügigkeitsrechts aus Art. 18 EG. Schließlich verkenne das SG in seinem Beschluss,

dass das einstweilige Rechtsschutzverfahren nicht dazu da und geeignet sei, rechtlich

schwierige Fragen umfassend und abschließend zu klären. Vielmehr sei dies dem

Hauptsacheverfahren zu überlassen. Das Gebot des effektiven Rechtsschutzes gebiete

es, vorläufige Leistungen zuzusprechen, da dem ASt bei Versagung erhebliche und

nicht wieder gut zu machende Nachteile entstünden.

Der ASt beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 13.11.2009 zu ändern und die

Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm vorläufige Leistungen zum Lebensunterhalt und für

Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 687,00 Euro (Regelsatz: 359,00 Euro,

Kosten der Unterkunft und Heizung: 328,00 Euro) zu gewähren.

Die AG beantragt schriftsätzlich,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält ihre bisherige Entscheidung für zutreffend.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts im Übrigen einschließlich des Vorbringens

der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichts- und der den ASt betreffenden

Verwaltungsakte der AG verwiesen; dieser ist Gegenstand der Beratung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Die Beschwerde ist zulässig und in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang

begründet. Das SG hat zu Unrecht die begehrte einstweilige Anordnung abgelehnt.

Nach § 86b Abs. 2 S. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine

einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein

streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung

wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Das von Antragstellerseite geltend gemachte

Recht (sog. Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit, d.h. die Dringlichkeit, die

Angelegenheit sofort vor einer Entscheidung in der Hauptsache vorläufig zu regeln (sog.

Anordnungsgrund), sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG in Verbindung mit

§ 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO)). Für die Glaubhaftmachung genügt es, wenn

die tatsächlichen Voraussetzungen von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund

überwiegend wahrscheinlich sind (vgl. BSG, Beschluss vom 08.08.2001, B 9 V 23/01 B,

in SozR 3-3900 § 15 Nr. 4). Ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, ist in der Regel durch

summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache zu ermitteln. Können

ohne die Gewährung von Eilrechtsschutz jedoch schwere und unzumutbare Nachteile

entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, ist eine

abschließende Prüfung erforderlich (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05,

in Breith 2005, 803). Liegt ein Anordnungsanspruch nicht vor, ist ein schützenswertes

Recht zu verneinen und der Eilantrag abzulehnen. Hat die Hauptsache hingegen

offensichtlich Aussicht auf Erfolg, ist dem Eilantrag stattzugeben, wenn die

Angelegenheit eine gewisse Eilbedürftigkeit aufweist. Bei offenem Ausgang muss eine

umfassende Folgenabwägung, die die grundrechtlichen Belange des Antragstellers

umfassend einstellt, erfolgen (BverfG, a.a.O.; vgl. auch Meyer-Ladewig, SGG, 9. Aufl.

2008, § 86b Rn 29, 29a). Die besondere Eilbedürftigkeit, die den Anordnungsgrund

kennzeichnet, ist zu bejahen, wenn dem Antragsteller unter Berücksichtigung auch der

widerstreitenden öffentlichen Belange ein Abwarten bis zur Entscheidung in der

Hauptsache nicht zugemutet werden kann (Meyer-Ladewig, a.a.O., § 86b Rn 28, 29a

m.w.N.).

Vorliegend sind dem Antragsteller unter Berücksichtigung seiner grundrechtlichen

Belange nach Folgenabwägung in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang vorläufige

Leistungen zu gewähren.

Der ASt hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Eilbedürftig ist die

Angelegenheit deshalb, weil der ASt über kein eigenes Einkommen und Vermögen

verfügt. Ausweislich seiner Angaben im PKH-Verfahren zu seinen persönlichen und

wirtschaftlichen Verhältnissen lebt er von der Unterstützung durch Freunde. Da er sich

nicht selbst zu helfen vermag, benötigt er die hier begehrten Leistungen, um seinen

Lebensunterhalt einschließlich der Kosten der Unterkunft und Heizung zu bestreiten.

Ob ein Anordnungsanspruch vorliegt, vermag der Senat im Verfahren des Einstweiligen

Rechtsschutzes hingegen nicht abschließend zu entscheiden.

Der 1955 geborene ASt gehört zu dem Personenkreis, für den Leistungen des SGB II

vorgesehen sind (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SGB II). Mit dem Oberbürgermeister der Stadt

Wesel hält es das Gericht für überwiegend wahrscheinlich, dass der ASt tatsächlich

erwerbsfähig ist (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB II i.V.m. § 8 SGB II; zur Anwendung des § 8

Abs. 2 SGB II bei möglichem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II s.

Blüggel in Eicher/Spellbrink SGB II 2. Aufl. § 8 Rn 46 a-d). Aufgrund seiner glaubhaften

Angaben zu Einkommen und Vermögen ist er hilfebedürftig im Sinne des § 7 Abs. 1 S. 1

Nr. 3 SGB II. Mit seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland in der Absicht,

seinen Lebensmittelpunkt hierhin zu verlegen, hat der ASt, der als Unionsbürger für

Einreise und Aufenthalt keiner Erlaubnis bedarf, an seinem Wohnort seinen

gewöhnlichen Aufenthalt begründet (§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 SGB II i.V.m. § 30 Abs. 3 S. 2

Erstes Buch Sozialgesetzbuch - SGB I; vgl. auch BSG, Urteil vom 27.01.1994, 5 RJ

16/93 zu Verweildauer und -wille und zur sog. Zukunftsoffenheit des Aufenthalts).

Im Einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend zu klären ist jedoch die

Frage, ob der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 SGB II

(Leistungsausschluss in den ersten drei Monaten des Aufenthalts) bzw. des § 7 Abs. 1

S. 2 Nr. 2 SGB II (Leistungsausschluss, wenn sich das Aufenthaltsrecht allein aus dem

Zweck der Arbeitssuche ergibt), zu Lasten des ASt eingreift. Es bestehen nach den

bisherigen Überlegungen des Senats erhebliche Zweifel, ob der Leistungsausschluss in

dieser Vorschrift mit dem Gemeinschaftsrecht der Europäischen Union vereinbar ist (so

auch LSG NRW, Beschluss vom 17.02.2010, L 19 B 392/09 AS ER; LSG Berlin-

Brandenburg, Beschluss vom 11.01.2010 L 25 AS 1831/09 B ER; LSG Bayern,

Beschluss vom 04.05.2009, L 16 AS 130/09 B ER; in der Literatur: Valgolio in

Hauck/Noftz § 7 Rn 30; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, aaO, § 7 Rn 17 m.w.N.; Löns in

Löns/Herold-Tews, SGB II, 2. Aufl. 2009, § 7 Rn 13 m.w.N.; Brühl/Schoch in LPK-SGB II,

3. Aufl. 2009, § 7 Rn 36 m.w.N.; Schreiber, info also 2008, 3 ff , info also 2009, 195 ff.;

Husmann, NZW 2009, 652, 656; aA LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom

23.12.2009, L 34 AS 1350/09 B ER und Beschluss vom 08.06.2009, L 34 AS 790/09 B

ER; LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 29.09.2009, L 15 AS 905/09 B ER;

Europarechtswidrigkeit verneinend für wirtschaftlich inaktive Unionsbürger: Hessisches

LSG, Beschluss vom 14.10.2009, L 7 AS 166/09 B ER)

Soweit der Bundesgesetzgeber mit der Norm des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II eine

Umsetzung des Art. 24 Abs. 2 i.V.m. Art. 14 Abs. 4b der Richtlinie 2004/38/EG in

nationales Recht bezweckt hat (vgl. BT-Drs. 16/688, S. 13; BT-Drs. 16/5065 S. 234), ist

fraglich, ob diese Richtlinie nicht bereits deshalb als Ermächtigungsgrundlage für den

Leistungsausschluss ausscheidet, weil die Vorschrift allein den Ausschluss von

"Ansprüchen der Sozialhilfe" ermöglicht. Ob es sich bei der Grundsicherungsleistung

nach dem SGB II um Leistungen der "Sozialhilfe" handelt, ist problematisch (bejahend

LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.12.2009, L 34 AS 1350/09 B ER; LSG

Berlin-Brandenburg, Beschluss vom LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom

29.09.2009, L 15 AS 905/09 B ER; LSG NRW, Beschluss vom 17.09.2009, L 9 AS 4/07;

Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195, 201; Heinig, ZESAR 2008, 465, 472; Strick, NJW

2005, 2182; wohl auch Schreiber, info also 2009, 195, 197; verneinend SG Berlin, Urteil

vom 29.02.2008, S 37 AS 1403/08; offengelassen von LSG NRW, Beschluss vom

17.02.2010, L 19 B 392/09 AS ER). Der Europäische Gerichtshof hat diese Frage in

seinem Urteil vom 04.06.2009, Vatsouras, C-22/08 offengelassen, jedoch ausgeführt,

dass "finanzielle Leistungen, die unabhängig von ihrer Einstufung nach nationalem

Recht den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, nicht als "Sozialhilfeleistungen"

im Sinne von Art. 24 Abs. 2 der Unionsbürgerrichtlinie angesehen werden können". Im

Übrigen könne "eine Voraussetzung wie die in § 7 Abs. 1 SGB II enthaltene, wonach der

Betroffene erwerbsfähig sein müsse, ein Hinweis darauf sein, dass die Leistung den

Zugang zur Beschäftigung erleichtern solle". Im Hinblick auf die weiteren Ausführungen

des EuGH, dass das nationale Gericht die grundlegenden Merkmale der Leistung,

insbesondere ihren Zweck und die Voraussetzung ihrer Gewährung zu prüfen habe, ist

festzustellen, ob hier in Frage stehende Leistungen nach dem SGB II den Zugang zum

Arbeitsmarkt im Sinne der europarechtlichen Rechtsprechung erleichtern sollen.

Selbst wenn die Grundsicherungsleistungen des SGB II in den Anwendungsbereich der

Unionsbürgerrichtlinie einbezogen würden, kann sich ein Anspruch des ASt auf

Gewährung der begehrten Leistungen dennoch möglicherweise unmittelbar aus

primärem Gemeinschaftsrecht ergeben (vgl. grundsätzlich hierzu Schreiber, info also

2008, 3 ff. m.w.N.; nach Husmann, NZW 2009, 652 ff. ist die Richtlinie wegen fehlender

Rechtsgrundlage nichtig; Heinig, ZESAR 2008, 465, 472 mit kritischen Anmerkungen

zur Judikatur des EuGH; verneinend LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom

23.12.2009, L 34 AS 1350/09 B ER; Beschluss vom 08.06.2009, L 34 AS 790/09 B ER).

Nach der Rechtsprechung des EuGH fallen Arbeitssuchende, auch wenn sie nicht

Arbeitnehmer im Sinn von Art. 39 EG sind (seit dem 01.12.2009 durch den Vertrag von

Lissabon ersetzt durch Art. 45 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen

Union, im Folgenden: AEUV), dennoch in den Anwendungsbereich des Art. 39 Abs. 2

EG, was den Zugang zur Beschäftigung betrifft (EuGH, Urteil vom 04.06.2009,

Vatsouras C-22/08; Urteil vom 23.03.2004, Collins, C-138/02; Urteil vom 07.09.2004,

Trojani, C-456/02). Zusätzlich gelte für Unionsbürger der Gleichbehandlungsgrundsatz

des Art. 12 EG (entspricht Art. 18 AEUV) mit der Folge, dass Unionsbürger nicht von

einer finanziellen Leistung ausgenommen werden könnten, die den Zugang zum

Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates erleichtern soll (EuGH, Urteil vom 23.03.2004,

Collins, C-138/02). Wenn auch der EuGH es als legitim angesehen hat, dass staatliche

Beihilfen an bestimmte Kriterien gebunden werden (so z.B. das Erfordernis einer

tatsächlichen Verbindung zum Arbeitsmarkt, EuGH, a.a.O. oder eine Anknüpfung an ein

Wohnorterfordernis, EuGH, Urteil vom 15.03.2005, Bidar, C-209/03), so hat er stets

ausgeführt, dass diese Kriterien auf objektiven, von der Staatsangehörigkeit der

Betroffenen unabhängigen Erwägungen beruhen und in angemessenem Verhältnis zu

dem Zweck stehen müssten, der mit den nationalen Rechtsvorschriften zulässigerweise

verfolgt werde (EuGH,Urteil vom 23.03.2004, Collins, C-138/02). Im Hinblick auf diese

Rechtsprechung ist in höchstem Maß zweifelhaft, ob eine Regelung wie § 7 Abs. 1 S. 2

SGB II, die ausschließlich an die Staatsangehörigkeit knüpft, den Vorgaben des

primären Gemeinschaftsrechts standhält.

Sofern die Regelung des § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II als europarechtswidrig angesehen wird,

ist weiter zu prüfen, ob die Vorschrift generell als für EU-Bürger unwirksam anzusehen

ist oder ob und ggf. auf welche Weise die Vorschrift europarechtskonform reduziert

werden kann (vgl. hierzu Schreiber, info also 2008, 3 ff: nur Nicht-EU-Ausländer und

vollziehbar ausreisepflichtige Unionsbürger werden erfasst; Spellbrink in

Eicher/Spellbrink, a.a.O.: Entscheidung einer generellen Unwirksamkeit sollte nach Art.

234 EG dem EuGH vorbehalten bleiben).

Ob sich Leistungsansprüche aus dem von der Bundesrepublik Deutschland und Italien

ratifizierten Europäischen Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 herleiten lassen (hierzu

bejahend LSG NRW, Beschluss vom 06.05.2009, L 20 B 15/09 AS ER; Brühl/Schoch in

LPK-SGB II, a.a.O., § 7 Rn 35; verneinend LSG Bayern, Beschluss vom 04.05.2009, L

16 AS 130/09 B ER; noch zur Sozialhilfe OVG Berlin, Beschluss vom 22.04.2003, 6 S

9.03) bedarf ebenfalls der eingehenden Prüfung.

Bereits die Vielzahl der genannten schwierigen und komplexen Rechtsfragen

verdeutlicht, dass die Sach- und Rechtslage für das erkennende Gericht nicht

zuverlässig abschließend in einem vorläufigen Rechtsschutzverfahren beurteilt werden

kann. Die danach für die begehrte Regelung im Eilverfahren allein entscheidende

Folgenabwägung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005, 1 BvR 569/05) fällt

zugunsten des ASt aus. Ohne die beantragten Leistungen drohen ihm existentielle

Nachteile, die er aus eigener Kraft nicht abwenden kann. Demgegenüber hat die AG

"nur" finanzielle Nachteile zu gewärtigen, wenn der ASt im Hauptsacheverfahren mit

seinem Begehren nicht durchdringen sollte. In diesem Fall erscheint es allerdings nicht

ausgeschlossen, dass die AG ihren Rückforderungsanspruch nicht wird realisieren

können und die Zuerkennung der Leistungen deshalb im Ergebnis einen Zustand

schafft, der in seinen (wirtschaftlichen) Auswirkungen der Vorwegnahme in der

Hauptsache gleichkommt. Diesem Umstand trägt der Senat bei der inhaltlichen

Ausgestaltung der einstweiligen Anordnung Rechnung, indem er die nachteiligen

Folgen auf Seiten der AG begrenzt und Leistungen erst ab Zustellung des Beschlusses

gewährt (§ 86b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. § 938 Abs. 1 Zivilprozessordnung). Für den

Zeitraum zwischen Antragstellung beim Sozialgericht und Entscheidung sind schwere

und unwiederbringliche Nachteile des ASt, zu deren nachträglicher Beseitigung die

Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage sein könnte, vom ASt nicht

dargelegt worden und nach Lage der Akten auch nicht ersichtlich. Insoweit ist es dem

ASt diesbezüglich auch im Lichte des in Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz verankerten Gebots

effektiven Rechtsschutzes zuzumuten, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten

(so auch LSG Berlin-Brandenburg Beschluss vom 11.01.2010, L 25 AS 1831/09 B ER).

Der vorläufig zugesprochene Betrag umfasst die Regelleistung (359,00 Euro) sowie die

Kosten für Unterkunft und Heizung, die nach der vom ASt vorgelegten

Mietbescheinigung 328,00 Euro monatlich betragen. Diese Leistungen sind in

Anlehnung an die Regelung des § 41 Abs. 1 S. 4 auf längstens 6 Monate befristet, damit

der Leistungsfall sachgerecht unter Kontrolle gehalten werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG und folgt dem Ausgang des Verfahrens

in der Sache selbst. Dabei wirkt sich der Umstand, dass der ASt für die Zeit ab 20.

Oktober 2009 bis zur Entscheidung des erkennenden Senats mit seinem Antrag nicht

(mehr) durchgedrungen ist, nicht zu seinen Lasten aus. Hat der ASt mit seinem Antrag

im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts im Wesentlichen nur deswegen teilweise

keinen Erfolg, weil die Folgenabwägung aufgrund der - verfahrensbedingten Dauer des

Rechtsstreits - für (mittlerweile) abgelaufene Zeiträume eine "Nachzahlung" verhindert,

kann dies bei der Kostenentscheidung nicht zugunsten der AG berücksichtigt werden.

Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht

angefochten werden (§ 177 SGG).