Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 12.04.2000
LSG NRW: beendigung, anteil, zahl, arbeitslosenversicherung, arbeitslosigkeit, leistungsbezug, krankengeld, betrug, begriff, unternehmen
Landessozialgericht NRW, L 12 AL 121/98
Datum:
12.04.2000
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
12. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 12 AL 121/98
Vorinstanz:
Sozialgericht Dortmund, S 27 Ar 217/97
Nachinstanz:
Bundessozialgericht, B 7 A 256/00 R
Sachgebiet:
Arbeitslosenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts
Dortmund vom 18. Juni 1998 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche
Kosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision
wird zugelassen.
Tatbestand:
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Die Klägerin begehrt die Feststellung des Nichteintritts der Erstattungspflichten nach §
128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG.
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Diesen Antrag stellte sie im Juni 1997. Hierbei gab sie an, bei ihr seien zum 01.08.1996
insgesamt 2.459 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen, darunter 179, die zu diesem
Zeitpunkt das 56. Lebensjahr vollendet gehabt hätten. Bis zum Tag der Antragstellung
seien 122 Arbeitnehmer ausgeschieden. Demgegenüber seien 35 Arbeitnehmer
eingetreten, so daß insgesamt ein Personalrückgang um 87 Arbeitnehmer -
entsprechend einem prozentualen Personalabbau von 3,538 % - zu verzeichnen sei.
Unter den Ausgeschiedenen befänden sich 9 Arbeitnehmer, die zum Stichtag
01.08.1996 das 56. Lebensjahr vollendet hätten und die aus personenbedingten
Gründen ausgeschieden seien.
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Mit Bescheid vom 17.06.1997 lehnte die Beklagte den Feststellungsantrag ab. Zur
Begründung führte sie im wesentlichen aus: Neben den neun namentlich von der
Klägerin genannten Arbeitnehmern seien vier weitere Arbeitnehmer bei der Zahl der
älteren ausgeschiedenen Arbeitnehmer mitzurechnen. Diese müßten der Zahl der
ausgeschiedenen älteren Arbeitnehmer zugeschlagen werden, obwohl für sie jeweils
ein individueller Befreiungstatbestand nach § 128 Abs. 1 Satz 2 AFG vorgelegen habe.
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Der Widerspruch der Klägerin hiergegen ist erfolglos geblieben (Widerspruchsbescheid
vom 21.07.1997).
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Die Klägerin hat am 07.08.1997 Klage vor dem Sozialgericht Dortmund erhoben. Zur
Begründung hat sie im wesentlichen vorgetragen: Nach ihrer Auffassung könne sie 10
im einzelnen namentlich benannte ältere Mitarbeiter im Hinblick auf die Regelung des §
128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG freisetzen.
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Inzwischen habe sich herausgestellt, daß im Jahreszeitraum (saldiert) insgesamt 124
Mitarbeiter ausgeschieden seien. Bei der zu Beginn des Jahreszeitraumes zu
berücksichtigenden Beschäftigungszahl von 2.459 habe der Anteil der innerhalb des
Jahreszeitraums ausscheidenden Arbeitnehmer, die das 56. Lebensjahr vollendet
hätten, nicht höher als 10 sein dürfen. Die von der Beklagten vertretene Auffassung,
weitere drei bzw. vier Arbeitnehmer seien der Zahl der älteren ausscheidenden
Arbeitnehmer zuzurechnen, sei unzutreffend. Bei den insoweit genannten Arbeitnehmer
handele es sich zwar um Arbeitnehmer, die zum Zeitpunkt 01.08.1996 das 56.
Lebensjahr vollendet gehabt hätten. Keiner dieser Arbeitnehmer sei jedoch von seiten
der Klägerin gekündigt worden. Alle diese Arbeitnehmer hätten nach Erschöpfung des
Anspruchs auf Krankengeld bei der Beklagten Arbeitslosengeld beantragt und dieses
gemäß § 105 a AFG erhalten. Arbeitnehmer, die bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis
Leistungen nach § 105 a AFG bezögen, dürften nicht mit eingerechnet werden. Auch
wenn dieser Personenkreis, für den eine Verzichtserklärung des Arbeitgebers im
Hinblick auf das Direktionsrecht nicht vorliege, als anspruchsberechtigt auf
Arbeitslosengeld anerkannt werde, so könne dies nicht dazu führen, daß dieser
Personenkreis im Rahmen des § 128 AFG demjenigen gleichgestellt werde, der das
Arbeitsverhältnis beendet habe. Die Beschäftigungsverhältnisse seien beendet worden,
ohne daß sie, die Klägerin, hieran mitgewirkt habe. Es hänge also vom Zufall ab, zu
welchem Zeitpunkt der jeweilige Arbeitnehmer Arbeitslosengeld beantrage. Allen vier
Arbeitnehmer sei im Jahre 1997 rückwirkend Erwerbsunfähigkeitsrente gewährt worden.
Von diesem Zeitpunkt ab seien sie nicht mehr zu berücksichtigen, da sie auf Dauer
keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung mehr in Anspruch nähmen.
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Die Klägerin hat beantragt,
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unter Aufhebung des Bescheides vom 17.06.1997 in der Fassung des
Widerspruchsbescheides vom 21.07.1997 festzustellen, daß die Klägerin im Zeitraum
vom 01.08.1996 bis zum 31.07.1997 gemäß § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG von der
Erstattungspflicht befreit ist.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat vorgetragen: Nach ihrer Auffassung sei im vorliegenden Fall entscheidend, ob
der Anteil der innerhalb des Jahreszeitraums entlassenen Arbeitnehmer, die das 56.
Lebensjahr vollendet hätten, nicht höher als 10 sei. Insoweit seien die 10 entlassenen
Arbeitnehmer von der Klägerin auch richtig benannt worden. Darüber hinaus seien auch
drei namentlich benannte Arbeitnehmer der Zahl der älteren ausgeschiedenen
Arbeitnehmer zuzuordnen. Bei diesen sei das Beschäftigungsverhältnis auf Dauer
beendet und sie seien aus dem Betrieb ausgeschieden. Auf eine mögliche Fortdauer
des Arbeitsverhältnisses komme es hierbei nicht an. Im übrigen sei auch eine weitere
Arbeitnehmerin bei der Zahl der Austritte zu berücksichtigen. Mit Urteil vom 18.06.1998
hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es im
wesentlichen ausgeführt: Der Feststellungsantrag sei zwar gemäß § 128 Abs. 7 Satz 2
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AFG zulässig, jedoch nicht begründet, weil die geltend gemachten Voraussetzungen
des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG nicht vorlägen. Nach dieser Vorschrift sei der
Nichteintritt der Erstattungspflicht gemäß § 128 AFG für die Freisetzung von den älteren
Arbeitnehmern unter bestimmten Voraussetzungen festzustellen. Dies gelte u.a. dann,
wenn sich die Zahl der Arbeitnehmer in dem Betrieb, in dem der Arbeitslose zuletzt
mindestens zwei Jahre beschäftigt gewesen sei, um mehr als 3 v.H. innerhalb eines
Jahres vermindere und unter den in diesem Zeitraum ausscheidenden Arbeitnehmer der
Anteil der Arbeitnehmer, die das 56. Lebensjahr vollendet hätten, nicht höher sei als es
ihrem Anteil an die Gesamtzahl der im Betriebbeschäftigten zu Beginn des
Jahreszeitraums entspreche.
Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt, da zur Zahl der in
diesem Zeitraum ausscheidenden Arbeitnehmer jedenfalls drei weitere Arbeitnehmer
zuzurechnen seien. Jedenfalls diese drei Arbeitnehmer seien dem entscheidenden
Jahreszeitraum (01.08.1996 bis 31.07.1997) zusätzlich zuzurechnen. Sie seien in
diesem Zeitraum "ausgeschieden" im Sinne von § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG. Dies
ergebe sich bereits aus dem Sinn der Vorschrift, nämlich eine Einzelfallprüfung nur
dann möglich zu machen, wenn der Anteil der 56-jährigen und älteren Arbeitnehmer an
der Anzahl der Ausscheidenden den Anteil der älteren Arbeitnehmer an der Zahl der
Gesamtbelegschaft zu Beginn des Jahreszeitraumes nicht übersteige. Würden hierbei
diese drei Arbeitnehmer - entsprechend der Rechtsauffassung der Klägerin - nicht
berücksichtigt werden, so läge bei diesem Personenkreis nie ein "Ausscheiden" vor,
obwohl die Anzahl der älteren Arbeitnehmer bei der Klägerin, die nicht direkt vom
Beschäftigungsverhältnis in Altersrente überging, sich verringert habe. Daß dies nur
davon abhängen solle, daß das Arbeitsverhältnis formal noch aufrecht erhalten werde,
sei insofern nicht überzeugend. Denn der Kern bzw. der Sinn des § 128 AFG sei, eine
vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Kosten der
Arbeitslosenversicherung zu verhindern. Bei dieser Zielsetzung liege der Schwerpunkt
insoweit jedoch nicht bei der von der Klägerin aufgeworfenen Frage des Arbeits- bzw.
Beschäftigungsverhältnisses, sondern bei der Inanspruchnahme der
Arbeitslosenversicherung. Diese Inanspruchnahme der Arbeitslosenversicherung
erfolge jedoch auch von demjenigen, der lediglich das Beschäftigungsverhältnis
beendet habe. Diese Erwägung rechtfertigt jedenfalls, die drei Arbeitnehmer
gleichzustellen. Was den von der Klägerin angesprochenen Zeitpunkt der
Berücksichtigung betreffe, so sei dieser dem im vorliegenden Fall relevanten
Jahreszeitraum zuzuordnen. Hierein falle nämlich sowohl die Erklärung der
Arbeitnehmer, daß sie das Direktionsrecht der Klägerin nicht mehr anerkennen, als auch
der Beginn der Leistungszahlung von Arbeitslosengeld.
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Gegen das ihr am 20.07.1998 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 27.07.1998
Berufung eingelegt. Zur Begründung vertieft sie ihr Vorbringen aus dem Klageverfahren.
Ergänzend führt sie aus, daß auf die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses nicht
abgestellt werden könne, vielmehr aufgrund der gesetzlichen Regelungen nur die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses die Überprüfung der Tatbestände und auch der
Ausnahmevorschriften ermögliche, zeige der Ausnahmekatalog des § 128 AFG. Nach
der Dienstanweisung der Beklagten komme ein Erstattungsanspruch nach § 128 AFG
nicht in Betracht, wenn der betreffende Arbeitnehmer auf Dauer keine Leistung der
Bundesanstalt beziehe. Den drei namentlich genannten Arbeitnehmern sei rückwirkend
Rente wegen Erwerbsunfähigkeit gewährt worden. Zwischen der Beklagten und dem
Rentenversicherungsträger sei eine entsprechende Erstattung vorgenommen worden.
Daraus folge, daß die nach § 105 a AFG gewährte Leistung nicht auf Dauer erfolge,
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sondern nur vorübergehend und befristet sei. Die verspätete Entscheidung des
Rentenversicherungsträgers könne nicht dazu führen, sie mit einem
Erstattungsanspruch nach § 128 AFG zu belasten.
Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Dortmund vom 18.06.1998 zu ändern und nach dem im
ersten Rechtszug gestellten Klageantrag zu erkennen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Es sei nicht so, daß sie im Falle der
Leistungsgewährung gemäß § 105 a AFG auf die Erstattungspflicht gemäß § 128 Abs. 1
Satz 2 Nr. 6 verzichte. Vielmehr entfalle in diesen Fällen möglicherweise die
Erstattungspflicht, weil der Arbeitslose einen Anspruch auf eine andere Sozialleistung
gemäß § 118 AFG habe. Im übrigen sei maßgeblich auf das Ende des
Beschäftigungsverhältnisses des einzelnen Arbeitnehmers und auf die Zahlungspflicht
der Beklagten bei der Beurteilung des Eintritts der Erstattungspflicht abzustellen. So
spreche auch der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang lediglich von
"ausscheidenden" Arbeitnehmern (§ 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG) und nicht - wie in §
128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 bis 5 AFG - von der Beendigung des "Arbeitsverhältnisses". Im
übrigen treffe die Klägerin an der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses insoweit
eine besondere Verantwortung, als sie zum einen auf die Verfügungsgewalt über die
entsprechenden Arbeitnehmer verzichtet habe und zum anderen den Arbeitnehmern
keine leidensgerechte Arbeitsplätze habe anbieten können.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren,
Bezug genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, jedoch nicht
begründet.
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Die Klägerin ist nicht beschwert im Sinne von § 54 Abs. 2 SGG. Denn die
angefochtenen Bescheide der Beklagten sind nicht rechtswidrig. Das Sozialgericht ist
zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß der Feststellungsantrag der Klägerin zwar
gemäß § 128 Abs. 7 Satz 2 AFG zulässig, jedoch nicht begründet ist, weil die
Voraussetzungen des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG nicht vorliegen.
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Nach § 128 Abs. 7 Satz 2 AFG entscheidet das Arbeitsamt auf Antrag des Arbeitgebers
im voraus, ob die Voraussetzungen des Abs. 1 Satz 2 Nrn. 6 oder 7 erfüllt sind. Nach der
hier allein in Betracht kommenden Vorschrift des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG tritt die
Erstattungspflicht nicht ein, wenn der Arbeitgeber darlegt und nachweist, daß sich die
Zahl der Arbeitnehmer in dem Betrieb, in dem der Arbeitslose zuletzt mindestens zwei
Jahre beschäftigt war, um mehr als 3 v.H. innerhalb eines Jahres vermindert und unter
den in diesem Zeitraum ausscheidenden Arbeitnehmern der Anteil der Arbeitnehmer,
die das 56. Lebensjahr vollendet haben, nicht höher ist als es ihrem Anteil an der
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Gesamtzahl der im Betrieb Beschäftigten zu Beginn des Jahreszeitraums entspricht.
Zwar hat sich im maßgeblichen Zeitraum vom 01.08.1966 bis zum 31.07.1997 der
Personalbestand bei der Klägerin um mehr als 3 % vermindert. Allerdings war unter den
ausgeschiedenen Arbeitnehmern der Anteil der über 56-Jährigen höher als deren Anteil
unter den im Betrieb zu Beginn des Jahreszeitraums Beschäftigten. Die maßgebliche
Grenze betrug insoweit 10 Arbeitnehmer. Diesbezüglich nimmt der Senat auf die
zutreffende Berechnung der Beteiligten Bezug. Ausgeschieden sind indessen im
maßgeblichen Jahreszeitraum 13 Arbeitnehmer. Damit ist die entscheidende Grenze
von 10 Arbeitnehmern überschritten. Der Befreiungstatbestand des § 128 Abs. 1 Satz 2
Nr. 6 AFG greift nicht ein.
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Der gegenteiligen Auffassung der Klägerin vermag der Senat nicht zu folgen.
Entscheidend ist allein, ob die drei namentlich benannten weiteren Arbeitnehmer im
Jahreszeitraum vom 01.08.1996 bis zum 31.07.1997 ausgeschieden und damit diesem
zuzurechnen sind. Das ist hier der Fall. Alle drei namentlich benannten Arbeitnehmer
haben am 01.08.1996 das 56. Lebensjahr vollendet. Bei keinem dieser Arbeitnehmer ist
von der Klägerin das Arbeitsverhältnis gekündigt worden. Das Arbeitsverhältnis bestand
somit fort. Alle Arbeitnehmer haben nach Erschöpfung des Anspruchs auf Krankengeld
Arbeitslosengeld beantragt und dieses nahtlos gemäß § 105 a AFG erhalten. Alle drei
Arbeitnehmer haben erklärt, daß sie das Direktionsrecht der Klägerin nicht mehr
anerkennen.
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Nach dem Normzweck des § 128 AFG soll der Übung von Unternehmen
entgegengewirkt werden, Leistungen der Arbeitslosenversicherung und der
Rentenversicherung zur Verbesserung der betriebsüblichen Personalstruktur zu nutzen
(Mißbrauchsverhinderungs-Funktion). Ferner soll die Kündigung älterer Arbeitnehmer
verhindert werden (Kündigungsfunktion) und die Rentenversicherungsträger und die
Bundesanstalt für Arbeit entlastet werden (Entlassungsfunktion). Maßgeblich ist die
Verantwortung des Arbeitgebers für die Beendigung der Tätigkeit des Arbeitnehmers,
der kausal dadurch arbeitslos wird, und deshalb Arbeitslosengeld bezieht (vgl. dazu
BVerfG NJW 1990 1230). Daraus folgt, daß es auf die Verantwortung für den Eintritt der
tatsächlichen Arbeitslosigkeit und dem damit verbundenen Arbeitslosengeldbezug
ankommt. Maßgeblich ist daher nach Auffassung des Senats im Rahmen des § 128
Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG das tatsächliche Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem
Betrieb und der Eintritt der Arbeitslosigkeit im Sinne von § 101 AFG. Das bedeutet, daß
es auf die Beendigung des leistungsrechtlichen Beschäftigungsverhältnisses ankommt,
nicht jedoch auf die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses (vgl. Knigge pp,
AFG, § 128 Rdnr. 52; vgl. auch Gagel, AFG, § 128 Rdnr. 177). Zutreffend weist die
Beklagte darauf hin, daß der Gesetzgeber in § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG den Begriff
des "Ausscheidens" verwendet und nicht - wie in § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 bis 5 AFG -
von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses spricht. Der Gesetzgeber hat daher
innerhalb der genannten Vorschrift bewußt zwischen dem Ausscheiden aus dem
Betrieb einerseits und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses andererseits
unterschieden. Daraus folgt aber zur Überzeugung des Senats, daß es bei § 128 Abs. 1
Satz 2 Nr. 6 AFG nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ankommen kann.
Anderenfalls hätte es der vorgenommenen Abgrenzung gegenüber § 128 Abs. 1 Satz 2
Nr. 3 bis 5 AFG nicht bedurft. Im Rahmen des § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG ist daher
auf die faktische Arbeitsaufgabe und die leistungspflichtige Beendigung des
Beschäftigungsverhältnisses abzustellen, weil nur diese zu den
Anspruchsvoraussetzungen der §§ 100, 101 AFG und damit zum Leistungsbezug führt,
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der nach dem Normzweck des § 128 AFG gerade vermieden werden soll. Deshalb ist es
unerheblich, daß die Klägerin die Arbeitsverhältnisse nicht gekündigt hat und diese
deshalb fortbestehen. Im Sinne der vorstehenden Ausführungen waren die drei
namentlich benannten Arbeitnehmer im November 1996 aus dem Betrieb der Klägerin
tatsächlich ausgeschieden in dem Zeitpunkt, in dem der Krankengeldbezug endete und
sich nahtlos die Zahlung von Arbeitslosengeld gemäß § 105 a AFG - ebenfalls im
November 1996 - anschloß. Daß das Beschäftigungsverhältnis der Arbeitnehmer im
November 1996 beendet worden ist, räumt auch die Klägerin ein. Denn die drei
Arbeitnehmer hatten sich dem Direktionsrecht der Klägerin nicht unterworfen. Allein dies
genügt schon für den Wegfall des Beschäftigungsverhältnisses. Die Arbeitnehmer
waren arbeitslos im Sinne von § 101 AFG. Das Ausscheiden der drei Arbeitnehmer
erfolgte im maßgeblichen Jahreszeitraum vom 01.08.1996 bis zum 31.07.1997. Die
Festlegung des Jahreszeitraums ist Sache des Arbeitgebers. Er ist hieran gebunden
und muß die sich hieraus ergebenden Konsequenzen tragen.
Auch der Hinweis der Klägerin auf den Dienstblattrunderlaß der Beklagten 11 U/93 S.
20 3.371 Abs. 6 führt zu keiner anderen Beurteilung. Danach sind zwar bei der
Ermittlung der Zahl der innerhalb des betreffenden Jahreszeitraums ausscheidenden
Arbeitnehmer, die das 56. Lebensjahr vollendet haben, diejenigen nicht zu
berücksichtigen, die auf Dauer keine Leistungen der Arbeitslosenversicherung in
Anspruch nehmen (vgl. dazu GK, AFG, § 128 Rdnr. 142). Allein schon der Wortlaut
dieses Runderlasses trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Denn die drei namentlich
benannten Arbeitnehmer haben gerade nicht auf Dauer keine Leistungen der Beklagten
bezogen. Vielmehr haben alle drei Arbeitnehmer Arbeitslosengeld nach § 105 a AFG
bezogen. Die genannte Vorschrift ist allein eine Schutzvorschrift zu Gunsten des
Arbeitslosen bei nicht nur vorübergehender Minderung der Leistungsfähigkeit. Der
Umstand, daß den drei Arbeitnehmern später rückwirkend Erwerbsunfähigkeitsrente mit
dem Beginn vor der Arbeitslosengeldzahlung erhalten haben, steht nicht entgegen. Es
ist zwar zutreffend, daß die Beklagte gemäß § 105 a Abs. 3 im Falle der Zuerkennung
einer Erwerbsunfähigkeitsrente durch einen Träger der gesetzlichen
Rentenversicherung einen Erstattungsanspruch entsprechend § 103 SGB X hat.
Dadurch wird jedoch nur das Verhältnis zwischen der Beklagten und dem Träger der
gesetzlichen Rentenversicherung betroffen. Die von der Beklagten gemäß § 105 a AFG
erbrachte Leistung sind hiervon nicht berührt. Die Zahlung von Arbeitslosengeld nach §
105 s AFG bleibt im Verhältnis zu dem anspruchsberechtigten Arbeitnehmer eine
rechtmäßige Zahlung von Arbeitslosengeld. Sie kann gegenüber dem Arbeitgeber im
Rahmen des § 128 AFG nicht wegfingiert werden mit der Folge, daß ihmgegenüber die
Sachlage so zu sehen wäre, als wenn die Arbeitnehmer nie Leistungen nach § 105 a
AFG erhalten hätten. Der Arbeitgeber muß den einmal nach § 105 a AFG erfolgten
Leistungsbezug gegenüber sich gelten lassen. Die in § 128 AFG normierte
Erstattungspflicht knüpft nämlich auch an die abstrakten Regelungen für den Alg-
Anspruch an, soweit diese Erleichterungen für den Bezug vorsehen, wie z. B. § 105 c
AFG. Ferner trifft in diesem Fall das Schwergewicht der Verantwortung den Arbeitgeber,
weil § 105 c AFG nur Ausdruck einer realistischen Einschätzung des Arbeitsmarktes für
ältere Arbeitnehmer ist (vgl. Gagel, AFG, § 128 Rdnr. 5). Diese Überlegungen treffen
nach Auffassung des Senats auch auf den Fall des § 105 a AFG zu. Damit müssen die
drei namentlich benannten Arbeitnehmer der hier maßgeblichen Grenzzahl von 10
Arbeitnehmern hinzugerechnet werden, so daß diese überschritten ist und eine
pauschale Befreiung nach § 128 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 AFG nicht eintritt. Die Berufung der
Klägerin erweist sich somit als unbegründet.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
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Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache die Revision
zugelassen.
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