Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 19 AL 106/10

LSG NRW (kläger, tätigkeit, klinikum, bewilligung, grobe fahrlässigkeit, höhe, aufnahme, arbeitszeit, sicherung, assistenzarzt)
Landessozialgericht NRW, L 19 AL 106/10
Datum:
25.10.2010
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
19. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 19 AL 106/10
Vorinstanz:
Sozialgericht Dortmund, S 35 AL 448/08
Sachgebiet:
Arbeitslosenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund
vom 26.02.2010 wird zurückgewiesen. Die Klage auf Bewilligung von
Arbeitslosengeld wird abgewiesen. Kosten des Klägers sind auch im
Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht
zugelassen.
Tatbestand:
1
Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung der Bewilligung eines
Gründungszuschusses für die Zeit vom 01.07.2007 bis 31.03.2008 und die
Rückforderung eines Betrages von 11.417,40 EUR.
2
Der am 00.00.1962 geborene Kläger war in der Zeit vom 01.00.2003 bis 00.00.2007 als
Arzt in den F Kliniken H GmbH beschäftigt. Laut Arbeitgeberbescheinigung vom
29.05.2007 bezog er in der Zeit vom 22.11.2004 bis 28.02.2007 wegen Krankheit kein
Arbeitsentgelt.
3
Am 28.03.2007 schloss der Kläger einen unbefristeten Dienstvertrag mit dem F Klinikum
O gGmbH (im Folgenden Klinikum O) über die Tätigkeit als Assistenzarzt für die Zeit ab
dem 01.04.2007. In § 7 des Dienstvertrages war vereinbart, dass die Ausübung von
Nebentätigkeiten der schriftlichen Einwilligung des Chefarztes und des
Krankenhausträgers bedarf. Die Ausübung einer freiberuflichen Tätigkeit in eigener
Praxis war dem Kläger untersagt. Der Kläger erzielte im April 2007 ein Arbeitsentgelt
von 4.333,78 EUR, im Mai 2007 von 4.448,61 EUR sowie im Juni und Juli 2007 jeweils
in Höhe von 5.250,00 EUR. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis innerhalb
der Probezeit am 10.07.2007 zum 31.07.2007.
4
Durch eine Überschneidungsmitteilung erfuhr die Beklagte, dass dem
Rentenversicherungsträger eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des
Klägers im Klinikum O in der Zeit vom 01.04. bis 31.07.2007 gemeldet war. In der
Arbeitgeberbescheinigung vom 02.01.2008 gab das Klinikum O an, dass der Kläger in
5
der Zeit vom 01.04. bis 31.07.2007 als Assistenzarzt mit einer Arbeitszeit von 38,5
Stunden in der Woche beschäftigt war. Der Kläger erklärte, dass es sich nur um eine
geringfügige, stundenweise Tätigkeit bis zum 30.06.2007 gehandelt habe, der
Tätigkeitsumfang habe "0-5-10 Stunden" betragen. Ab dem 01.07.2007 sei er nicht mehr
tätig gewesen. Seine Tätigkeit habe lediglich dazu gedient, Kontakte zu knüpfen, um
extern als Gutachter Aufträge zu erhalten. Durch Bescheid vom 29.01.2008 hob die
Beklagte die Entscheidung über die Bewilligung von Arbeitslosengeld ab dem
31.05.2007 ganz auf und forderte das für die Zeit vom 31.05. bis 30.06.2007 geleistete
Arbeitslosengeld in Höhe von insgesamt 1.656,33 EUR zurück. Den hiergegen
erhobenen Widerspruch wies die Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom
27.05.2008 zurück. Die dagegen eingelegte Klage, S 35 AL 264/08, wies das
Sozialgericht Dortmund durch Urteil vom 26.02.2010 rechtskräftig ab.
Am 25.05.2007 beantragte der Kläger die Gewährung eines Gründungszuschusses zur
Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit als Arzt in der ambulanten Psychotherapie
zum 01.07.2007 nach § 57 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III). In dem am
01.07.2007 unterschriebenen Antragsformular verneinte der Kläger die Frage, ob er
noch eine andere bzw. weitere Beschäftigung ausübe. Durch Bescheid vom 10.08.2007
bewilligte die Beklagte dem Kläger für die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit am
01.07.2007 einen Gründungszuschuss für die Zeit vom 01.07.2007 bis 31.03.2008 in
Höhe von 1.902,90 EUR mtl ... Die Erstattungsforderung aus dem Bescheid vom
10.08.2007 in Höhe von 1.932,98 EUR verrechnete sie mit dem Gründungszuschuss.
Nach Eingang der Überschneidungsmitteilung vom 28.11.2007 verfügte die Beklagte
die Einstellung der Auszahlung des Gründungszuschusses mit Wirkung zum
01.01.2008.
6
Nach Anhörung des Klägers hob die Beklagte mit Bescheid vom 18.01.2008 die
Entscheidung über die Bewilligung von Gründungszuschuss ab dem 01.07.2007 unter
Berufung auf § 48 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und Nr. 4 Zehntes Buch (SGB X) ganz auf und
forderte den für die Zeit vom 01.07. bis 31.12.2007 geleisteten Gründungszuschuss in
Höhe von 11.417,40 EUR nach § 50 SGB X zurück. Sie führte aus, dass der Kläger bis
zum 31.07.2007 beruflich tätig gewesen sei. Damit seien die Voraussetzungen für den
Bezug des Gründungszuschusses ab dem 01.07.2007 weggefallen.
7
Hiergegen legte der Kläger Widerspruch ein. Er trug vor, dass seine geringfügige
Tätigkeit Anfang Juli 2007 geendet habe. Auf telefonische Nachfrage erklärte das
Klinikum O, dass die in der Arbeitsbescheinigung vom 02.01.2008 gemachten Angaben
richtig seien. Der Kläger sei innerhalb der Probezeit zum 31.07.2007 gekündigt worden
und bis dahin in Vollzeit beschäftigt gewesen. Nach Mitteilung des Ergebnisses des
Telefongesprächs gab der Kläger ant, dass die Angaben der Klinikverwaltung nicht
objektiv seien. Diese beinhalteten nur die maximal mögliche Stundenzahl, es komme
aber auf die Realität an. Die Chefärztin der Abteilung könne bestätigen, dass er in den
Monaten Juni/Juli 2007 maximal 15 Stunden wöchentlich in der Abteilung gearbeitet
habe. Für ihn selbst sei die Tätigkeit in der Klinik nur interessant gewesen, um Kontakte
zu knüpfen und aufzufrischen sowie um seine selbstständige Tätigkeit als Arzt einen
Kooperationspartner zu gewinnen, der ihm beispielsweise Gutachteraufträge oder
Vertretungsarbeiten zukommen ließe. Arbeitskollegen in der Klinik könnten sicher
bestätigen, dass seine Angaben zuträfen. Auf erneute Anfrage der Beklagten teilte die
Arbeitgeberin mit, dass die wöchentliche Arbeitszeit des Klägers vom 01.04. bis
30.06.2007 38,5 Stunden und ab dem 01.07.2007 42 Stunden betragen habe. Der
Kläger habe zusätzlich am Bereitschaftsdienst teilgenommen. Durch
8
Widerspruchsbescheid vom 21.08.2008 wies die Beklagte den Widerspruch als
unbegründet zurück. Rechtsgrundlage für die Aufhebungsentscheidung sei § 45 SGB X
i.V.m. § 330 SGB III. Arbeitnehmer, die durch Aufnahme einer selbstständigen,
hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendeten, hätten nach § 57 Abs. 1 SGB
III zur Sicherung des Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der
Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss. Gefördert werde nur die
Aufnahme und die Ausübung einer selbstständigen Beschäftigung, die hauptberuflich
ausgeübt werde und der Gewinnerzielung diene. Da der Kläger in der Zeit vom 01.04.
bis 31.07.2007 als Arzt in Vollzeit abhängig beschäftigt gewesen sei und zusätzlich
noch am Bereitschaftsdienst teilgenommen habe, könne nicht davon ausgegangen
werden, dass er zum 01.07.2007 eine hauptberuflich ausgeübte selbstständige Tätigkeit
ausgeübt habe.
Am 20.09.2008 hat der Kläger Klage erhoben. Er hat vorgetragen, dass er die Tätigkeit
im Klinikum nur deshalb aufgenommen habe, um in der Vorbereitung auf seine
selbstständige Arbeit entsprechende Kontakte zu knüpfen und aufzufrischen. Er sei
auch ab April 2007 tatsächlich damit beschäftigt gewesen, seine selbstständige
Tätigkeit aufzubauen. Er habe sein Arbeitsverhältnis zum 31.07.2007 beendet, so dass
zumindest ab dem 01.08.2007 die Voraussetzungen für die Gewährung eines
Gründungszuschusses vorgelegen hätten und zumindest insoweit die Bescheide
aufzuheben seien.
9
Durch Urteil vom 26.02.2010 hat das Sozialgericht Dortmund die Klage abgewiesen.
Auf die Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
10
Gegen das am 03.03.2010 zugestellte Urteil hat der Kläger am 06.04.2010 Berufung
eingelegt. Er trägt vor, dass die ausgeübte angestellte Tätigkeit keinen vollzeitlichen
Inhalt gehabt habe. Sie habe nur als Mittel zum Requirieren von Aufträgen in Form der
Auffrischung eines alten Kontakts zur vollen Ausübung der beabsichtigten
selbstständigen Tätigkeit gedient. Bereits nach zwei bis drei Tagen sei erkennbar
gewesen, dass die angestrebte Kontaktaufnahme zum Scheitern verurteilt und
keinesfalls tragfähig gewesen sei. Insbesondere ab dem 01.06.2007 sei die angestrebte
Tätigkeit zunehmend eingestellt worden. Er habe zunächst nur noch maximal 20
Stunden die Woche, ab dem 01.07.2007 de facto gar nicht mehr gearbeitet. Offiziell
habe seine Tätigkeit mit schriftlicher Kündigung der Arbeitsvereinbarung zum
31.07.2007 geendet. Mithin habe er ab dem 01.08.2007 keine angestellte Nebentätigkeit
ausgeübt und damit habe 100%ige Arbeitslosigkeit bestanden. Die völlige
Rückforderung des Gründungszuschusses beachte nicht die für die Selbstständigkeit
wichtige Kontaktaufnahme mit potentiellen Auftraggebern, ebenso die Möglichkeit der
kurzen limitierten scheinbaren angestellten Tätigkeit im Sinne der Entfaltung der
Selbstständigkeit im freien Beruf bei Vakanzen. Im Rahmen der Selbstständigkeit sei
die zeitliche Vakanz und Planbarkeit für Nebentätigkeiten gegeben. Die Höhe des
erzielbaren Einkommens sei unlimitiert und die Nebentätigkeit hätte jeden Tag beendet
werden können. Ebenso sei zu berücksichtigen, dass ab dem 01.08.2007 die
angestellte Nebentätigkeit geendet habe, sodass ab diesem Zeitpunkt auch der
Anspruch auf Arbeitslosengeld absolut bestanden habe, damit auch für den
Gründungszuschuss, was aber in der Gesamtforderung seitens des Arbeitsamtes
absolut ignoriert werde und keinesfalls richtig sein könne. Er beantrage, die
Rückforderung des Gründungszuschusses durch die Beklagte auszusetzen und ihm
den Gründungszuschuss zu Recht voll oder teilweise zu gewähren oder ihm alternativ
ab dem 01.08.2007 Arbeitslosengeld zu bewilligen.
11
Die Beklagte beantragt,
12
die Berufung zurückzuweisen.
13
Sie hält die erstinstanzliche Entscheidung für zutreffend.
14
Der Senat hat die Personalakte des Klägers vom Klinikum O über den Kläger
beigezogen.
15
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte, der Verwaltungsakte der Beklagten, der beigezogenen Personalakte des
Klägers und der Akte des Sozialgerichts Dortmund, S 35 AL 264/08, Bezug genommen,
deren wesentlicher Inhalt Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
16
Entscheidungsgründe:
17
Der Senat konnte in Abwesenheit des Klägers verhandeln und entscheiden (§ 110 Abs.
1 Satz 2, 126, 153 Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -), da er mit der
ordnungsgemäßen Ladung auf diese Möglichkeit hingewiesen worden ist. Das
persönliche Erscheinen des Klägers, der hinreichend Gelegenheit hatte, sich
schriftsätzlich zu äußern, ist auch nicht zum Zweck einer weiteren
Sachverhaltsaufklärung angeordnet gewesen. Einen Vertagungsantrag hat der Kläger
nicht gestellt.
18
Die zulässige Berufung ist unbegründet.
19
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.
20
Der Kläger ist nicht beschwert i.S.v. § 54 Abs. 2 Satz 1 SGG. Der Aufhebungs- und
Erstattungsbescheid vom 18.01.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
21.08.2008 ist rechtmäßig.
21
Die Voraussetzungen für die vollständige Rücknahme des Bescheides vom 10.08.2007
über die Bewilligung eines Gründungszuschusses ab dem 01.07.2007 sind nach §§ 330
Abs. 2 SGB III, 45 Abs. 1, Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X gegeben.
22
Soweit ein begünstigender Verwaltungsakt, rechtswidrig ist, ist er danach, auch
nachdem er unanfechtbar geworden ist, unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4
des § 45 SGB X ganz oder teilweise mit Wirkung oder für die Vergangenheit
zurückgenommen werden.
23
Der Bescheid vom 10.08.2007 über die Bewilligung eines Gründungszuschusses ab
dem 01.07.2007 ist als begünstigender Dauerverwaltungsakt zum Zeitpunkt seines
Erlasses rechtswidrig gewesen. Nach § 57 Abs. 1 SGB IIII i.d.F. ab dem 01.08.2006 (Art.
2 Nr. 4a des Gesetzes zur Fortentwicklung der Grundsicherung für Arbeitsuchende vom
20.07.2006, BGBl. I, 1706) hat ein Arbeitnehmer, der durch die Aufnahme einer
selbstständigen, hauptberuflichen Tätigkeit die Arbeitslosigkeit beendet, zur Sicherung
seines Lebensunterhalts und zur sozialen Sicherung in der Zeit nach der
Existenzgründung Anspruch auf einen Gründungszuschuss.
24
Der Kläger hat durch die Aufnahme seiner selbständigen Tätigkeit - Tätigkeit als
niedergelassener Psychiater und Psychotherapeut für Privatpatienten und Selbstzahler -
seine Arbeitslosigkeit nicht beendet. Zum 01.07.2007 ist der Kläger nicht arbeitslos
i.S.d. § 119 Abs. 1 Nr. 1 SGB III gewesen, da er in einem Beschäftigungsverhältnis mit
dem Klinikum O gestanden hat. Aufgrund eines unbefristeten Arbeitsvertrages ist er ab
dem 01.07.2007 verpflichtet gewesen, als Assistenzarzt mit einer Arbeitszeit vom 42
Stunden wöchentlich im Betrieb des Klinikums O tätig zu sein. Der Senat sieht es als
erwiesen an, dass der Umfang der im Dienstvertrag vom 28.03.2007 vereinbarten
Arbeitszeit - Vollzeit - nicht aufgrund einer nachträglichen vertraglichen Vereinbarung
zwischen dem Kläger und seiner Arbeitgeberin reduziert worden ist. Anhaltspunkte für
das Bestehen einer solchen Vereinbarung ergeben sich weder aus der beigezogenen
Personalakte des Klägers noch aus den Angaben der Arbeitgeberin, wobei zu
berücksichtigen ist, dass nach § 10 des Dienstvertrages Änderungen und Ergänzungen
des Vertrages zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedürfen. Auch hat die Arbeitgeberin
für Juli 2007 das volle Gehalt - 5.250,00 EUR - an den Kläger ausgezahlt. Das
Arbeitsverhältnis ist von ihr erst am 10.07.2007 mit Wirkung zum 31.07.2007 gekündigt
worden. Die Arbeitgeberin hat zum 01.07.2007 nicht die Verfügungsgewalt über den
Kläger aufgegeben (siehe zur Definition des Beschäftigungsverhältnisses: BSG Urteil
vom 13.07.2006 - B 7a AL 16/05 R = SozR 4 - 4300 § 122 Nr. 5). Deshalb kann
dahinstehen, ob der Kläger wegen einer bescheinigten Arbeitsunfähigkeit im Juli 2007
tatsächlich eine Tätigkeit für seine Arbeitgeberin ausgeübt hat.
25
Die Beklagte ist nach § 45 Abs. 4 Satz 1 SGB X berechtigt gewesen, den
Bewilligungsbescheid vom 10.08.2007 mit Wirkung für die Vergangenheit und die
Zukunft vollständig zurückzunehmen. Der Kläger kann sich nicht auf den
Vertrauensschutz nach § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB X berufen. Denn er hat, wie das
Sozialgericht zutreffend ausgeführt, seine Mitteilungspflicht i.S.v. § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr.
2 SGB X verletzt. Er hat der Beklagten nicht mitgeteilt, dass er sowohl zum Zeitpunkt der
Antragstellung am 25.05.2007 als auch in der Zeit nach dem 01.07.2007 eine
abhängige Beschäftigung mit einer Arbeitszeit von mehr als 15 Stunden wöchentlich
ausgeübt hat. Zu dieser Mitteilung ist der Kläger jedoch nach § 60 Abs. 1 Nr. 1 Erstes
Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) verpflichtet gewesen. Danach hat, wer Sozialleistungen
beantragt oder erhält, alle Tatsachen anzugeben, die für die Leistung erheblich sind.
Diese Mitteilungspflicht nach § 60 Abs. 1 SGB I besteht bis zum Abschluss des
Antragsverfahrens durch eine Entscheidung des Leistungsträgers und bezieht sich auch
auf Änderungen in den Verhältnissen, die während des Antragsverfahrens eintreten.
26
Vorliegend hat der Kläger weder das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem
Klinikum O noch die Kündigung dieses Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin am
10.07.2007 der Beklagten mitgeteilt. Vielmehr hat er das Bestehen des
Arbeitsverhältnisses mit dem Klinikum O sowohl im Antragsverfahren auf Gewährung
von Arbeitslosengeld als auch in demjenigen auf Bewilligung eines
Gründungszuschusses gegenüber der Beklagten verschwiegen. Damit hat er die
Mitteilungspflicht aus § 60 Abs. 1 Nr. 1 SGB I zumindest grob fahrlässig verletzt. Grobe
Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders
schwerem Maß verletzt hat (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X) und schon einfachste, ganz
naheliegende Überlegungen nicht anstellt bzw. nicht beachtet, was in jedem Fall
einleuchten muss (BSG Urteil vom 19.02.1986 - 7 RAr 55/84 = SozR 3-1300 § 48 Nr.
22). Dabei ist das Maß der Fahrlässigkeit insbesondere nach der persönlichen Urteils-
und Kritikfähigkeit, dem Einsichtsvermögen des Beteiligten sowie den besonderen
Umständen des Falles zu beurteilen. Vorliegend hat der Kläger die Frage, ob er noch
27
eine andere bzw. weitere Beschäftigung ausübe, am 01.07.2007 im Antragsformular
verneint. Er wusste aber, dass er aufgrund eines ungekündigten und unbefristeten
Arbeitsvertrages zu einer Vollzeittätigkeit als Assistenzarzt im Klinikum O verpflichtet
war und er von seiner Arbeitgeberin die volle Gehaltszahlung, zuletzt einen Betrag von
5.250,00 EUR, erhalten würde. Für den Senat ergeben sich aus dem Akteninhalt und
dem Vortrag des Klägers keine Anhaltspunkte für eine Einschränkung seiner Urteils-
und Kritikfähigkeit oder seines Einsichtsvermögens. Allein aufgrund seiner
intellektuellen Fähigkeiten, die durch den erreichten Bildungsabschluss dokumentiert
werden, musste es sich ihm aufdrängen, dass seine vertraglichen Beziehungen mit dem
Klinikum O, insbesondere der Erhalt der vollen Gehaltszahlung, für die Beklagte zur
Beurteilung des Sachverhalts relevant sind.
Der Kläger ist von der Beklagten nach § 24 SGB X angehört worden. Die Fristen des §
45 Abs. 3 SGB X sind gewahrt. Die Beklagte hat die Jahresfrist des § 45 Abs. 4 Satz 2
SGB X eingehalten, da sie innerhalb eines Jahres nach der Anhörung des Klägers den
Bescheid vom 18.01.2008 erlassen hat.
28
Der Kläger ist verpflichtet, der Beklagten den für die Zeit vom 01.07 bis 31.12.2007
geleisteten Gründungszuschuss von 11.417,40 EUR nach § 50 Abs. 1 Satz. 1 SGB X zu
erstatten.
29
Der im Berufungsverfahren gestellte Hilfsantrag auf Gewährung von Arbeitslosengeld
ab dem 01.08.2007 ist als erstinstanzlich erhobene Klage im Berufungsverfahren wegen
Fehlens einer Verwaltungsentscheidung unzulässig. Die Beklagte hat die Bewilligung
von Arbeitslosengeld für die Zeit ab 31.05.2007 durch den Bescheid vom 29.01.2008
i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom 27.05.2008 aufgehoben. Die hiergegen vom
Kläger erhobene Klage hat das Sozialgericht Dortmund mit Urteil vom 26.02.2010 - S 35
AL 264/08 - abgewiesen. Dieses Urteil ist rechtskräftig und die Entscheidung über die
Aufhebung der Leistungsbewilligung für die Beteiligten bindend. Eine erneute
Entscheidung über einen Anspruch des Klägers auf Arbeitslosengeld ab dem
01.08.2007 hat die Beklagte nicht getroffen.
30
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
31
Anlass, die Revision nach § 160 Abs. 2 SGG zuzulassen, besteht nicht.
32