Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 13 EG 19/07

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LSG NRW: duldung, erwerbstätigkeit, aufenthaltserlaubnis, besitz, eltern, ausschluss, arbeitserlaubnis, familie, abschiebung, abgrenzung

Landessozialgericht NRW, L 13 EG 19/07

Datum:

12.12.2008

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

13. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 13 EG 19/07

Vorinstanz:

Sozialgericht Dortmund, S 11 (33) EG 17/06

Sachgebiet:

Kindergeld-/Erziehungsgeldangelegenheiten

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts

Dortmund vom 29.10.2007 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche

Kosten sind nicht zu erstatten.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Erziehungsgeld nach dem

Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) für den am 00.05.2004 geborenen Sohn B.

Die am 00.02.1979 geborene Klägerin ist nach eigener Angabe irakische

Staatsangehörige (ihre Staatsangehörigkeit ist derzeit ungeklärt, nachdem sich der von

ihr vorgelegte irakische Pass sowie weitere Dokumente aus dem Irak als Fälschungen

erwiesen haben). Sie lebt mit ihrem ebenfalls - angeblich - aus dem Irak stammenden

Ehemann und zwei weiteren - 1998 bzw. 2000 geborenen Kindern - in der

Bundesrepublik. Nach erfolgloser Durchführung eines Asylverfahrens ist sie seit dem

02.05.2003 vollziehbar ausreisepflichtig und besaß nach dem bis zum 31.12.2004

geltenden Ausländergesetz (AuslG) eine Duldung (§ 56 AuslG). Über eine

Arbeitserlaubnis verfügte sie nicht. Nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes

(AufenthG) ist ihr am 14.04.2005 eine Duldung (§ 60a AufenthG) erteilt worden; eine

Erwerbstätigkeit war ihr nicht gestattet. Die Klägerin und ihre Familie beziehen

Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.

Am 18.03.2005 beantragte die Klägerin die Gewährung von Erziehungsgeld für das

erste Lebensjahr des Kindes unter Hinweis auf den Beschluss des

Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 06.07.2004 (SozR 4-7833 § 1 Nr. 4), da der

Aufenthaltstitel allein kein geeignetes Kriterium zur Begründung der Voraussetzungen

für die Gewährung von Erziehungsgeld für Ausländer sei.

Nach Vorlage der Unterlagen über die Duldungen der Klägerin lehnte das (damals noch

zuständige) Versorgungsamt T mit Bescheid vom 05.09.2005 den Antrag auf

Erziehungsgeld ab, da der erteilte Aufenthaltstitel keinen Erziehungsgeldanspruch

begründe. Auch aus dem Beschluss des BVerfG vom 06.07.2004 ergebe sich kein

Anspruch, weil das BVerfG die ab 2001 geltenden Fassungen des BErzGG nicht zum

Gegenstand seiner Entscheidung gemacht habe. Zur Begründung ihres Widerspruchs

wies die Klägerin erneut darauf hin, das BVerfG habe entschieden, dass eine

Aufenthaltserlaubnis nicht zur Voraussetzung für einen Anspruch auf Erziehungsgeld

gemacht werden dürfe, weil der Aufenthaltstitel allein nichts über Zweck und Dauer des

Aufenthalts aussage. Das beklagte Land wies den Widerspruch mit

Widerspruchsbescheid vom 10.04.2006 zurück, da die Klägerin nur im Besitz einer

Duldung gewesen sei, die keinen qualifizierten Aufenthaltstitel darstelle.

Zur Begründung der am 12.05.2006 erhobenen Klage hat die Klägerin sich auf ihr

Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren bezogen und weiter gerügt, der

Gesetzgeber sei bis heute nicht dem Auftrag des BVerfG nachgekommen, eine

verfassungsmäßige Nachfolgeregelung zu treffen. Nach Inkrafttreten der Neufassung

des § 1 Abs. 6 BErzGG während des Verfahrens hat die Klägerin die Auffassung

vertreten, auch diese Neufassung sei mit Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) nicht

vereinbar, da noch immer keine hinreichend begründeten Kriterien für eine

Ausgrenzung gewisser Ausländer von dem Anspruch auf Erziehungsgeld gefunden

worden seien (Hinweis auf Gutmannn, InfAuslR 2007, 309). Der Beklagte hat

demgegenüber darauf verwiesen, dass eine Duldung nicht zu einem Anspruch auf

Erziehungsgeld führe.

Mit Urteil vom 29.10.2007 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin

erfülle auch nach der neuen Fassung des § 1 Abs. 6 BErzGG nicht die

Voraussetzungen für die Gewährung von Erziehungsgeld, da die Leistung nur

beansprucht werden könne, wenn der Betreffende über eine zur Ausübung einer

Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis verfüge, sich mindestens drei

Jahre rechtmäßig gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalte und im

Bundesgebiet entweder berechtigt erwerbstätig sei oder Leistungen nach dem 3. Buch

Sozialgesetzbuches beziehe oder Elternzeit in Anspruch nehme. Da die Klägerin nicht

erwerbstätig sei und auch keine entsprechenden Leistungen bezöge, erfülle sie diese

Voraussetzungen nicht. Die gesetzliche Regelung sei mit höherrangigem Recht

vereinbar. Der Gesetzgeber habe durch die Differenzierungen in § 1 Abs. 6 Nr. 3

BErzGG sachliche Entscheidungskriterien im Sinne des Artikel 3 Abs. 1 GG gefunden.

Es kämen nur Ausländer in den Genuss von Erziehungsgeld, die zu Lasten einer

(möglichen) Erwerbstätigkeit ihr Kind selbst betreuten oder erzögen. Diese Abgrenzung

sei sachgerecht.

Mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung hält die Klägerin an ihrer Auffassung fest,

dass eine Duldung keine Auskunft darüber gebe, wie lange sich ein Ausländer

voraussichtlich in der Bundesrepublik aufhalten werde. Aus diesem Grund könne ein

Aufenthaltstitel kein geeignetes Abgrenzungskriterium sein. Sie bezieht sich insoweit

auf einen Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Köln zur gleich gelagerten Regelung im

Kindergeldrecht. Außerdem widerspreche die Ausgrenzung der geduldeten Ausländer

dem Sinn und Zweck des Erziehungsgeldes, das dazu dienen solle, dass ein Elternteil

sich intensiver um die Betreuung der Kinder kümmern solle, indem ein finanzieller

Anreiz dafür geschaffen werde, während der ersten Lebensmonate auf die Ausübung

eines Berufes zu verzichten. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Kinder geduldeter

Eltern ohnehin in ihrer Schulkarriere erheblich benachteiligt seien. Aus diesem Grunde

sei es gerade der Zweck des Erziehungsgeldes, auch geduldeten Eltern die Möglichkeit

zu gewähren, ihren Kindern in den ersten Lebensmonaten die "optimalste" Förderung

zukommen zu lassen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Dortmund 29.10.2007 aufzuheben und den Beklagten

unter Aufhebung des Bescheides vom 05.09.2005 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 10.04.2006 zu verurteilen, ihr für den am 05.05.2004

geborenen Sohn B Erziehungsgeld für das erste Lebensjahr nach Maßgabe der

gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend; überzeugende Argumente gegen

die Abgrenzung des anspruchsberechtigten Personenkreises im Erziehungsgeldgesetz

habe die Klägerin nicht vorgebracht.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Gerichtsakten sowie der Verwaltungsakte des Beklagten und der beigezogenen

Ausländerakte verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet, denn das Sozialgericht hat im Ergebnis die

Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erziehungsgeld für

ihren im Mai 2004 geborenen Sohn B.

Gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 BErzGG kann für das hier streitige erste Lebensjahr

Erziehungsgeld allenfalls für die Zeit von September 2004 bis 04.05.2005 beansprucht

werden, da die Klägerin die Leistung erst am 18.03.2005 beantragt hat und dieser

Antrag nur 6 Monate zurückwirkt.

Da die Klägerin ungeachtet der derzeit ungeklärten Staatsangehörigkeit jedenfalls nicht

zum Kreis der freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger zählt (§ 1 Freizügigkeitsgesetz/

EU) kommt für sie nur ein Anspruch auf Erziehungsgeld nach Maßgabe der Regelungen

für sonstige ausländische Staatsangehörige in Betracht.

Die ab September 2004 geltende Rechtslage stellt sich wie folgt dar: Gem. § 1 Abs. 6

Satz 2 BErzGG in der Fassung des 3. Gesetzes zur Änderung des

Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12.10.2000 (BGBl I, 1426) war ein nicht

freizügigkeitsberechtigter Ausländer anspruchsberechtigt, wenn er eine

Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis besitzt (Nr. 1), unanfechtbar als

Asylberechtigter anerkannt ist (Nr. 2) oder das Vorliegen der Voraussetzung des § 51

Abs. 1 AuslG unanfechtbar festgestellt worden ist. Mit Wirkung vom 01.01.2005 galt § 1

Abs. 6 Satz 2 BErzGG in der Fassung des Zuwanderungsgesetzes vom 30.07.2004

(BGBl I, 1950). Anspruchsberechtigt war danach ein nicht freizügigkeitsberechtigter

Ausländer, wenn er entweder in Besitz einer Niederlassungserlaubnis (Nr. 1) oder einer

der in Nrn. 2 - 4 genannten Aufenthaltserlaubnistitel ist. Die Klägerin verfügte nach

erfolgloser Durchführung des Asylverfahrens nur über eine Duldung und erfüllt somit

keine der genannten Voraussetzungen. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen des

§ 1 Abs. 6 BErzGG in der seit 19.12.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur

Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und

Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2915) vor, der gem. § 24 Abs. 3 BErzGG in

allen Fällen, in denen eine Entscheidung über den Anspruch auf Erziehungsgeld für

einen Bezugszeitraum zwischen dem 27.06.1993 und dem 18.12.2006 noch nicht

bestandskräftig geworden ist, anzuwenden ist, wenn dies für die Erziehungsgeld

beantragende Person günstiger ist. Auch nach dieser Bestimmung ist

anspruchsberechtigt ein Ausländer nur, wenn er über eine Niederlassungerlaubnis (Nr.

1) oder - unter weiteren Voraussetzungen - über eine Aufenthaltserlaubnis (Nrn. 2, 3)

verfügt. Eine Duldung nach § 56 AuslG bzw. § 60 a Aufenthaltsgesetz reicht somit in

keinem Fall als "Aufenthaltstitel" zur Erlangung von Erziehungsgeld aus. Dass

einfachgesetzlich die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erziehungsgeld nicht

vorliegen, wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt.

Entgegen ihrer Auffassung ist die gesetzliche Regelung mit Artikel 3 Abs. 1 GG

jedenfalls insoweit vereinbar, als allein der Besitz einer Duldung nicht zur einem

Anspruch auf Erziehungsgeld führt.

Der allgemeine Gleichheitssatz (Artikel 3 Abs. 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem

Gesetz gleich zu behandeln, wobei dem Gesetzgeber dabei nicht jede Differenzierung

verwehrt ist. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit kommt ihm für die Abgrenzung

der begünstigten Personenkreise ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der allerdings

umso mehr begrenzt ist, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung

grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Hier ist der Schutz von

Ehe und Familie durch Artikel 6 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, der keine Beschränkung

auf Deutsche enthält. Ob eine gesetzliche Regelung dem allgemeinen Gleichheitssatz

des Artikel 3 Abs. 1 GG entspricht, hängt davon ab, ob für die betroffene Differenzierung

Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die

Ungleichbehandlung rechtfertigen kann (BVerfG SozR 4 - 7833 § 1 Nr. 4 Rz 29).

Für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen Ausländern, die

über einen der in § 1 Abs. 6 AufenthG genannten Aufenthaltstitel verfügen und nur

geduldeten Ausländern bestehen hinreichende sachliche Gründe.

Außerhalb des Anwendungsbereichs der europäischen Freizügigkeitsregeln darf der

Gesetzgeber den Bezug von Erziehungsgeld auf solche Ausländer beschränken, bei

denen prognostisch von der Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes in der Bundesrepublik

ausgegangen werden kann. Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 06.07.2004

(aaO) es ausdrücklich als legitimes Ziel des Gesetzgebers bezeichnet, Erziehungsgeld

nur denjenigen Ausländern zukommen zu lassen, von denen erwartet werden kann,

dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben. Es hat lediglich § 1 Abs. 1 a Satz 2 BErzGG

in der ab 27.06.1993 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des föderalen

Konsolidierungsprogramms vom 23.06.1993 (BGBl I 944), der die Inhaber einer

Aufenthaltsbefugnis nach dem damaligen Ausländergesetz von der

Bezugsberechtigung ausschloss, für verfassungswidrig gehalten, weil das gewählte

Differenzierungskriterium nicht geeignet sei, den Personenkreis, von dem kein

dauerhafter Aufenthalt in der Bundesrepublik zu erwarten sei, adäquat zu erfassen.

Insoweit sage allein der Aufenthaltstitel nichts darüber aus, dass prognostisch nur von

einem vorübergehenden Aufenthalt in Deutschland auszugehen sei.

Das BVerfG hat also lediglich die Differenzierung innerhalb der in dem damaligen

Ausländerrecht geregelten Aufenthaltstitel beanstandet. § 5 AuslG sah als

Aufenthaltstitel die Aufenthaltsgenehmigung in Form von Aufenthaltserlaubnis,

Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltsbewilligung und Aufenthaltsbefugnis vor. Das seit

dem 01.01.2005 geltende Aufenthaltsgesetz kennt als Aufenthaltstitel Visum,

Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis und Erlaubnis zum Daueraufenthalt - EG

(§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die Aufenthaltstitel begründen einen rechtmäßigen

Aufenthalt in der Bundesrepublik (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG); sie sind regelmäßig

als Vorstufe eines Daueraufenthalts anzusehen.

Eine Duldung ist demgegenüber kein Aufenthaltstitel, der zum Aufenthalt berechtigt; sie

setzt vielmehr das Bestehen einer vollziehbaren Ausreisepflicht voraus. Geduldete

Ausländer erfüllen daher von vornherein nicht die Erwartung, dass sie auf Dauer in

Deutschland bleiben werden.

Gem. § 50 Abs. 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er nicht

(mehr) einen erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt. Diese Ausreisepflicht kann ggf. im

Wege der Abschiebung (§ 58 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz) durchgesetzt werden. Eine

Duldung wird typischerweise erteilt, wenn lediglich vorübergehende Abschiebeverbote

oder -hindernisse vorliegen (vgl. § 60 a Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die Duldung beseitigt

aber weder die Ausreisepflicht noch deren Vollziehbarkeit, ausgesetzt wird lediglich der

Vollzug in Gestalt der Abschiebung (§ 60 a Abs. 3 AufenthG). Die wichtigste

unmittelbare Rechtsfolge der Duldung besteht somit (lediglich) darin, dass der

geduldete Aufenthalt nicht strafbar ist ( Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 60a Rdnr.

14). Nach der - insoweit gegenüber der Ausländergesetz unveränderten - Konzeption

des Aufenthaltsgesetzes überbrückt die Duldung als vorübergehender

Vollstreckungsaufschub nur die Zeit bis zur Abschiebung oder zur Erteilung eines

Aufenthaltstitels. Wie § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG zeigt, geht der Gesetzgeber dabei

regelmäßig von einer Höchstdauer von 18 Monaten für die Duldung aus. Unerheblich

ist, ob in der ausländerrechtlichen Praxis nicht selten dieser Zeitraum überschritten wird

(sog. "Kettenduldungen"). Der Gesetzgeber muss nicht solche - auch von der Praxis der

jeweiligen Ausländerbehörde abhängigen - Gestaltungen berücksichtigen, sondern darf

für die Bestimmung des anspruchsberechtigten Personenkreises an die Systematik des

Aufenthaltsrechts anknüpfen, nach der typischerweise davon auszugehen ist, dass eine

Duldung vorhersehbar nicht zur einem gesicherten Daueraufenthalt in der

Bundesrepublik führen wird. Erst mit der Erlangung eines Aufenthaltstitels verfestigt sich

rechtlich der Aufenthalt eines Ausländers derart, dass grundsätzlich Grund für die

Annahme bestehen kann, er werde auf Dauer in Deutschland bleiben. Somit ist der

Ausschluss nicht geduldeter Ausländer vom Bezug von Erziehungsgeld sachlich

gerechtfertigt (ebenso zur gleichgelagerten Regelung im Kindergeldrecht, BFH, Urteil

vom 15.03.2007 - III R 93/03; Beschluss vom 25.07.2007 - III S 10/07 (PKH); a.A. FG

Köln, Beschluss vom 09.05.2007 - 10 K 1690/07).

Im Übrigen lässt sich dem Beschluss des BVerfG vom 06.07.2004 (aaO) auch

entnehmen, dass der Ausschluss geduldeter Ausländer vom Bezug von Erziehungsgeld

nicht zu beanstanden ist. Das BVerfG hatte nämlich für den Fall, dass der Gesetzgeber

die für verfassungswidrig erklärte Fassung des BErzGG nicht bis zum 01.01.2006 durch

eine Neuregelung ersetzt, die Anwendung des bis zum 26.06.1993 geltenden Rechts

auf noch nicht abgeschlossene Verfahren angeordnet. Auch nach der bis zum

26.06.1993 geltenden Gesetzesfassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 BErzGG (in der Fassung

vom der Bekanntmachung vom 21.02.1992, BGBl. I, 68) war für den Anspruch eines

Ausländers der Besitz eines Aufenthaltstitels in Form einer Aufenthaltberechtigung,

Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis Voraussetzung. Das BVerfG hätte kaum

die Anwendung dieser Fassung angeordnet, wenn es eine Duldung als ausreichende

Voraussetzung für einen Anspruch auf Erziehungsgeld angesehen hätte.

Im vorliegenden Fall ist zusätzlich die fehlende Anspruchsberechtigung dadurch

gerechtfertigt, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt über eine Arbeitserlaubnis

verfügte. In dem bereits mehrfach zitierten Beschluss vom 06.07.2004 hat das BVerfG

darauf hingewiesen, der Gesetzgeber handle im Einklang mit Artikel 3 Abs. 1 GG, wenn

er die Ausländer vom Erziehungsgeldbezug ausschließe, die aus Rechtsgründen

ohnehin einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Die Gewährung einer

Sozialleistung, die Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben

wolle, verfehle ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur

Betreuung des Kindes bereit sei, rechtlich nicht erlaubt sei (aaO Rz 33). § 1 Abs. 6

BErzGG verlangt dementsprechend neben einem Aufenthaltstitel die Erlaubnis zur

Ausübung einer Beschäftigung. In der Gesetzesbegründung wird zutreffend darauf

hingewiesen, damit werde der Zweck des BErzGG, nämlich die Wahlfreiheit zwischen

Familie und Erwerbstätigkeit zu sichern, berücksichtigt. Dieses Ziel könne nur erreicht

werden, wenn dem Elternteil, der das Kind betreue, eine Erwerbstätigkeit rechtlich

erlaubt sei (BT-Drucksache 16/1383, 10). Somit rechtfertigt auch die Tatsache, dass die

Klägerin im streitigen Zeitraum nicht über eine Arbeitserlaubnis verfügte, ihren

Ausschluss vom Bezug von Erziehungsgeld, da der Zweck des BErzGG, nämlich die

Sicherung der Wahlfreiheit zwischen Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit, nicht

erreicht werden konnte, wenn die Klägerin ohnehin einer Erwerbstätigkeit rechtlich nicht

nachgehen durfte.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, insbesondere hat das Verfahren

angesichts der eindeutigen Rechtslage keine grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs. 2

Nr. 1 SGG).