Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 13 EG 19/07

LSG NRW: duldung, erwerbstätigkeit, aufenthaltserlaubnis, besitz, eltern, ausschluss, arbeitserlaubnis, familie, abschiebung, abgrenzung
Landessozialgericht NRW, L 13 EG 19/07
Datum:
12.12.2008
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
13. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 13 EG 19/07
Vorinstanz:
Sozialgericht Dortmund, S 11 (33) EG 17/06
Sachgebiet:
Kindergeld-/Erziehungsgeldangelegenheiten
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts
Dortmund vom 29.10.2007 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche
Kosten sind nicht zu erstatten.
Tatbestand:
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Die Beteiligten streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Erziehungsgeld nach dem
Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) für den am 00.05.2004 geborenen Sohn B.
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Die am 00.02.1979 geborene Klägerin ist nach eigener Angabe irakische
Staatsangehörige (ihre Staatsangehörigkeit ist derzeit ungeklärt, nachdem sich der von
ihr vorgelegte irakische Pass sowie weitere Dokumente aus dem Irak als Fälschungen
erwiesen haben). Sie lebt mit ihrem ebenfalls - angeblich - aus dem Irak stammenden
Ehemann und zwei weiteren - 1998 bzw. 2000 geborenen Kindern - in der
Bundesrepublik. Nach erfolgloser Durchführung eines Asylverfahrens ist sie seit dem
02.05.2003 vollziehbar ausreisepflichtig und besaß nach dem bis zum 31.12.2004
geltenden Ausländergesetz (AuslG) eine Duldung (§ 56 AuslG). Über eine
Arbeitserlaubnis verfügte sie nicht. Nach Inkrafttreten des Aufenthaltsgesetzes
(AufenthG) ist ihr am 14.04.2005 eine Duldung (§ 60a AufenthG) erteilt worden; eine
Erwerbstätigkeit war ihr nicht gestattet. Die Klägerin und ihre Familie beziehen
Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.
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Am 18.03.2005 beantragte die Klägerin die Gewährung von Erziehungsgeld für das
erste Lebensjahr des Kindes unter Hinweis auf den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 06.07.2004 (SozR 4-7833 § 1 Nr. 4), da der
Aufenthaltstitel allein kein geeignetes Kriterium zur Begründung der Voraussetzungen
für die Gewährung von Erziehungsgeld für Ausländer sei.
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Nach Vorlage der Unterlagen über die Duldungen der Klägerin lehnte das (damals noch
zuständige) Versorgungsamt T mit Bescheid vom 05.09.2005 den Antrag auf
Erziehungsgeld ab, da der erteilte Aufenthaltstitel keinen Erziehungsgeldanspruch
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begründe. Auch aus dem Beschluss des BVerfG vom 06.07.2004 ergebe sich kein
Anspruch, weil das BVerfG die ab 2001 geltenden Fassungen des BErzGG nicht zum
Gegenstand seiner Entscheidung gemacht habe. Zur Begründung ihres Widerspruchs
wies die Klägerin erneut darauf hin, das BVerfG habe entschieden, dass eine
Aufenthaltserlaubnis nicht zur Voraussetzung für einen Anspruch auf Erziehungsgeld
gemacht werden dürfe, weil der Aufenthaltstitel allein nichts über Zweck und Dauer des
Aufenthalts aussage. Das beklagte Land wies den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 10.04.2006 zurück, da die Klägerin nur im Besitz einer
Duldung gewesen sei, die keinen qualifizierten Aufenthaltstitel darstelle.
Zur Begründung der am 12.05.2006 erhobenen Klage hat die Klägerin sich auf ihr
Vorbringen aus dem Widerspruchsverfahren bezogen und weiter gerügt, der
Gesetzgeber sei bis heute nicht dem Auftrag des BVerfG nachgekommen, eine
verfassungsmäßige Nachfolgeregelung zu treffen. Nach Inkrafttreten der Neufassung
des § 1 Abs. 6 BErzGG während des Verfahrens hat die Klägerin die Auffassung
vertreten, auch diese Neufassung sei mit Artikel 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) nicht
vereinbar, da noch immer keine hinreichend begründeten Kriterien für eine
Ausgrenzung gewisser Ausländer von dem Anspruch auf Erziehungsgeld gefunden
worden seien (Hinweis auf Gutmannn, InfAuslR 2007, 309). Der Beklagte hat
demgegenüber darauf verwiesen, dass eine Duldung nicht zu einem Anspruch auf
Erziehungsgeld führe.
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Mit Urteil vom 29.10.2007 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Die Klägerin
erfülle auch nach der neuen Fassung des § 1 Abs. 6 BErzGG nicht die
Voraussetzungen für die Gewährung von Erziehungsgeld, da die Leistung nur
beansprucht werden könne, wenn der Betreffende über eine zur Ausübung einer
Erwerbstätigkeit berechtigende Aufenthaltserlaubnis verfüge, sich mindestens drei
Jahre rechtmäßig gestattet oder geduldet im Bundesgebiet aufhalte und im
Bundesgebiet entweder berechtigt erwerbstätig sei oder Leistungen nach dem 3. Buch
Sozialgesetzbuches beziehe oder Elternzeit in Anspruch nehme. Da die Klägerin nicht
erwerbstätig sei und auch keine entsprechenden Leistungen bezöge, erfülle sie diese
Voraussetzungen nicht. Die gesetzliche Regelung sei mit höherrangigem Recht
vereinbar. Der Gesetzgeber habe durch die Differenzierungen in § 1 Abs. 6 Nr. 3
BErzGG sachliche Entscheidungskriterien im Sinne des Artikel 3 Abs. 1 GG gefunden.
Es kämen nur Ausländer in den Genuss von Erziehungsgeld, die zu Lasten einer
(möglichen) Erwerbstätigkeit ihr Kind selbst betreuten oder erzögen. Diese Abgrenzung
sei sachgerecht.
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Mit ihrer fristgerecht eingelegten Berufung hält die Klägerin an ihrer Auffassung fest,
dass eine Duldung keine Auskunft darüber gebe, wie lange sich ein Ausländer
voraussichtlich in der Bundesrepublik aufhalten werde. Aus diesem Grund könne ein
Aufenthaltstitel kein geeignetes Abgrenzungskriterium sein. Sie bezieht sich insoweit
auf einen Vorlagebeschluss des Finanzgerichts Köln zur gleich gelagerten Regelung im
Kindergeldrecht. Außerdem widerspreche die Ausgrenzung der geduldeten Ausländer
dem Sinn und Zweck des Erziehungsgeldes, das dazu dienen solle, dass ein Elternteil
sich intensiver um die Betreuung der Kinder kümmern solle, indem ein finanzieller
Anreiz dafür geschaffen werde, während der ersten Lebensmonate auf die Ausübung
eines Berufes zu verzichten. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die Kinder geduldeter
Eltern ohnehin in ihrer Schulkarriere erheblich benachteiligt seien. Aus diesem Grunde
sei es gerade der Zweck des Erziehungsgeldes, auch geduldeten Eltern die Möglichkeit
zu gewähren, ihren Kindern in den ersten Lebensmonaten die "optimalste" Förderung
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zukommen zu lassen.
Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Dortmund 29.10.2007 aufzuheben und den Beklagten
unter Aufhebung des Bescheides vom 05.09.2005 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 10.04.2006 zu verurteilen, ihr für den am 05.05.2004
geborenen Sohn B Erziehungsgeld für das erste Lebensjahr nach Maßgabe der
gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.
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Das beklagte Land beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Es hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend; überzeugende Argumente gegen
die Abgrenzung des anspruchsberechtigten Personenkreises im Erziehungsgeldgesetz
habe die Klägerin nicht vorgebracht.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakten sowie der Verwaltungsakte des Beklagten und der beigezogenen
Ausländerakte verwiesen, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist nicht begründet, denn das Sozialgericht hat im Ergebnis die
Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erziehungsgeld für
ihren im Mai 2004 geborenen Sohn B.
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Gem. § 4 Abs. 2 Satz 2 BErzGG kann für das hier streitige erste Lebensjahr
Erziehungsgeld allenfalls für die Zeit von September 2004 bis 04.05.2005 beansprucht
werden, da die Klägerin die Leistung erst am 18.03.2005 beantragt hat und dieser
Antrag nur 6 Monate zurückwirkt.
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Da die Klägerin ungeachtet der derzeit ungeklärten Staatsangehörigkeit jedenfalls nicht
zum Kreis der freizügigkeitsberechtigten Unionsbürger zählt (§ 1 Freizügigkeitsgesetz/
EU) kommt für sie nur ein Anspruch auf Erziehungsgeld nach Maßgabe der Regelungen
für sonstige ausländische Staatsangehörige in Betracht.
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Die ab September 2004 geltende Rechtslage stellt sich wie folgt dar: Gem. § 1 Abs. 6
Satz 2 BErzGG in der Fassung des 3. Gesetzes zur Änderung des
Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12.10.2000 (BGBl I, 1426) war ein nicht
freizügigkeitsberechtigter Ausländer anspruchsberechtigt, wenn er eine
Aufenthaltsberechtigung oder Aufenthaltserlaubnis besitzt (Nr. 1), unanfechtbar als
Asylberechtigter anerkannt ist (Nr. 2) oder das Vorliegen der Voraussetzung des § 51
Abs. 1 AuslG unanfechtbar festgestellt worden ist. Mit Wirkung vom 01.01.2005 galt § 1
Abs. 6 Satz 2 BErzGG in der Fassung des Zuwanderungsgesetzes vom 30.07.2004
(BGBl I, 1950). Anspruchsberechtigt war danach ein nicht freizügigkeitsberechtigter
Ausländer, wenn er entweder in Besitz einer Niederlassungserlaubnis (Nr. 1) oder einer
der in Nrn. 2 - 4 genannten Aufenthaltserlaubnistitel ist. Die Klägerin verfügte nach
erfolgloser Durchführung des Asylverfahrens nur über eine Duldung und erfüllt somit
keine der genannten Voraussetzungen. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen des
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§ 1 Abs. 6 BErzGG in der seit 19.12.2006 geltenden Fassung des Gesetzes zur
Anspruchsberechtigung von Ausländern wegen Kindergeld, Erziehungsgeld und
Unterhaltsvorschuss vom 13.12.2006 (BGBl I 2915) vor, der gem. § 24 Abs. 3 BErzGG in
allen Fällen, in denen eine Entscheidung über den Anspruch auf Erziehungsgeld für
einen Bezugszeitraum zwischen dem 27.06.1993 und dem 18.12.2006 noch nicht
bestandskräftig geworden ist, anzuwenden ist, wenn dies für die Erziehungsgeld
beantragende Person günstiger ist. Auch nach dieser Bestimmung ist
anspruchsberechtigt ein Ausländer nur, wenn er über eine Niederlassungerlaubnis (Nr.
1) oder - unter weiteren Voraussetzungen - über eine Aufenthaltserlaubnis (Nrn. 2, 3)
verfügt. Eine Duldung nach § 56 AuslG bzw. § 60 a Aufenthaltsgesetz reicht somit in
keinem Fall als "Aufenthaltstitel" zur Erlangung von Erziehungsgeld aus. Dass
einfachgesetzlich die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Erziehungsgeld nicht
vorliegen, wird auch von der Klägerin nicht in Abrede gestellt.
Entgegen ihrer Auffassung ist die gesetzliche Regelung mit Artikel 3 Abs. 1 GG
jedenfalls insoweit vereinbar, als allein der Besitz einer Duldung nicht zur einem
Anspruch auf Erziehungsgeld führt.
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Der allgemeine Gleichheitssatz (Artikel 3 Abs. 1 GG) gebietet, alle Menschen vor dem
Gesetz gleich zu behandeln, wobei dem Gesetzgeber dabei nicht jede Differenzierung
verwehrt ist. Im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit kommt ihm für die Abgrenzung
der begünstigten Personenkreise ein weiter Gestaltungsspielraum zu, der allerdings
umso mehr begrenzt ist, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung
grundrechtlich geschützter Freiheiten nachteilig auswirken kann. Hier ist der Schutz von
Ehe und Familie durch Artikel 6 Abs. 1 GG zu berücksichtigen, der keine Beschränkung
auf Deutsche enthält. Ob eine gesetzliche Regelung dem allgemeinen Gleichheitssatz
des Artikel 3 Abs. 1 GG entspricht, hängt davon ab, ob für die betroffene Differenzierung
Gründe von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die
Ungleichbehandlung rechtfertigen kann (BVerfG SozR 4 - 7833 § 1 Nr. 4 Rz 29).
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Für die vom Gesetzgeber vorgenommene Differenzierung zwischen Ausländern, die
über einen der in § 1 Abs. 6 AufenthG genannten Aufenthaltstitel verfügen und nur
geduldeten Ausländern bestehen hinreichende sachliche Gründe.
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Außerhalb des Anwendungsbereichs der europäischen Freizügigkeitsregeln darf der
Gesetzgeber den Bezug von Erziehungsgeld auf solche Ausländer beschränken, bei
denen prognostisch von der Dauerhaftigkeit des Aufenthaltes in der Bundesrepublik
ausgegangen werden kann. Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 06.07.2004
(aaO) es ausdrücklich als legitimes Ziel des Gesetzgebers bezeichnet, Erziehungsgeld
nur denjenigen Ausländern zukommen zu lassen, von denen erwartet werden kann,
dass sie auf Dauer in Deutschland bleiben. Es hat lediglich § 1 Abs. 1 a Satz 2 BErzGG
in der ab 27.06.1993 geltenden Fassung des Gesetzes zur Umsetzung des föderalen
Konsolidierungsprogramms vom 23.06.1993 (BGBl I 944), der die Inhaber einer
Aufenthaltsbefugnis nach dem damaligen Ausländergesetz von der
Bezugsberechtigung ausschloss, für verfassungswidrig gehalten, weil das gewählte
Differenzierungskriterium nicht geeignet sei, den Personenkreis, von dem kein
dauerhafter Aufenthalt in der Bundesrepublik zu erwarten sei, adäquat zu erfassen.
Insoweit sage allein der Aufenthaltstitel nichts darüber aus, dass prognostisch nur von
einem vorübergehenden Aufenthalt in Deutschland auszugehen sei.
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Das BVerfG hat also lediglich die Differenzierung innerhalb der in dem damaligen
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Ausländerrecht geregelten Aufenthaltstitel beanstandet. § 5 AuslG sah als
Aufenthaltstitel die Aufenthaltsgenehmigung in Form von Aufenthaltserlaubnis,
Aufenthaltsberechtigung, Aufenthaltsbewilligung und Aufenthaltsbefugnis vor. Das seit
dem 01.01.2005 geltende Aufenthaltsgesetz kennt als Aufenthaltstitel Visum,
Aufenthaltserlaubnis, Niederlassungserlaubnis und Erlaubnis zum Daueraufenthalt - EG
(§ 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die Aufenthaltstitel begründen einen rechtmäßigen
Aufenthalt in der Bundesrepublik (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 AufenthG); sie sind regelmäßig
als Vorstufe eines Daueraufenthalts anzusehen.
Eine Duldung ist demgegenüber kein Aufenthaltstitel, der zum Aufenthalt berechtigt; sie
setzt vielmehr das Bestehen einer vollziehbaren Ausreisepflicht voraus. Geduldete
Ausländer erfüllen daher von vornherein nicht die Erwartung, dass sie auf Dauer in
Deutschland bleiben werden.
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Gem. § 50 Abs. 1 AufenthG ist ein Ausländer zur Ausreise verpflichtet, wenn er nicht
(mehr) einen erforderlichen Aufenthaltstitel besitzt. Diese Ausreisepflicht kann ggf. im
Wege der Abschiebung (§ 58 Abs. 1 Aufenthaltsgesetz) durchgesetzt werden. Eine
Duldung wird typischerweise erteilt, wenn lediglich vorübergehende Abschiebeverbote
oder -hindernisse vorliegen (vgl. § 60 a Abs. 1 Satz 2 AufenthG). Die Duldung beseitigt
aber weder die Ausreisepflicht noch deren Vollziehbarkeit, ausgesetzt wird lediglich der
Vollzug in Gestalt der Abschiebung (§ 60 a Abs. 3 AufenthG). Die wichtigste
unmittelbare Rechtsfolge der Duldung besteht somit (lediglich) darin, dass der
geduldete Aufenthalt nicht strafbar ist ( Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage, § 60a Rdnr.
14). Nach der - insoweit gegenüber der Ausländergesetz unveränderten - Konzeption
des Aufenthaltsgesetzes überbrückt die Duldung als vorübergehender
Vollstreckungsaufschub nur die Zeit bis zur Abschiebung oder zur Erteilung eines
Aufenthaltstitels. Wie § 25 Abs. 5 Satz 2 AufenthG zeigt, geht der Gesetzgeber dabei
regelmäßig von einer Höchstdauer von 18 Monaten für die Duldung aus. Unerheblich
ist, ob in der ausländerrechtlichen Praxis nicht selten dieser Zeitraum überschritten wird
(sog. "Kettenduldungen"). Der Gesetzgeber muss nicht solche - auch von der Praxis der
jeweiligen Ausländerbehörde abhängigen - Gestaltungen berücksichtigen, sondern darf
für die Bestimmung des anspruchsberechtigten Personenkreises an die Systematik des
Aufenthaltsrechts anknüpfen, nach der typischerweise davon auszugehen ist, dass eine
Duldung vorhersehbar nicht zur einem gesicherten Daueraufenthalt in der
Bundesrepublik führen wird. Erst mit der Erlangung eines Aufenthaltstitels verfestigt sich
rechtlich der Aufenthalt eines Ausländers derart, dass grundsätzlich Grund für die
Annahme bestehen kann, er werde auf Dauer in Deutschland bleiben. Somit ist der
Ausschluss nicht geduldeter Ausländer vom Bezug von Erziehungsgeld sachlich
gerechtfertigt (ebenso zur gleichgelagerten Regelung im Kindergeldrecht, BFH, Urteil
vom 15.03.2007 - III R 93/03; Beschluss vom 25.07.2007 - III S 10/07 (PKH); a.A. FG
Köln, Beschluss vom 09.05.2007 - 10 K 1690/07).
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Im Übrigen lässt sich dem Beschluss des BVerfG vom 06.07.2004 (aaO) auch
entnehmen, dass der Ausschluss geduldeter Ausländer vom Bezug von Erziehungsgeld
nicht zu beanstanden ist. Das BVerfG hatte nämlich für den Fall, dass der Gesetzgeber
die für verfassungswidrig erklärte Fassung des BErzGG nicht bis zum 01.01.2006 durch
eine Neuregelung ersetzt, die Anwendung des bis zum 26.06.1993 geltenden Rechts
auf noch nicht abgeschlossene Verfahren angeordnet. Auch nach der bis zum
26.06.1993 geltenden Gesetzesfassung des § 1 Abs. 1 Satz 2 BErzGG (in der Fassung
vom der Bekanntmachung vom 21.02.1992, BGBl. I, 68) war für den Anspruch eines
Ausländers der Besitz eines Aufenthaltstitels in Form einer Aufenthaltberechtigung,
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Aufenthaltserlaubnis oder Aufenthaltsbefugnis Voraussetzung. Das BVerfG hätte kaum
die Anwendung dieser Fassung angeordnet, wenn es eine Duldung als ausreichende
Voraussetzung für einen Anspruch auf Erziehungsgeld angesehen hätte.
Im vorliegenden Fall ist zusätzlich die fehlende Anspruchsberechtigung dadurch
gerechtfertigt, dass die Klägerin zu keinem Zeitpunkt über eine Arbeitserlaubnis
verfügte. In dem bereits mehrfach zitierten Beschluss vom 06.07.2004 hat das BVerfG
darauf hingewiesen, der Gesetzgeber handle im Einklang mit Artikel 3 Abs. 1 GG, wenn
er die Ausländer vom Erziehungsgeldbezug ausschließe, die aus Rechtsgründen
ohnehin einer Erwerbstätigkeit nicht nachgehen dürften. Die Gewährung einer
Sozialleistung, die Eltern einen Anreiz zum Verzicht auf eine Erwerbstätigkeit geben
wolle, verfehle ihr Ziel, wenn eine solche Erwerbstätigkeit demjenigen Elternteil, der zur
Betreuung des Kindes bereit sei, rechtlich nicht erlaubt sei (aaO Rz 33). § 1 Abs. 6
BErzGG verlangt dementsprechend neben einem Aufenthaltstitel die Erlaubnis zur
Ausübung einer Beschäftigung. In der Gesetzesbegründung wird zutreffend darauf
hingewiesen, damit werde der Zweck des BErzGG, nämlich die Wahlfreiheit zwischen
Familie und Erwerbstätigkeit zu sichern, berücksichtigt. Dieses Ziel könne nur erreicht
werden, wenn dem Elternteil, der das Kind betreue, eine Erwerbstätigkeit rechtlich
erlaubt sei (BT-Drucksache 16/1383, 10). Somit rechtfertigt auch die Tatsache, dass die
Klägerin im streitigen Zeitraum nicht über eine Arbeitserlaubnis verfügte, ihren
Ausschluss vom Bezug von Erziehungsgeld, da der Zweck des BErzGG, nämlich die
Sicherung der Wahlfreiheit zwischen Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit, nicht
erreicht werden konnte, wenn die Klägerin ohnehin einer Erwerbstätigkeit rechtlich nicht
nachgehen durfte.
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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
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Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor, insbesondere hat das Verfahren
angesichts der eindeutigen Rechtslage keine grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs. 2
Nr. 1 SGG).
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