Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 8 R 213/10 B ER

LSG NRW (aufschiebende wirkung, geschäftsführer, gesellschaft, tätigkeit, sgg, gesellschafter, umstände, buch, wirkung, folge)
Landessozialgericht NRW, L 8 R 213/10 B ER
Datum:
21.05.2010
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
8. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 8 R 213/10 B ER
Vorinstanz:
Sozialgericht Düsseldorf, S 15 R 25/10 ER
Sachgebiet:
Rentenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des
Sozialgerichts Düsseldorf vom 24.1.2010 wird zurückgewiesen. Die
Antragstellerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit
Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese
selbst trägt. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf
8.991,25 EUR festgesetzt.
Gründe:
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Die zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Sozialgericht (SG) hat es zu Recht
abgelehnt, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen den
Bescheid der Antragsgegnerin vom 23.9.2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 29.12.2009 anzuordnen.
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Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der
Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch und Anfechtungsklage keine
aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende
Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über
Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen. Die Entscheidung, ob sie
ausnahmsweise dennoch angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden
Abwägung des privaten Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des
öffentlichen Interesses an der Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im
Rahmen dieser Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu
berücksichtigen, in welchem Ausmaß Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen
Verwaltungsaktes bestehen, oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine
unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge
hätte.
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Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf
den Adressaten verlagert, können im Regelfall nur solche Zweifel an der
Rechtmäßigkeit des Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die
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einen Erfolg des Rechtsbehelfs (Widerspruch oder Klage) überwiegend wahrscheinlich
erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren
möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen erforderlich sind.
Maßgebend ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der
Entscheidung im Eilverfahren mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des
angefochtenen Bescheides spricht (vgl. Senat, Beschlüsse v. 24.06.2009, L 8 B 4/09 R
ER, und v. 27.7.2009, L 8 B 5/09 R ER, jeweils juris und sozialgerichtsbarkeit.de).
Nach diesen Grundsätzen hat das SG die aufschiebende Wirkung der Klage zu Recht
nicht angeordnet. Denn nach dem gegenwärtigen Sachstand spricht jedenfalls nicht
mehr dafür als dagegen, dass sich der Bescheid vom 23.9.2009 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 29.12.2009 im Klageverfahren als rechtswidrig erweisen
wird.
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Nach §§ 25 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch, 5 Abs. 1 Nr. 1 Fünftes Buch
Sozialgesetzbuch, 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch, 20 Abs. 1 Satz 2 Nr.
1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch unterliegen Personen, die gegen Arbeitsentgelt
beschäftigt sind, in der Arbeitslosen-, Kranken-, Renten- und Pflegeversicherung der
Versicherungs- bzw. Beitragspflicht. Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer
abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV).
Danach ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV). Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind
eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des
Weisungsgebers (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Abhängig beschäftigt ist hiernach, wer von
einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Erforderlich ist insbesondere eine
Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter ein Zeit, Dauer, Ort und Art der
Arbeitsausführung umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers. Demgegenüber ist
die selbstständige Tätigkeit in erster Linie durch das eigene Unternehmerrisiko, das
Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene
Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit
gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt davon
ab, welche Merkmale überwiegen.
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Nach diesen Grundsätzen ist auch zu beurteilen, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer
einer GmbH zu dieser in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis steht. Eine
Abhängigkeit gegenüber der Gesellschaft ist nicht bereits durch die Stellung des
Geschäftsführers als Gesellschafter ausgeschlossen. Beim am Stammkapital der
Gesellschaft beteiligten Geschäftsführer ist der Umfang der Beteiligung und das
Ausmaß des sich daraus für ihn ergebenen Einflusses auf die Gesellschaft ein
wesentliches Merkmal. Bei Fremdgeschäftsführern, die nicht am Gesellschaftskapital
beteiligt sind, ist dementsprechend regelmäßig eine abhängige Beschäftigung
anzunehmen, soweit nicht besondere Umstände vorliegen, die eine
Weisungsgebundenheit im Einzelfall ausnahmsweise aufheben. Vergleichbares gilt bei
Geschäftsführern, die zwar zugleich Gesellschafter sind, jedoch weder über die
Mehrheit der Gesellschaftsanteile noch über eine so genannte Sperrminorität verfügen
(vgl. zu den vorstehenden Kriterien zusammenfassend BSG, Urteil v. 4.7.2007, B 11a
AL 5/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 8 m.w.N.).
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Derartige einzelfallbezogene Umstände, die gleichwohl unabhängig von den
Gesellschafterrechten eine für das Beschäftigungsverhältnis typische Abhängigkeit des
Gesellschafter-Geschäftsführers L1 von der Antragstellerin zu vermeiden vermögen,
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sind bislang nicht ersichtlich bzw. glaubhaft gemacht. Der Geschäftsführer L1 verfügte
nach dem Gesellschaftsvertrag nur über einen Geschäftsanteil von einem Viertel. Nach
§ 10 Abs. 6 des Gesellschaftsvertrages werden alle Beschlüsse der
Gesellschafterversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst,
wobei je DM 100,- eine Geschäftsanteils eine Stimme gewähren. Der Geschäftsführer
L1 ist aufgrund dessen grundsätzlich nicht in der Lage, ihm nicht genehme Beschlüsse
der Gesellschafterversammlung zu verhindern. Insbesondere steht ihm keine
Sperrminorität zu. Hinsichtlich der Geschäftsführung ist er nach § 8 des
Gesellschaftsvertrages u.a. verpflichtet, die Geschäfte in Übereinstimmung mit den
Beschlüssen der Gesellschafter zu führen. Ob er dabei im Außenverhältnis wirksam
vom Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 Bürgerliches Gesetzbuch) befreit worden ist,
oder ob hiergegen - wie das SG eingehend unter Hinweis auf entsprechende
Rechtsprechung der Zivilgerichte dargelegt hat - die fehlende Eintragung der Befreiung
in das Handelsregister spricht, kann der Senat im Ergebnis unentschieden lassen. Denn
jedenfalls ist eine solche Befreiung bei einer kleineren GmbH nicht untypisch. Sie
spricht daher nicht zwingend für das Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit (BSG,
Urteil v. 4.7.2007, a.a.O.).
Über die Regelungen des Gesellschaftsvertrages hinaus liegen zur tatsächlichen
Handhabung lediglich eidesstattliche Versicherungen des Mehrheitsgesellschafters L
und des Gesellschafter-Geschäftsführers L1 dahingehend vor, dass Letzterer
selbstständig Entscheidungen treffen, z.B. selbstständig Arbeitnehmer einstellen oder
kündigen, Lieferanten auswählen und Kundengespräche führen könne. Dies entspricht
freilich den üblichen Vertretungsbefugnissen eines Geschäftsführers gemäß § 35 Abs. 1
des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), wie sie
auch bei abhängig beschäftigten Fremdgeschäftsführern bestehen. Anhaltspunkte dafür,
dass die tatsächliche Ausübung des Einflusses der Gesellschaft durch den
Mehrheitsgesellschafter L im Sinne einer regelmäßigen Kontrolle der Tätigkeit des
Geschäftsführers L1 nicht stattfindet, ergeben sich daraus nicht, sodass von einer
Bindung des Geschäftsführers L1 an die Entscheidungen der
Gesellschaftersversammlung und insoweit von einer Weisungsgebundenheit bei seiner
Tätigkeit als Geschäftsführer auszugehen ist.
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Diese Annahme wird schließlich auch durch die nach dem Geschäftsführervertrag vom
10.1.2006 vorgesehene Ausgestaltung der Geschäftsführertätigkeit bestätigt. Alle
insoweit maßgebenden Indizien (feste Monatsvergütung gemäß § 3 Abs. 1 des
Vertrages, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach den gesetzlichen Bestimmungen
gemäß § 4 Abs. 4, der jährliche Urlaubsanspruch von 30 Tagen gemäß § 4 Abs. 1, die
Stellung eines Firmenwagens gemäß § 3 Abs. 6) sprechen für das Vorliegen einer
abhängigen Beschäftigung. Dass demgegenüber keine festen Vorgaben hinsichtlich der
einzuhaltenden Arbeitszeiten geregelt waren, verliert angesichts der Verpflichtung, die
gesamte Arbeitskraft ausschließlich der Gesellschaft zu widmen, grundsätzlich seine
Bedeutung. Im Übrigen kommt es insoweit wesentlich darauf an, welche Anforderungen
sich aus der Tätigkeit selbst ergeben. Insoweit ist in den genannten eidesstattlichen
Versicherungen lediglich vorgetragen, dass der Geschäftsführer L1 seine
Anwesenheitszeiten selbst bestimmen könne. Inwieweit sich die Notwendigkeit zur
Anwesenheit jedoch aus den Anforderungen an die Geschäftsführertätigkeit gleichsam
von selbst ergibt - mit der Folge, dass das Recht der freien Bestimmung der
Anwesenheitszeiten aufgrund der Erfordernisse der Gesellschaft gleichsam leer läuft -,
wird daraus nicht ersichtlich. Nicht von wesentlicher Bedeutung ist auch, dass der
Geschäftsführer L1 nach dem Inhalt der eidesstattlichen Versicherungen seinen
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Jahresurlaub "nicht von der Geschäftsleitung genehmigen lassen" muss. Nach Lage der
Dinge kann es sich bei der "Geschäftsleitung" nur um den anderen Geschäftsführer, den
Mehrheitsgesellschafter L, handeln. Da die Gesellschaft in der Praxis jedenfalls
handlungsfähig bleiben muss, ist ohne nähere Darlegung der tatsächlichen Umstände
davon auszugehen, dass sich die Geschäftsführer hinsichtlich ihrer Abwesenheitszeiten
- wenn auch nicht im Sinne einer "Genehmigung" - jedenfalls einverständlich
absprechen. Derartige einvernehmliche Regelungen beseitigen jedoch die
grundsätzliche Weisungsgebundenheit des Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführers
im Konfliktfall noch nicht (BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 25/02 R, SozR 4-2400 § 7 Nr.
1).
Gegenüber diesen Gesichtspunkten reicht die Gewährung eines Darlehns in Höhe von
10.0000,00 EUR nicht aus, ein unternehmerisches Risiko des Geschäftsführers L1 zu
begründen, das auch eingedenk der für eine abhängige Beschäftigung sprechenden
Umstände die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit nach dem gegenwärtigen
Sachstand rechtfertigen würde. Zwar kann die Hingabe eines solchen Darlehns
außerhalb von Zeiten der gesellschaftlichen Krise ein Indiz für Selbstständigkeit
darstellen (BSG, Urteil v. B 12 KR 34/00 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 17). Entscheidend
kommt es jedoch immer auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Höhe und
die Umstände der Darlehnsgewährung an (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil v.
10.12.2009, L 5 KR 124/09, juris). Insoweit ist hier die eher geringe Höhe des Darlehns
und zudem - Risiko mindernd - der Umstand zu berücksichtigen, dass der
Rückzahlungsanspruch mit Austritt aus der Gesellschaft sofort fällig wird.
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Den von der Antragstellerin im Beschwerdeverfahren vorgetragenen
Wertungswiderspruch dahingehend, dass der Geschäftsführer L1 zwar einerseits
abhängig Beschäftigter sein, andererseits aber im Falle einer Vollstreckung der sich
daraus ergebenden Beitragsforderung nach Maßgabe der §§ 64, 43 GmbHG bzw. der
Grundsätze über die Durchgriffshaftung gegenüber den GmbH-Geschäftsführern
persönlich wie ein Unternehmer haften solle, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen.
Grundsätzlich haftet bei der GmbH für die Verbindlichkeiten der Gläubiger, auch der
Sozialversicherungsträger, nach § 13 Abs. 2 GmbHG nur das Gesellschaftsvermögen.
Eine Haftung der Geschäftsführer kommt insbesondere nach § 43 Abs. 2 GmbHG bei
Verletzung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes sowie nach § 64 Satz 1
und 2 GmbHG bei Zahlungen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit in Betracht, soweit
diese nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns vereinbar sind. Auch die
übrigen Haftungstatbestände setzen jeweils die Verletzung rechtlicher Pflichten voraus.
Inwiefern jedoch die Gefahr einer Haftung für Verstöße gegen die Rechtsordnung ein
spezifisches unternehmerisches Risiko oder gar die Freistellung von gesetzlichen
Beitragspflichten begründen soll, erschließt sich dem Senat nicht.
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Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Vollstreckung der Beitragsforderung eine
unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge
hätte, sind derzeit nicht ersichtlich oder vorgetragen. Insoweit fehlt jeglicher
aussagekräftige Vortrag zur gegenwärtigen wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft.
Soweit die beigeladene Einzugsstelle darauf hinweist, in der augenblicklichen
Wirtschaftskrise sei der Eintritt von Zahlungsunfähigkeit bei Begleichung der
Beitragsforderung glaubhaft, rechtfertigt dies keine andere Beurteilung, weil mit dieser
Begründung die Beitreibung jeglicher Beitragsforderungen eingestellt werden könnte.
Dies entspräche jedoch erkennbar nicht dem Willen des Gesetzgebers. Im Übrigen hat
es die Beigeladene in der Hand, Zahlungsschwierigkeiten der Antragstellerin
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beispielsweise mit dem Mittel der Stundung nach § 76 Abs. 2 SGB IV zu begegnen.
Dahingehende Überlegungen hat sie mit Schriftsatz vom 13.4.2010 auch bereits
angestellt, ohne dass die Antragstellerin darauf allerdings bislang erkennbar reagiert
hätte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Kosten der Beigeladenen sind nicht zu erstatten,
da diese keinen ausdrücklichen Antrag zur Sache gestellt hat und somit kein eigenes
Kostenrisiko eingegangen ist (§ 162 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO). Die
Entscheidung über den Streitwert beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 4
Gerichtskostengesetz.
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Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht angefochten
werden (§ 177 SGG).
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