Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 1 AL 3/02

LSG NRW: ausländischer arbeitnehmer, arbeitslosenhilfe, arbeitsmarkt, praktische ausbildung, verfügung, arbeitserlaubnis, ausländer, genehmigung, arbeitsvermittlung, zukunft
Landessozialgericht NRW, L 1 AL 3/02
Datum:
13.06.2002
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
1. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 1 AL 3/02
Vorinstanz:
Sozialgericht Düsseldorf, S 3 AL 163/00
Nachinstanz:
Bundessozialgericht, B 7 AL 226/02 B
Sachgebiet:
Arbeitslosenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts
Düsseldorf vom 22. November 2001 wird zurückgewiesen. Kosten sind
nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
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Der Rechtsstreit betrifft die Weitergewährung von Arbeitslosenhilfe über den 25.10.2000
hinaus.
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Der 1966 geborene Kläger ist guineischer Staatsangehöriger. Er reiste 1992 in die
Bundesrepublik Deutschland ein und stellte einen Antrag auf politisches Asyl, dessen
Ablehnung seit 1996 rechtskräftig ist. Auch ein Asylfolgeantrag blieb ohne Erfolg. In der
Zeit vom 01.04. bis 10.11.1997 war der Aufenthalt des Klägers unbekannt. Vom
11.11.1997 bis 14.01.1998 befand er sich in Abschiebehaft. Seit dem 16.01.1998 duldet
der Landrat des Kreises V ... den Aufenthalt des Klägers. Die Duldung ist auf den
Landkreis V ... beschränkt.
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Der Kläger verfügt nach seinen eigenen Angaben über einen dem Abitur vergleichbaren
Schulabschluss, der in Deutschland nicht anerkannt ist. Er arbeitete - jeweils erlaubt -
vom 01.10.1992 bis 31.03.1993 als Etagenhilfe in einem Hotel, vom 13.04.1993 bis
31.05.1994 als Malergehilfe, vom 13.06. bis 19.08.1995 als Reifenmonteur und vom
15.02. bis 02.12.1996 als Lagerarbeiter. Das zuletzt genannte Arbeitsverhältnis endete,
weil die Beklagte die auf diese Tätigkeit beschränkte Arbeitserlaubnis nicht verlängerte.
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Vom 03.12.1996 bis 31.03.1997 bezog der Kläger Arbeitslosengeld. Nach der
Entlassung aus der Abschiebehaft meldete er sich am 19.01.1998 erneut arbeitslos und
beantragte die Wiederbewilligung dieser Leistung. Die Beklagte lehnte dies mit der
Begründung ab, der Kläger stehe der Arbeitsvermittlung nicht mehr zur Verfügung, weil
sich in dem mehr als einjährigen Zeitraum vom 03.12.1996 bis 18.01.1998 gezeigt habe,
dass ihm keine von den Verhältnissen des Arbeitsmarkts abhängige Arbeitserlaubnis
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erteilt werden könne und der Arbeitsmarkt deshalb für ihn verschlossen sei. In dem
Vorprozess SG Düsseldorf S 7 AL 98/98 trat die Beklagte der Auffassung der
Kammervorsitzenden bei, dass die vom Bundessozialgericht für die Feststellung der
Verschlossenheit des Arbeitsmarkts vorausgesetzte einjährige Prüffrist noch nicht
abgelaufen sei, weil der Kläger der Arbeitsvermittlung vom 01.04.1997 bis 18.01.1998
aus anderen Gründen - nämlich wegen des unbekannten Aufenthalts und der
anschließenden Abschiebehaft - nicht zur Verfügung gestanden habe. Der Kläger erhielt
daraufhin vom 19.01. bis 22.03.1998 Arbeitslosengeld und nach der Erschöpfung dieses
Anspruchs vom 23.03. bis 21.09.1998 Arbeitslosenhilfe. Die Weitergewährung der
Arbeitslosenhilfe über den 21.09.1998 hinaus lehnte die Beklagte zunächst erneut mit
der Begründung ab, der Arbeitsmarkt sei für den Kläger verschlossen. Im
Widerspruchsverfahren stellte die Beklagte fest, dass das Bewerberangebot des
Klägers trotz seines Erfolgs im Vorprozess noch nicht wieder in den automatischen
Datenabgleich mit freien Stellenangeboten eingegeben worden war. Sie "reaktivierte"
daraufhin am 26.10.1999 das Bewerberangebot und bewilligte dem Kläger
Arbeitslosenhilfe auch über den 21.09.1998 hinaus, zuletzt mit Bescheid vom
01.03.2000 für den Bewilligungsabschnitt vom 23.03.2000 bis 22.03.2001.
Mit Bescheid vom 23.10.2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom
16.11.2000 hob die Beklagte die Bewilligung der Arbeitslosenhilfe ab 26.10.2000 auf.
Zur Begründung führte sie aus, der Kläger stehe dem Arbeitsmarkt nicht zur Verfügung.
Er sei weder im Besitz einer gültigen Arbeitsgenehmigung noch habe er einen Anspruch
auf Erteilung einer von der Arbeitsmarktlage unabhängigen Arbeitsberechtigung. Der
deutsche Arbeitsmarkt sei ihm verschlossen, weil er nicht innerhalb eines Jahres seit
der "Reaktivierung" seines Bewerberangebots am 26.10.1999 habe vermittelt werden
können. Deutsche und ihnen gleichgestellte ausländische Arbeitnehmer seien bei der
Stellenvermittlung bevorrechtigt. Eine überbezirkliche Vermittlung sei nicht in Betracht
gekommen, weil auch in anderen Bezirken Vermittlungsmöglichkeiten für den Kläger
nicht bestanden hätten. Die Bewilligung der Arbeitslosenhilfe sei daher nach § 48 Abs.
1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) mit Wirkung für die Zukunft
aufzuheben.
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Zur Begründung seiner am 07.12.2000 erhobenen Klage hat der Kläger die Auffassung
vertreten, die rechtliche Konstruktion der Verschlossenheit des Arbeitsmarktes sei
gesetzes- und verfassungswidrig.
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Er hat beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 23.10.2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 16.11.2000 aufzuheben.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Das Sozialgericht hat Beweis erhoben durch die Vernehmung des für den Kläger
zuständigen Arbeitsvermittlers S ... Dessen Aussage ergibt sich aus der
Sitzungsniederschrift vom 22.11.2001, auf die verwiesen wird.
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Durch Urteil vom 22.11.2001 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Auf die
Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
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Gegen das ihm am 30.11.2001 zugestellte Urteil hat der Kläger am Montag, dem
31.12.2001 Berufung eingelegt. Er räumt ein, zur Zeit "nahezu keine Chance" zu haben,
eine Stelle zu finden, für die ihm eine Arbeitsgenehmigung erteilt werden könne.
Obwohl dies schon seit seiner Arbeitslosmeldung so sei, habe er Arbeitslosengeld und
zunächst auch Arbeitslosenhilfe erhalten. Wenn die Beklagte ihm jetzt trotz
unveränderter Sach- und Rechtslage vorhalte, der deutsche Arbeitsmarkt sei ihm
verschlossen, stelle dies eine willkürliche Feststellung dar, für die es keine
Rechtsgrundlage gebe. Das "Werkzeug der Verschlossenheit" sei ein "selbstgestricktes
Produkt einer übermütig gewordenen Sozialrechtsprechung, die jeden Einfall der
obersten Instanz mitmacht".
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Der Kläger beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 22.11.2001 zu ändern und die Bescheide
der Beklagten vom 23.10.2000 und 16.11.2000 aufzuheben.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält das Urteil des Sozialgerichts für zutreffend.
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Der Senat hat den Zeugen S ... ergänzend vernommen. Dessen weitere Aussage ergibt
sich aus der Sitzungsniederschrift vom 13.06.2002, auf die Bezug genommen wird.
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Zur weiteren Sachverhaltsdarstellung und bezüglich des Vorbringens der Beteiligten im
Einzelnen wird auf die Prozessakte und die Leistungsakte der Beklagten Bezug
genommen. Der Inhalt dieser Akten war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Beklagte hat die Bewilligung der
Arbeitslosenhilfe zu Recht aufgehoben, denn die Voraussetzungen für deren Zahlung
waren ab 26.10.2000 nicht mehr erfüllt.
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Der Kläger steht seit diesem Zeitpunkt nicht mehr - wie von den §§ 190 Abs. 1 Nr. 1, 198
Satz 2 Nr. 1, 118 Abs. 1 Nr. 2 und 119 Abs. 1 Nr. 2 des Dritten Buches des
Sozialgesetzbuches (SGB III) vorausgesetzt - den Vermittlungsbemü hungen des
Arbeitsamtes zur Verfügung. Die Verfügbarkeit ist nach § 119 Abs. 2 und 3 Nr. 1 SGB III
(u.a.) nur dann gegeben, wenn der Arbeitslose eine versicherungspflichtige, mindestens
15 Stunden wöchentlich umfassende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen
des für ihn in Betracht kommenden Arbeitsmarkts aufnehmen und ausüben kann und
darf. Ausländische Arbeitnehmer dürfen eine Beschäftigung grundsätzlich nur mit
Genehmigung des Arbeitsamtes ausüben (§ 284 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Der aus Guinea
stammende Kläger, der weder über eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis noch über
eine Aufenthaltsberechtigung verfügt und sich auch nicht auf zwischenstaatliche
Vereinbarungen stützen kann, bedarf einer solchen Genehmigung, die er seit Dezember
1996 nicht mehr besitzt. Um verfügbar zu sein, muss er erwarten können, dass ihm eine
Arbeitsgenehmigung erteilt wird, wenn sich eine Beschäftigungsmöglichkeit ergibt (BSG
SozR 3-4100 § 103 Nr. 1). Diese Erwartung ist nach den Feststellungen des Senats hier
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nicht mehr gerechtfertigt.
Die Voraussetzungen, unter denen unabhängig von der Lage und Entwicklung des
Arbeitsmarkts eine Arbeitsberechtigung (§ 286 SGB III) zu erteilen ist, erfüllt der Kläger
nicht. Er besitzt weder eine Aufenthaltserlaubnis noch eine Aufenthaltsbefugnis und hat
im Bundesgebiet auch erst zwei Jahre und acht Monate - also noch keine fünf Jahre -
gearbeitet. Auch die Tatbestände des § 2 der Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV)
sind nicht gegeben. Der Kläger ist insbesondere kein Familienangehöriger einer bzw.
eines Deutschen, nicht als Asylberechtigter anerkannt und kein sog.
Kontingentflüchtling. Die Versagung der Arbeitsgenehmigung würde unter
Berücksichtigung der besonderen Verhältnisse des Falles auch keine Härte (§ 1 Abs. 2
Nr. 1 ArGV) bedeuten. Wirtschaftliche Gesichtspunkte sowie die durch die Versagung
der Arbeitsgenehmigung bedingte Verhinderung der Begründung einer
Existenzgrundlage erfüllen diesen Tatbestand nicht, denn dabei handelt es sich um
allgemein gültige Verhältnisse, die für jeden ausländischen Arbeitnehmer, der einer
Arbeitsgenehmigung bedarf, eine vergleichbare Belastung darstellen (BSG SozR 4100
§ 19 Nr. 6). Die fehlenden Erwerbsmöglichkeiten wirken sich auch nicht in besonderer
Weise auf die familiären Verhältnisse des Klägers aus, denn er ist ledig und kinderlos.
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Wegen des Vorrangs deutscher Arbeitnehmer und ausländischer Arbeitnehmer, die
Deutschen gleichgestellt sind oder aufgrund gültiger Arbeitserlaubnisse beschäftigt
werden dürfen, kann der Kläger auch nicht mit einer Arbeitserlaubnis nach Lage und
Entwicklung des Arbeitsmarkts (§ 285 SGB III) für Beschäftigungen rechnen, die für ihn
im Rahmen seiner Duldung sowie nach seinen Kenntnissen und Fähigkeiten in Betracht
kommen. Dies führt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (vgl.
SozR 4100 § 119 Nrn. 2 und 6 sowie § 103 Nrn. 10, 14, 22 und 37; SozR 1300 § 48 Nr.
28; SozR 3-4100 Nrn. 1 und 3; zuletzt Urteil vom 26.03.1998, B 11 AL 75/97 R) für den
Ausländer zur sog. Verschlossenheit des Arbeitsmarkts und damit zum Wegfall seiner
Verfügbarkeit, wenn nach mindestens einjährigen erfolglosen Vermittlungsbemühungen
auf dem für den Ausländer in Betracht kommenden Arbeitsmarkt der Schluss
gerechtfertigt ist, dass es keine offenen Stellen gibt, in die er unter Berücksichtigung des
Vorrangs deutscher Arbeitnehmer und ausländischer Arbeitnehmer, die Deutschen
gleichgestellt sind oder aufgrund gültiger Arbeitserlaubnisse beschäftigt werden dürfen,
vermittelt werden kann.
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Dies ist nach den Feststellungen des Senats hier der Fall. Das Bewerberangebot des
Klägers ist am 26.10.1999 "reaktiviert", d.h. in die EDV-gestützte Kartei des Zeugen S ...
wieder aufgenommen worden (vgl. den EDV-Ausdruck Bl. 175 der Leistungsakte der
Beklagten). Die Bemühungen des Zeugen, dem Kläger eine Arbeitsstelle zu vermitteln,
sind bis zur Aufhebung der Bewilligung der Arbeitslosenhilfe am 26.10.2000 erfolglos
geblieben. Dass er sich dabei auf Helfertätigkeiten im gewerblichen Bereich konzentriert
hat, ist sachgerecht, denn der guineische Schulabschluss des Klägers wird hier nicht
anerkannt, und der Kläger hat keine Berufsausbildung absolviert. Soweit er in der
Bundesrepublik Deutschland versicherungspflichtig beschäftigt war, hat er
ausschließlich Helfertätigkeiten verrichtet. Unerheblich ist, dass dem Kläger in der Zeit
vom 26.10.1999 bis 25.10.2000 keine Stellen (erfolglos) angeboten worden sind.
Ausreichend sind nämlich "gedankliche Operationen" des Arbeitsvermittlers, d.h. es
muss bei jeder für den nicht bevorrechtigten Ausländer in Betracht kommenden Stelle
geprüft werden, ob sie trotz seines Nachrangs durch ihn besetzt und hierfür nach Lage
und Entwicklung des Arbeitsmarkts eine Arbeitserlaubnis erteilt werden könnte. Verneint
der Arbeitsvermittler dies und bietet er deshalb die fragliche Stelle dem ausländischen
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Arbeitslosen erst gar nicht an, liegt ein erfolgloser Vermittlungsversuch vor (BSG SozR
4100 § 119 Nr. 6 sowie § 103 Nr. 22). Diesen Anforderungen hat der Zeuge S ... genügt.
Er hat glaubhaft versichert, dass das von ihm benutzte EDV-Programm das darin
eingegebene Bewerberangebot des Klägers bei jedem geeigneten Stellenangebot
automatisch in die Gegenüberstellung einbezogen hat und der Kläger deshalb stets in
seine - des Zeugen - Überlegungen aufgenommen war. Dem Kläger sind die in Frage
kommenden Stellenangebote nur deshalb nicht unterbreitet worden, weil in allen Fällen
eine Vielzahl bevorrechtigter Arbeitsloser zur Verfügung stand. Letzteres wird durch die
vom Zeugen vorgelegten Arbeitsmarktzahlen belegt. So waren in dem für den Kläger
maßgeblichen Arbeitsamtsbezirk Krefeld im Oktober 1999 94 offene Stellen für Lager-
und Versandarbeiter gemeldet. Dem standen 2001 geeignete Bewerberangebote
gegenüber, die nach der Aussage des Zeugen überwiegend von bevorrechtigten
Arbeitslosen stammten. Dieses Zahlenverhältnis hat sich bis Oktober 2000 (78:1780)
nicht wesentlich geändert und stellte sich auch in den benachbarten
Arbeitsamtsbezirken nicht grundlegend anders dar (Arbeitsamtsbezirk Duisburg im
Oktober 1999 53:2313 und im Oktober 2000 87:2403; Arbeitsamtsbezirk
Mönchengladbach im Oktober 1999 114:2119 und im Oktober 2000 144:1980;
Arbeitsamtsbezirk Wesel im Oktober 1999 123:1781 und im Oktober 2000 160:1784).
Darüber hinausgehende überörtliche Vermittlungsmöglichkeiten musste der Zeuge S ...
nicht ausschöpfen, weil der Kläger durch eine ausländerrechtliche Auflage regional
gebunden war (BSG SozR 3-4100 § 103 Nr. 3). Sie wären nach der überzeugenden
Darstellung des Zeugen auch aussichtslos gewesen, weil sich - wie allgemein bekannt
ist - gerade der Arbeitsmarkt für Ungelernte seit Jahren besonders ungünstig entwickelt.
Auch Weiterbildungsmaßnahmen hätten die Vermittlungaussichten des Klägers nach
der Einschätzung des sachverständigen Zeugen nicht wesentlich erhöht. Der Senat
kann dies im Hinblick darauf nachvollziehen, dass der Kläger bislang noch überhaupt
keine praktische Ausbildung erfahren und nur jeweils für kurze Zeit ungelernte
Tätigkeiten in verschiedenen Branchen verrichtet hat sowie seit Jahren über kein
gesichertes Aufenthaltsrecht in der Bundesrepublik Deutschland verfügt. Zudem werden
auch bevorrechtigte Arbeitslose in erheblichem Umfang fortgebildet.
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Da nach der durch das genannte Zahlenmaterial gesicherten Prognose des
sachverständigen Zeugen auch nach Ablauf des Prüfjahres keine deutliche
Verbesserung der Arbeitsmarktlage für Helfer im gewerblichen Bereich zu erwarten war,
geht die Beklagte zu Recht davon aus, dass der dem Kläger nach seinen Kenntnissen
und Fähigkeiten zugängliche Arbeitsmarkt seit dem 26.10.2000 verschlossen ist. Der
Kläger selbst räumt in seiner Berufungsschrift vom 29.12.2001 ein, dass er auf dem
Arbeitsmarkt derzeit nahezu keine Chance habe, eine Stelle zu finden, für die ihm eine
Arbeitserlaubnis erteilt werden könnte. Die Beklagte musste daher die Bewilligung der
Arbeitslosenhilfe nach § 48 Abs. 1 SGB X für die Zukunft aufheben. Die von dieser
Vorschrift vorausgesetzte wesentliche Änderung der tatsächlichen oder rechtlichen
Verhältnisse, die beim Erlass des Bewilligungsbescheides vorgelegen haben, ergibt
sich daraus, dass die Verschlossenheit des Arbeitsmarkts ein echtes (negatives)
Tatbestandsmerkmal darstellt, das nach den vom Bundessozialgericht aufgestellten
Grundsätzen nicht schon bei der Bewilligung der Leistung, sondern frühestens nach
Ablauf des Prüfjahres (erstmals) festgestellt werden kann (BSG SozR 1300 § 48 Nr. 28).
Die Verletzung der Pflicht zur Anhörung des Klägers durch die Beklagte (§ 24 SGB X)
ist spätestens durch den Schriftwechsel und die mündlichen Verhandlungen im
sozialgerichtlichen Verfahren nachgeholt worden und deshalb nach § 41 Abs. 2 SGB X
in der Fassung der Bekanntmachung vom 18.01.2001 (BGBl. I S. 130) unbeachtlich.
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Die vom Bevollmächtigten des Klägers nachdrücklich in Frage gestellte
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, die in Kenntnis der Kritik eines Teils der
Literatur (vgl. zusammenfassend Hambüchen in Weiss/Gagel, Handbuch des Arbeits-
und Sozialrechts, § 6 E Rdn. 303 ff.) wiederholt bestätigt und fortentwickelt worden ist
(zuletzt im Urteil vom 26.03.1998, B 11 AL 75/97 R), unterliegt nach der Überzeugung
des Senats keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Sie trägt vielmehr dem
gesetzlichen Tatbestandsmerkmal der Verfügbarkeit für arbeitslose Ausländer ohne
Anspruch auf eine von der Lage und Entwicklung des Arbeitsmarkts unabhängige
Arbeitsgenehmigung Rechnung und steht auch im Einklang mit dem Grundgesetz. So
hat das Bundessozialgericht in seinem Urteil vom 26.03.1998 a.a.O. dargelegt, dass die
Rechtsprechung zur Verschlossenheit des Arbeitsmarktes weder gegen den
Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch gegen die Eigentumsgarantie des Art.
14 GG verstößt. Zur Begründung im einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe des
Urteils des Bundessozialgerichts vom 26.03.1998 a.a.O., denen sich der Senat auch
insoweit anschließt, Bezug genommen. Der Gesetzgeber hat die ihm bekannte
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts auch nicht zum Anlass genommen, die
Frage der Verschlossenheit des Arbeitsmarkts mit der Eingliederung des Rechts der
Arbeitsförderung in das Sozialgesetzbuch zum 01.01.1998 (neu) zu regeln (vgl.
Steinmeyer in Gagel, SGB III, § 119 Rdn. 330, der aus diesem Umstand die Aufnahme
der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in den gesetzgeberischen Willen
ableitet).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 160 Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SGG)
sind nicht erfüllt. Die Entscheidung des Senats bewegt sich im Rahmen der durch das
Urteil vom 26.03.1998 a.a.O. erneut bestätigten ständigen Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts.
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