Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 23.02.2010

LSG NRW (kläger, vereinbarung, entstehung des anspruchs, gegenstand des verfahrens, arbeitsleistung, protokoll, öffentliche urkunde, ausdrücklich, altes recht, anspruchsdauer)

Landessozialgericht NRW, L 1 AL 9/09

Datum:

23.02.2010

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

1. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 1 AL 9/09

Vorinstanz:

Sozialgericht Köln, S 22 AL 102/06

Sachgebiet:

Arbeitslosenversicherung

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom

16. Januar 2009 wird zurückgewiesen. Kosten sind auch im zweiten

Rechtszug nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Streitig ist die Dauer eines Anspruchs auf Arbeitslosengeld (ALG).

Der 1950 geborene Kläger war seit dem 1.7.1994 bei der Firma E GmbH/G (im

Folgenden: E) in L beschäftigt. Mit Schreiben vom 19.12.2005 kündigte die E dem

Kläger außerordentlich zum 30.4.2006. Am 29.12.2005 teilte sie ihm schriftlich mit, dass

er mit sofortiger Wirkung unter Fortzahlung der Bezüge und unter Verrechnung etwaig

noch bestehender Urlaubsansprüche unwiderruflich von der Arbeitsleistung freigestellt

werde. Ebenfalls am 29.12.2005 erhob der Kläger Kündigungsschutzklage zum

Arbeitsgericht Köln und beantragte festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis über den

30.4.2006 hinaus ungekündigt fortbestehe. Bei einem Gütetermin am 17.1.2006, an dem

Richter am Arbeitsgericht Dr. X als Vorsitzender, für die dortige Beklagte der frühere

Vorgesetzte des Klägers X1I und für den Kläger Rechtsanwalt O teilnahmen, schlossen

die Beteiligten einen prozessbeendenden Vergleich. Darin ist (ua) geregelt, dass das

Arbeitsverhältnis durch außerordentliche krankheitsbedingte Kündigung zum 30.4.2006

sein Ende finden werde, die Beklagte bis dahin das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß

abwickele, insbesondere die vereinbarte Vergütung bis einschließlich 30.4.2006 zahle,

und der Kläger unter Fortzahlung seiner Vergütung widerruflich von der Arbeitsleistung

freigestellt bleibe, womit restliche Urlaubs- sowie sonstige Freizeitausgleichsansprüche

in natura erfüllt seien.

Nachdem er sich bereits am 27.12.2005 bei der Beklagten arbeitsuchend gemeldet

hatte, meldete sich der Kläger am 31.1.2006 "gegebenenfalls mit Wirkung zum

1.5.2006" bei der Beklagten arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld. Die Beklagte

gewährte Arbeitslosengeld ab dem 1.5.2006 für 540 Tage, also bis einschließlich

30.10.2007 (Bescheid vom 17.3.2006).

Mit seinem Widerspruch bemängelte der Kläger, die Anspruchsdauer sei nicht

ordnungsgemäß ermittelt, weil aufgrund der Freistellung die alte Anspruchsdauer

berücksichtigt werden müsse, und machte außerdem eine höhere Leistung geltend. Die

Beklagte half zur Höhe der Leistung teilweise ab (Änderungsbescheid vom 4.5.2006)

und wies den Widerspruch im Übrigen zurück: Höhe der Leistung (im Übrigen) und

Dauer des Anspruchs seien zutreffend bemessen worden. Bei widerruflicher

Freistellung bestehe das Beschäftigungsverhältnis fort. Da der Kläger somit bis zum

30.4.2006 in einem Beschäftigungsverhältnis gestanden habe, sei er nicht

beschäftigungs- und damit nicht arbeitslos gewesen; der Anspruch auf Arbeitslosengeld

sei daher nicht vor den 1.5.2006 entstanden (Widerspruchsbescheid vom 10.5.2006).

Dagegen hat der Kläger noch im Mai 2006 Klage erhoben. Neben einem Anspruch auf

höhere Leistung habe er Anspruch auf Arbeitslosengeld für die Dauer von 32 Monaten,

weil er tatsächlich mit seinem Arbeitgeber eine unwiderrufliche Freistellung vereinbart

habe. Damit sei der Anspruch noch am 31.1.2006 entstanden. Nach dem 19. Februar

2005 sei er nicht mehr arbeitsunfähig krank gewesen.

Während des Klageverfahrens hat die Beklagte dem Begehren auf höhere Leistung

vollständig Rechnung getragen (Änderungsbescheid vom 15.3.2007). Der Kläger hat

das Verfahren insoweit für erledigt erklärt und nur noch beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 16.3.2006 in der Fassung des

Bescheides vom 4.5.2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10.5.2006 in

Form der Änderungsbescheide vom 10.10.2006 und 15.3.2007 zu verurteilen, die Dauer

des Arbeitslosengeldes auf 32 Monate festzusetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat darauf abgestellt, dass im arbeitsgerichtlichen Vergleich vom 17.1.2006

ausdrücklich eine widerrufliche Freistellung vereinbart worden ist.

Die E hat dem Sozialgericht (SG) mitgeteilt, die Freistellung sei entsprechend dem

geschlossenen Vergleich als widerruflich behandelt worden, das

sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis habe erst zum 30.4.2006

geendet (schriftliche Auskunft vom 13.2.2007).

Das SG hat die Klage abgewiesen: Altes Recht, nach dem dem Kläger ohnehin

allenfalls eine Anspruchsdauer von 26 Monaten zugestanden hätte, komme nicht zur

Anwendung, weil das Beschäftigungsverhältnis erst ab dem 1.5.2006 beendet gewesen

sei. Eine widerrufliche Freistellung bedeute regelmäßig, dass der Arbeitgeber nicht

endgültig auf seine Verfügungsbefugnis verzichten wolle. Eine solche Regelung sei im

Vergleich vor dem Arbeitsgericht ausdrücklich getroffen worden. Damit habe der

Arbeitgeber sein Verfügungsrecht erst mit Wirkung zum 1.5.2006 aufgegeben (Urteil

vom 16.1.2009, zugestellt am 20.2.2009).

Dagegen hat der Kläger am 17.3.2009 Berufung eingelegt und gemeint, nach den

tatsächlichen Verhältnissen sei übereinstimmend - entsprechend einer vorherigen

Absprache zwischen ihm und seinem Prozessbevollmächtigten - eine unwiderrufliche

Freistellung vereinbart worden. Ein (leidensgerechter) Arbeitsplatz habe für ihn bei der

E nicht mehr zur Verfügung gestanden. Die E sei der Auffassung gewesen, er müsse am

neuen Standort in N eingesetzt werden. Faktisch habe keine Möglichkeit bestanden, ihn

anderweitig einzusetzen. Die E habe auch kein Interesse gehabt, ihn nochmals zu

beschäftigen, und deshalb von vornherein einer unwiderruflichen Freistellung

zugestimmt. Sie sei in erster Linie an der Vermeidung von

Urlaubsabgeltungsansprüchen interessiert gewesen. Dementsprechend habe die E ihn

nicht mehr zur Arbeitsleistung aufgefordert. Entsprechend dieser beiderseits identischen

Interessenlage sei vor dem Arbeitsgericht eine unwiderrufliche Freistellung vereinbart

worden. Wieso im Protokolltext die Vorsilbe" un" fehle, sei ihm nicht erklärlich. Der

Vorsitzende Richter habe den Vergleich damals nicht näher besprochen, insbesondere

auch nicht auf etwaige Risiken aufmerksam gemacht.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 16.1.2009 zu ändern und die Beklagte unter

Abänderung des Bescheides vom 17.3.2006 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 10.5.2006 zu verurteilen, ihm Arbeitslosengeld über den

30.10.2007 hinaus für weitere 240 Tage zu gewähren.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, der Inhalt des Protokolls vom 17.1.2006 sei maßgeblich. Die

Unrichtigkeit des Protokolls sei nicht erwiesen.

Die E hat - vom Senat befragt - vermutet, dass es nach zunächst beabsichtigter

unwiderruflicher Freistellung vor dem Arbeitsgericht zu einer abweichenden

Vereinbarung gekommen ist, weil nach dem Besprechungsergebnis der

Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger vom 5./6. Juli 2005 eine

unwiderrufliche Freistellung zum sofortigen Ende des sozialversicherungsrechtlichen

Beschäftigungsverhältnisses geführt hätte (schriftliche Auskunft vom 23.7.2009). Herr I

hat ergänzend schriftlich mitgeteilt, er könne sich nicht mehr genau an den Fall erinnern,

sondern nur vermuten, dass die abweichende Vereinbarung auf Anraten des Gerichts

beziehungsweise auf Wunsch des Anwalts der Gegenseite erfolgt sei, damit dem Kläger

keine Nachteile entstehen (E-Mail vom 18.8.2009); er könne nicht mehr sagen, ob es

sich im Protokoll um eine unrichtige, den tatsächlich geäußerten Willen nicht

wiedergebende Erklärung handele. Er könne sich im Einzelnen nicht mehr an die

Formulierung erinnern. Aus der Aktenlage sei ersichtlich, dass der ursprünglich

zwischen den Parteien vereinbarte Vergleich, der vor Gericht zu Protokoll gegeben

werden sollte, von einer unwiderruflichen Freistellung ausging. Ob die abweichende

Formulierung möglicherweise auf Hinweis des Gerichts wegen der Verpflichtung des

Arbeitgebers zur Zahlung der Sozialbeiträge erfolgt sei, könne er nicht mehr sagen

(schriftliche Auskunft vom 6.10.2009). Richter am Arbeitsgericht Dr. X hat als Zeuge

erklärt, er habe keine konkrete Erinnerung mehr daran, was genau protokolliert werden

sollte. Nach seiner allgemeinen Erinnerung habe er im fraglichen Zeitraum

üblicherweise, auch wenn die Parteien keinen Widerruf beabsichtigten, nur eine

widerrufliche Freistellung protokolliert, weil sonst nach der damaligen (inzwischen

wieder abgeänderten) Rechtsprechung die Behandlung als nicht mehr

sozialversicherungspflichtig gedroht habe (schriftliche Zeugenaussage vom

22.12.2009).

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands nimmt der Senat auf die

Gerichtsakten, die Leistungsakten der Beklagten und die beigezogenen Akten des

Arbeitsgerichts Köln (Aktenzeichen (Az) 5 Ca 1221/05) Bezug, die sämtlich Gegenstand

der mündlichen Verhandlung gewesen sind.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen. Der

Bescheid vom 17.3.2006 (in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 10.5.2006, §

95 Sozialgerichtsgesetz (SGG)) beschwert den Kläger nicht, soweit die Beklagte darin

eine Anspruchsdauer von 540 Tagen (18 Monaten) feststellt, § 54 Abs 2 Satz 1 SGG.

Vielmehr ist der Bescheid insoweit rechtmäßig.

Gegenstand des Verfahrens sind nur die Bescheide vom 17.3.2006 und 10.5.2006,

soweit sie in einem - abtrennbaren (vgl zB BSG SozR 3-4100 § 119 Nr 15) -

Verfügungssatz verbindlich die Anspruchdauer regeln. Die späteren (Änderungs-

)Bescheide vom 4.5.2006 und 15.3.2007 sind nicht Gegenstand des Widerspruchs-

(nach § 86 SGG) bzw. des Klageverfahrens (nach § 96 Abs 1 SGG) geworden. Sie

ändern die Ausgangsbescheide jeweils nur - iS der Abhilfe - zur Höhe der Leistung ab,

nicht aber zur hier allein noch streitigen Anspruchsdauer. Die Regelung zur

Anspruchsdauer im Bescheid vom 17.3.2006 wird durch die (Änderungs-)Bescheide

nicht berührt. Diese enthalten insoweit nur wiederholende Verfügungen, ein neuerlicher

Regelungswille ist nicht erkennbar.

Der Kläger hat - wie die Beklagte zutreffend erkannt hat - Anspruch auf Arbeitslosengeld

erst ab dem 1.5.2006, weil erst zu diesem Zeitpunkt alle Anspruchsvoraussetzungen

vorlagen. Deshalb steht ihm nach § 127 Abs 2 SGB III in der ab dem 1.1.2004 geltenden

Fassung des Art. 3 Nr 2 Buchstabe b des Gesetzes vom 24.12.2003 (BGBl I, 3002)

Anspruch auf Arbeitslosengeld (nur) für die Dauer von 18 Monaten zu, den er

zwischenzeitlich offenbar ausgeschöpft hat. Diese Anspruchsdauer hat die Beklagte in

den angefochtenen Bescheiden festgestellt. Ein Anspruch auf Arbeitslosengeld für

insgesamt 26 (also weitere 8) Monate nach §§ 434 l Abs 1 Satz 1, § 127 SGB III in der

bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung besteht dagegen nicht. Nach der

Übergangsvorschrift des § 434 l Abs 1 Satz 1 SGB III ist § 127 SGB III in der früheren,

bis zum 31.12.2003 geltenden Fassung weiterhin anzuwenden für Personen, deren

Anspruch auf Arbeitslosengeld bis zum 31.1.2006 entstanden ist. Danach käme für den

Kläger, der im Zeitpunkt der - behaupteten - Anspruchsentstehung 55, jedoch noch nicht

57 Jahre alt war, (maximal) eine Anspruchsdauer von 26 Monaten (und nicht von 32

Monaten) in Betracht. Insoweit hat er seinen erstinstanzlich geltend gemachten

Anspruch zwischenzeitlich zutreffend (auf weitere 8 Monate = 240 Tage) beschränkt. §

434 l Abs 1 Satz 1 kommt jedoch nicht zur Anwendung. Der Anspruch des Klägers auf

Arbeitslosengeld ist nicht bis zum 31.1.2006 entstanden, weil der Kläger zu diesem

Zeitpunkt (noch) nicht arbeitslos war.

Ein Anspruch (auf Arbeitslosengeld) ist in dem Zeitpunkt entstanden, in dem alle

Anspruchsvoraussetzungen (zeitgleich) vorliegen. Anspruch auf Arbeitslosengeld bei

Arbeitslosigkeit haben Arbeitnehmer, die arbeitslos sind, sich bei der Agentur für Arbeit

arbeitslos gemeldet und die Anwartschaftszeit erfüllt haben, §§ 117 Abs 1 Nr 1, 118 Abs

1 SGB III.

Der Kläger hat sich am 31.1.2006 bei der Beklagten "ggf. mit Wirkung zum 1.5.2006"

persönlich arbeitslos gemeldet (§ 122 Abs 1 Satz 1 SGB III) und damit gleichzeitig (vgl §

323 Abs 1 Satz 2 SGB III) Arbeitslosengeld beantragt. Mit der Arbeitslosmeldung "ggfs

mit Wirkung zum 1.5.2006" hat der Kläger schon deshalb keine unbedingte Gestaltung

iS von § 118 Abs 2 SGB III dahingehend vorgenommen, dass er selbst die

Voraussetzungen nicht vor dem 1.5.2006 erfüllt wissen wollte, weil er diesen Zeitpunkt

nur "ggf." (im Sinne von: hilfsweise, jedenfalls) angegeben hat. Auch die

Entgeltfortzahlung bis zum 30.4.2006 hindert die Entstehung des Anspruchs nicht, der

dann allerdings für den Zeitraum der Entgeltfortzahlung ruhte, § 143 Abs 1 SGB III

(soweit nicht ein Fall der sog "Gleichwohlgewährung" vorliegt, § 143 Abs 3 SGB III). Der

Kläger hat (bzw hätte bei Arbeitslosigkeit bereits am 31.1.2006) auch (allein) durch

seine Beschäftigung bei der E die Anwartschaftszeit erfüllt, §§ 123 Satz 1, 124 Abs 1

SGB III.

Der Kläger war allerdings vor dem 30.4.2006 (und damit auch am 31.1.2006) noch nicht

arbeitslos. Arbeitslos ist ein Arbeitnehmer, der nicht in einem Beschäftigungsverhältnis -

mit wöchentlicher Arbeitszeit von 15 Stunden und mehr - steht (Beschäftigungslosigkeit),

sich bemüht, seine Beschäftigungslosigkeit zu beenden (Eigenbemühungen) und den

Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit zur Verfügung steht (Verfügbarkeit), §

119 Abs 1 und 3 SGB III. Der Kläger war jedenfalls in der Zeit vom 17.1.2006 bis

30.4.2006 nicht beschäftigungslos, weil die E ihn nur "widerruflich" von der

Arbeitsleistung freigestellt hatte.

Wann im leistungsrechtlichen Sinne Beschäftigungslosigkeit vorliegt, ergibt sich aus §

119 Abs 1 Nr 1 SGB III. Diese Vorschrift knüpft nicht an den rechtlichen Bestand eines

Arbeitsverhältnisses, sondern an die tatsächlichen Verhältnisse an (vgl BSGE 73, 126ff

= SozR 3-4100 § 101 Nr 5). Beschäftigungslosigkeit ist deshalb mit der tatsächlichen

Nichtbeschäftigung des Versicherten unabhängig vom Bestehen oder Nichtbestehen

eines Arbeitsverhältnisses im Sinne des Arbeitsrechts gegeben (BSG SozR 3-4300 §

123 Nr 2; BSG, Beschl v 21.8.1997, Az 12 BK 63/97; BSGE 89, 243 = SozR 3-4300 §

144 Nr 8; BSGE 73, 90ff, alle mwN), wie auch an der anderenfalls überflüssigen

Ruhensvorschrift für Ansprüche auf ALG während des Bezugs von Arbeitsentgelt (§ 143

Abs 1 SGB III) sowie an der Gewährung von ALG während des Ruhenszeitraums im

Falle der Nichterfüllung aktueller Ansprüche auf Arbeitsentgelt (Gleichwohlgewährung

nach § 143 Abs 3 Satz 1 SGB III) deutlich wird. Vorübergehend nicht in einem

Beschäftigungsverhältnis steht ein Arbeitnehmer damit schon dann, wenn das bisherige

Beschäftigungsverhältnis sein tatsächliches Ende gefunden hat und eine neue

Beschäftigung noch nicht wieder aufgenommen worden ist (BSG SozR 3-4300 § 123 Nr

2; BSG SozR 4100 § 117 Nr 19 und Nr 20). Ein Beschäftigungsverhältnis im

leistungsrechtlichen Sinne ist damit trotz eines rechtlich noch bestehenden

Arbeitsverhältnisses und unabhängig von der Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers

bereits dann nicht mehr gegeben, wenn die Arbeitsleistung tatsächlich nicht mehr

erbracht wird, weil der Arbeitgeber auf seine Verfügungsbefugnis (sein Direktionsrecht)

ausdrücklich verzichtet hat (BSG. Urteil vom 5. Februar 1998. Az B 11 AL 55/97 R = AuB

1998, 186 = DBlR Nr 4486a zu § 101 Arbeitsförderungsgesetz (AFG)) oder das

Arbeitsverhältnis auf Grund einer von ihm ausgesprochenen Kündigung als beendet

ansieht und weitere Dienste des Arbeitnehmers nicht annimmt (BSG SozR 4100 § 117

Nr 19 und Nr 20 mwN) und damit konkludent auf sein Direktionsrecht verzichtet. Ist ein

Arbeitnehmer nach einer Kündigung des Arbeitgebers in diesem Sinne faktisch ohne

Beschäftigung, stehen seiner leistungsrechtlichen "Arbeitslosigkeit" auch weder die

Erhebung einer Kündigungsschutzklage noch ein etwaiger Erfolg dieser Klage oder

Vereinbarungen im Kündigungsschutzprozess über einen Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses über das tatsächliche Ende der Beschäftigung hinaus oder (Nach-

)Zahlungen von Arbeitsentgelt entgegen (BSG SozR 3-4100 § 117 Nr 17 mwN).

Beschäftigungslosigkeit setzt damit zwingend voraus, dass der Arbeitgeber auf seine

Verfügungsbefugnis verzichtet hat. Dies ist der Fall, wenn er mit dem Zeitpunkt der

Freistellung tatsächlich (wenn auch ggfs. nur konkludent) endgültig auf seine

Verfügungsbefugnis (sein Direktionsrecht) gegenüber dem Arbeitnehmer verzichtet, also

zu erkennen gegeben hat, dass er trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses auf die

vertraglich geschuldete Arbeitsleistung auch dann verzichtet, wenn er zur Gewährung

der von ihm geschuldeten Leistung, der Zahlung des Arbeitsentgelts, verpflichtet bleibt.

Dies ist bei einer widerruflichen Freistellung ersichtlich nicht der Fall, weil sich der

Arbeitgeber in einem solchen Fall gerade (die Rechtsmacht) vorbehält, die Arbeitskraft

des Arbeitnehmers und damit die ihm geschuldete Arbeitsleistung doch noch abzurufen

(vgl auch: BSG, Beschl. vom 21.8.1997, Az 12 BK 63/97. Rdnr 7).

Eine solche widerrufliche Freistellung haben der Kläger und die E vereinbart, so dass

das SG zu Recht davon ausgegangen ist, dass der Kläger bis zum 30.4.2006 nicht

beschäftigungslos war. Dies ergibt sich zweifelsfrei aus dem Protokoll der öffentlichen

Sitzung des Arbeitsgerichts Köln am 17.1.2006 im Kündigungsschutzverfahren (Az 5 Ca

1221/05). Dieses Protokoll begründet den vollen Beweis des darin beurkundeten

Vorgangs, §§ 46 Abs 2 Satz 1 Arbeitsgerichtsgesetz (ArbGG), 415 Abs 1

Zivilprozessordnung (ZPO), also hier der tatsächlichen Abgabe der im Protokoll

festgehaltenen Erklärungen durch die Beteiligten des dortigen Verfahrens.

Nach §§ 46 Abs 2 ArbGG, 415 Abs 2 ZPO ist der (Gegen-)Beweis zulässig, dass der

Vorgang unrichtig beurkundet sei. Der Gegenbeweis der Unrichtigkeit der im Protokoll

enthaltenen Angaben ist nur geführt, wenn die von dem Protokoll ausgehende

Beweiswirkung vollständig entkräftet und jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass die

dortigen Angaben richtig sind (vgl zum Empfangsbekenntnis als öffentliche Urkunde

BSG SozR 3-1500 § 164 Nr 13; BGH LM ZPO § 212a Nr 29 = NJW 1996, 2514; BFHE

193, 392; BVerwG Buchholz 340 § 5 VwZG Nr 19; BAG AP Nr 1 zu § 112 BetrVG 1972,

jeweils mwN; vgl auch BVerfG NJW 2001, 1563). Der Gegenbeweis ist dagegen nicht

schon dann erbracht, wenn die Möglichkeit der Unrichtigkeit besteht, die Richtigkeit der

Angaben also nur erschüttert ist. Den danach erforderlichen Beweis, dass die zur

Freistellung des Klägers abgegebenen Erklärungen der Parteien jenseits jeden

Zweifels unrichtig beurkundet worden sind, also - wie der Kläger vorträgt - die Vorsilbe

"un" vor dem Wort "widerruflich" bei der Protokollierung schlichtweg vergessen wurde,

sieht der Senat nicht als erbracht an. Die im Termin vom 17.1.2006 neben dem

Klägerbevollmächtigten anwesenden Richter am Arbeitsgericht Dr. X und X1I haben in

ihren schriftlichen Äußerungen bekundet, dass die Erklärungen wie protokolliert auch

tatsächlich abgegeben worden sind. Beide gehen - ohne konkrete Erinnerung an den

Termin - davon aus, dass es gute Gründe gab (bzw. gegeben haben könnte), entgegen

der ursprünglichen Absicht nur eine widerrufliche Freistellung zu vereinbaren. Diese

bestanden darin, dem Kläger bis zum 30.4.2006 die Sozialversicherungspflichtigkeit

und damit die Beitragsentrichtung durch den Arbeitgeber zu erhalten. Aus den

Stellungnahmen der E ergibt sich, dass aufgrund dieser Vereinbarung das

Beschäftigungsverhältnis versicherungsrechtlich auch als fortbestehend geführt wurde,

die E sich aber andernfalls wohl an Nr 4 des Besprechungsergebnisses der

Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger vom 5./6. Juli 2005 (Besprechung

der Spitzenverbände der Krankenkassen, des VDR und der BA über Fragen des

gemeinsamen Beitragseinzugs) orientiert hätte. Dabei ist ohne Belang, dass die

(Rechts-)Ausführungen in Nr 4 des Besprechungsergebnisses der

Spitzenorganisationen der Sozialversicherungsträger vom 5./6. Juli 2005 offensichtlich

auf einer Fehlinterpretation der darin erwähnten Urteile des BSGs beruhen, die sich

lediglich mit der leistungsrechtlichen, nicht aber mit der versicherungsrechtlichen

Beschäftigungslosigkeit befassen (BSGE 89, 243ff = SozR 3-4300 § 144 Nr 8; BSGE

92, 74ff = SozR 4-4300 § 144 Nr 6; zu der Unterscheidung s. bereits BSGE 59, 183ff =

SozR 4100 § 168 Nr 19 mwN), und das BSG später folglich - erneut - ausgeführt hat,

Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinne schließe das Vorliegen einer

Beschäftigung im beitragrechtlichen Sinne nicht aus, auch im Falle der unwiderruflichen

Freistellung könne das versicherungsrechtliche Beschäftigungsverhältnis fortbestehen

(BSG SozR 4-2400 § 7 Nr 9 mwN; ebenso früher bereits: BSGE 73, 90ff; BSG, Beschl.

vom 21.8.1997, Az 12 RK 63/97 mwN; BSG SozR 4-4300 § 123 Nr 2). Entscheidend ist

allein, dass im Falle der Vereinbarung einer unwiderruflichen Freistellung dem Kläger

konkret die Behandlung des Arbeitsverhältnisses durch die E als nicht mehr

sozialversicherungspflichtig drohte, und er dies durch die tatsächlich getroffene

Vereinbarung vermied. Diese Intention steht auch in Einklang mit dem tatsächlichen

Verhalten des Klägers und seines Bevollmächtigten. Ausweislich des Terminprotokolls

vom 17.1.2006 sind die im Termin abgegebenen Erklärungen den Anwesenden

nochmals vorgespielt und von ihnen genehmigt worden (vgl §§ 46 Abs 2 ArbGG, 162

Abs 1 ZPO). Der Senat hält nicht für glaubhaft, dass dem Klägerbevollmächtigten dabei

eine von der tatsächlich abgegebenen Erklärung diametral abweichende

Protokollierung nicht aufgefallen sein soll, zumal dieser Aspekt nach eigenem

Vorbringen zuvor offenbar ausdrücklich Gegenstand von Gesprächen mit dem - im

Termin selbst nicht anwesenden - Kläger war. Auch hat der Kläger(bevollmächtigte)

nach Erhalt des Protokolls nicht etwa einen Antrag auf Protokollberichtigung gestellt (§§

46 Abs 2 ArbGG, 164 Abs 1 ZPO). Dass der Klägerbevollmächtigte erneut unachtsam

gewesen und das Protokoll nicht richtig durchgelesen haben soll, und auch dem Kläger

selbst nicht aufgefallen sein soll, dass im Protokoll das Gegenteil der ausdrücklich im

Vorfeld abgesprochenen Vereinbarung zur Freistellung enthalten war, hält der Senat für

äußerst unwahrscheinlich. Für weitaus wahrscheinlicher hält er, dass die Parteien des

Kündigungsschutzverfahrens im Termin mit guten Gründen eine abweichende

Vereinbarung getroffen haben, und sich dabei entweder der Konsequenzen für den

Anspruch auf ALG nicht bewusst waren oder sich in Kenntnis derselben bewusst (auf

Anraten des Gerichts?) für die praktisch mit der Widerruflichkeit einhergehende

unproblematische Beibehaltung der Sozialversicherungspflichtigkeit entschieden

haben. Welche dieser Alternativen zutrifft, bedarf keiner Entscheidung, da jedenfalls

aufgrund der verbleibenden erheblichen Zweifel der Gegenbeweis nach § 415 Abs 2

ZPO nicht gelungen ist. Der Senat hat keine Bedenken, sich auf die aktenkundigen

schriftlichen Aussagen bzw Auskünfte der Beteiligten des Termins vom 17.1.2006 zu

stützen. Eine persönliche Vernehmung hält er daneben nicht (mehr) für geboten. Etwas

Anderes ergibt sich auch nicht aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung (zB BSGE

73, 90ff und 126ff = SozR 3-4100 § 101 Nrn 4 u. 5; BSGE 77, 48ff = SozR 3-4100 § 119

Nr 9), auf die der Kläger sich beruft. Danach ist für die Annahme von

Beschäftigungslosigkeit entscheidend, ob das Beschäftigungsverhältnis faktisch sein

Ende gefunden hat (BSGE 73, 90ff). Das bedeutet, dass neben ausdrücklich

abgegebenen Erklärungen auch alle sonstigen tatsächlichen Umstände zu

berücksichtigen sind. Für die Beurteilung ist vorrangig auf die tatsächlichen Verhältnisse

abzustellen. (Einzel-)Erklärungen der Betroffenen haben lediglich indiziellen Charakter

und sind in die Wertung einzubeziehen (BSGE 73, 126ff mwN). Widersprechen sie den

(übrigen) tatsächlichen Gegebenheiten, handelt es sich nur um "leere Hülsen", die in

ihrer Bedeutung zurücktreten. Ergeben die tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls

eindeutig, dass die das Beschäftigungsverhältnis prägenden reziproken Elemente

(Verfügungsmöglichkeit des Arbeitgebers; Dienstbereitschaft des Arbeitnehmers) fehlen,

so kann ein Beschäftigungsverhältnis nicht (mehr) angenommen werden (BSGE 73,

90ff). Diese Grundsätze führen hier zu keinem anderen Ergebnis. Entscheidend ist, dass

der Kläger und die E in Abkehr von ihren ursprünglichen Absichten ausdrücklich eine

widerrufliche Freistellung vereinbart haben. An diese Vereinbarung sind sie gebunden,

daran müssen beide sich festhalten lassen. Es ist nicht erkennbar, dass die

vertraglichen Erklärungen nur "leere Hülsen" waren. Im Gegenteil hat sich die E im

Folgenden an die Vereinbarung gehalten und hat das Arbeitsverhältnis auf der

Grundlage einer widerruflichen Freistellung abgewickelt. Für beide Seiten lagen

durchaus gute Gründe vor, entgegen ursprünglicher Absicht eine solche Vereinbarung

abzuschließen. Der Kläger hatte die Gewissheit, dass sein Arbeitsverhältnis bis zum

Ende problemlos als sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis behandelt

wird. Die E hatte die Möglichkeit, die vom Kläger geschuldete Arbeitsleistung bis zum

30.4.2006 jederzeit einzufordern, etwa in einer Notsituation oder für den Fall, dass in N

doch noch ein leidensgerechter Arbeitsplatz (für kurze Zeit) zur Verfügung gestanden

hätte, zumal der Kläger seit Februar 2005 nicht mehr arbeitsunfähig krank war.

Unerheblich ist, dass die E die Arbeitsleistung des Klägers tatsächlich nicht mehr

nachgefragt hat; es genügt, das ihr die Rechtsmacht eingeräumt war, dies zu tun. Die

tatsächlichen Umstände, die bis zum 17.1.2006 in eine andere Richtung gewiesen

haben mögen, sind durch die getroffene Vereinbarung ersetzt und damit gegenstandslos

geworden. Es ist somit ohne Belang, dass die E zuvor auch einer unwiderruflichen

Freistellung zugestimmt hätte. Es ist auch ohne Belang, dass die E ursprünglich

offenbar bereit war, den Kläger unwiderruflich von der Arbeitsleistung freizustellen, und

eine solche Vereinbarung bis zum 17.1.2006 sogar geplant war.

Fehlt es für die Annahme von Arbeitslosigkeit bereits an der Beschäftigungslosigkeit,

kann dahin stehen, ob und ggf. wie sich der fehlende endgültige (unwiderrufliche)

Verzicht der E auf ihre Verfügungsbefugnis auf die (objektive) Verfügbarkeit des Klägers

auswirkt (s dazu Brand in: Niesel. SGB III. Kommentar. 4. Aufl. 2007. § 119 Rdnr 72).

Auch vor dem 17.1.2006 war der Anspruch auf ALG noch nicht entstanden. Insoweit

fehlte es mindestens an der persönlichen Arbeitslosmeldung und dem Antrag auf

Gewährung von ALG. Der Kläger hatte sich vielmehr vor diesem Zeitpunkt nur in

Erfüllung seiner Obliegenheit aus dem seinerzeit geltenden § 37 b SGB III

arbeitsuchend gemeldet. Anhaltspunkte dafür, dass damit gleichzeitig eine

Arbeitslosmeldung verbunden war, bestehen nach Lage der Akten nicht. Danach ist

vielmehr - möglicherweise ausgehend von der Vorstellung, Arbeitslosigkeit trete erst

zum 1.5.2006 ein - entsprechend § 122 Abs 1 Satz 2 SGB III die Arbeitslosmeldung

ausdrücklich erst am 31.1.2006 erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183 Satz 1, 193 Abs 1 SGG.

Anlass, die Revision zuzulassen, besteht nicht, § 160 Abs 2 SGG. Die Rechtssache hat

insbesondere keine grundsätzliche Bedeutung (§ 160 Abs 2 Nr 1 SGG), weil die

entscheidungserheblichen Rechtsfragen durch die höchstrichterliche Rechtsprechung

bereits geklärt sind.