Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 21.01.2005

LSG NRW: abkommen über soziale sicherheit, gewöhnlicher aufenthalt, entsandter arbeitnehmer, kanada, privatwirtschaft, entsendung, familie, haushalt, drucksache, meinung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Sachgebiet:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landessozialgericht NRW, L 13 KG 13/04

21.01.2005

Landessozialgericht NRW

13. Senat

Urteil

L 13 KG 13/04

Sozialgericht Köln, S 23 KG 11/03

Kindergeld-/Erziehungsgeldrecht

nicht rechtskräftig

Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des

Sozialgerichts Köln vom 23. April 2004 wird zurückgewiesen.

AußergerichtlicheKosten sind auch im zweiten Rechtszug nicht zu

erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der Kläger begehrt Kindergeld für seinen am 00.00.1985 geborenen Sohn K sowie die am

00.00.1987 geborenen Söhne G und T für die Zeit von September 1996 bis Juli 1998 nach

dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) in der seit dem 01.01.1996 geltenden neuen

Fassung.

Für die Kinder bezog die in erster Instanz ebenfalls als Klägerin aufgetretene Mutter der

Kinder, die damals als Staatsanwältin im Dienst des Landes Hessen stand, bis

einschließlich August 1996 Kindergeld. Vom 16.08.1993 bis zum 31.07.1998 lebte die

Familie in Kanada, wo der Kläger nach seinen eigenen Angaben bei der Q of Canada Ltd.,

an die er von seinem inländischen Arbeitgeber, der L AG, "ausgeliehen" war, abhängig

beschäftigt war. Die Beschäftigung in Kanada war zunächst auf die Dauer von vier Jahren

befristet, eine Verlängerung war jedoch möglich und hat auch für eine Jahr stattgefunden.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers zum deutschen Mutterunternehmen ruhte während des

Auslandseinsatzes.

Seit August 1998 lebt die Familie wieder in der Bundesrepublik Deutschland, wo der

Kläger zunächst sein Beschäftigungsverhältnis zur L AG wieder aufnahm. Seit diesem

Zeitraum bezieht er das Kindergeld für die drei Söhne.

Wegen der Aufhebung der Kindergeldzahlung zum 01.09.1996 führt die Ehefrau des

Klägers einen Rechtsstreit vor dem Hessischen Finanzgericht mit dem Begehren, ihr auch

für die Zeit vom 01.09.1996 bis 01.09.1998 Kindergeld für die drei Kinder zu zahlen. Dieses

Verfahren wurde mit Beschluss des Finanzgerichts vom 12.06.2001 bis zum Vorliegen

eines bestandskräftigen Bescheides über den noch zu stellenden Antrag des Klägers auf

Kindergeld für die Zeit der Abordnung nach Kanada ausgesetzt.

Mit einem am 19.11.2001 bei der Beklagten eingegangenen Schreiben beantragten der

Kläger und seine Ehefrau Kindergeld für den Zeitraum von September 1996 bis Juli 1998

i.H.v. insgesamt 16.680 DM. Zur Begründung führten sie aus, der Kläger sei durch seinen

damaligen Arbeitgeber, die L AG, zu einer kanadischen Tochtergesellschaft entsandt

worden. Wegen der Entsendung habe trotz des Auslandsaufenthaltes der

Kindergeldanspruch bestanden. Zudem könne die verspätete Antragstellung dem

Anspruch nicht entgegengehalten werden, denn es sei davon auszugehen, dass der Antrag

seinerzeit rechtzeitig beim Oberlandesgericht Frankfurt am Main als für die Ehefrau

zuständige Familienkasse gestellt und lediglich von dort nicht an die für den Kläger

zuständige Kindergeldkasse der Beklagten weitergeleitet worden sei.

Die Beklagte wies mit Bescheid vom 03.02.2003 / Widerspruchsbescheid vom 03.04.2003

den Antrag des Klägers ab: Gemäß § 2 Abs. 5 S. 1 BKGG seien Kinder, die weder einen

Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, bei der

Kindergeldzahlung nicht zu berücksichtigen. Die Kinder des Klägers hätten jedoch bis Juli

1998 in dessen Haushalt in Kanada gelebt. Die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts

(BSG) zur Entsendung im Rahmen des Kindergeldrechts betreffe ausschließlich das bis

zum 31.12.1995 geltende alte Kindergeldrecht und sei für die Zeit ab dem 01.01.1996 nicht

mehr maßgebend.

Der Kläger hat am 05.05.2003 Klage zum Sozialgericht (SG) Köln erhoben, zu deren

Begründung er erneut vorgetragen hat, es stehe auch für den streitigen Zeitraum des

Auslandsaufenthalts Kindergeld zu, was sich aus den Kriterien der Rechtsprechung des

BSG (insbesondere 10 Rkg 207/94) ergebe. Er sei von einem deutschen

Mutterunternehmen für einen begrenzten Zeitraum zu einem ausländischen

Tochterunternehmen entsandt worden und habe im Ausland kein Kindergeld bezogen.

Entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten müsse diese Rechtsprechung auch für das

seit dem 01.01.1996 geltende neue Kindergeldrecht Geltung beanspruchen. Durch die

Neuregelung des Familienleistungsausgleichs habe der Gesetzgeber den Kreis der

Anspruchsberechtigten nicht reduzieren wollen. Im Übrigen ergebe sich der Anspruch aus

dem Grundsatz der Einheitlichkeit der Rechtsordnung, denn während der Entsendung sei

er, der Kläger, dem deutschen Sozialrecht unterworfen gewesen. Schließlich liege eine

Ungleichbehandlung vor, welche einen Verstoß gegen Artikel 3 des Grundgesetzes (GG)

darstelle; öffentlich-rechtliche Bedienstete im Ausland erhielten Kindergeld.

Das SG hat mit Gerichtsbescheid vom 23.04.2004 nach vorheriger Anhörung der

Beteiligten die Klage abgewiesen und zur Begründung insbesondere ausgeführt, die

Neufassung des BKGG habe die frühere Ausprägung des Territorialprinzips in § 2 Abs. 5

weiter fortgeführt. Dies sei verfassungsgemäß, was das Bundesverfassungsgericht bereits

mit Entscheidung vom 05.11.1986 (SozR 8570 § 2 Nr. 38) bestätigt habe; danach sei die

Versagung von sozialrechtlichem Kindergeld für Kinder außerhalb des Geltungsbereichs

des BKGG verfassungsgemäß. Die in § 2 Abs. 5 S. 2 BKGG für Entwicklungshelfer,

Missionare und Beamte geregelte Ausnahme vom Territorialprinzip sei gerechtfertigt durch

die unterschiedliche Situation und Bedeutung der Auslandstätigkeiten im Verhältnis zu

entsandten Arbeitnehmern der Privatwirtschaft.

Der Kläger hat am 21.05.2004 gegen den ihm am 05.05.2004 zugestellten

Gerichtsbescheid Berufung eingelegt, zu deren Begründung er sein bisheriges Vorbringen

wiederholt und vertieft. Er weist darauf hin, dass sich § 2 Abs. 5 BKGG neuer Fassung

seiner Ansicht nach gegenüber der alten Fassung nicht geändert habe. Aus diesem Grund

seien auch die Grundsätze der BSG-Rechtsprechung zur Entsendung weiter einschlägig.

Der Kläger beantragt,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Köln vom 23. April 2004 zu ändern und die

Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 03.02.2003 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 03.04.2003 zu verurteilen, ihm Kindergeld für den am

17.03.1985 geborenen K sowie die am 16.10.1987 geborenen Kinder G und T auch für die

Zeit vom 01.09.1996 bis zum 31.07.1998 (in Höhe von insgesamt 16.860 DM nebst Zinsen)

zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurück zuweisen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Kindergeld für K, G und T für den streitigen Zeitraum

nach den Vorschriften des BKGG in der seit dem 01.01.1996 geltenden Fassung des

Jahressteuergesetzes 1996.

Es kann dahin stehen, ob der Kläger zum anspruchsberechtigten Personenkreis des § 1

BKGG gehört. Allerdings ist entgegen der Meinung des Klägers bislang nicht geklärt, ob er

die Voraussetzungen des vorliegend allein einschlägigen § 1 Abs. 1 Nr. 1 BKGG erfüllt.

Danach erhält Kindergeld nach diesem Gesetz für seine Kinder, wer nach § 1 Abs. 1 und 2

des Einkommenssteuergesetzes (EStG) nicht unbeschränkt steuerpflichtig ist und auch

nicht nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wird und eine der

Beitragspflicht der Bundesanstalt für Arbeit unterliegende oder nach § 169 c Nr. 1 des

Arbeitsförderungsgesetzes beitragsfreie Beschäftigung als Arbeitnehmer ausübt (in der

aktuellen Fassung, wer in einem Versicherungspflichtverhältnis zur Bundesagentur für

Arbeit nach § 24 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch steht oder versicherungsfrei nach §

28 Nr. 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch ist). Insofern muss weder entschieden

werden, ob der Kläger die Negativvoraussetzung des fehlenden Anspruchs auf das so

genannte steuerrechtliche Kindergeld erfüllt (nach dem bisherigen Sachstand ist hiervon

auszugehen), noch ob er als so genannter entsandter Arbeitnehmer die Voraussetzung der

Nr. 1 des § 1 Abs. 1 BKGG erfüllt (was insbesondere im Hinblick auf die Dauer seines

Auslandsaufenthaltes zumindest zweifelhaft ist).

Jedenfalls scheitert ein Kindergeldanspruch an der Vorschrift des § 2 Abs. 5 BKGG in der

seit dem 01.01.1996 geltenden Fassung. Danach werden Kinder, die weder einen

Wohnsitz, noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland haben, nicht berücksichtigt.

Die Kinder des Klägers hatten im streitigen Zeitraum im Inland weder einen Wohnsitz noch

einen gewöhnlichen Aufenthalt. Sie hielten sich vielmehr mit dem Kläger in dessen

Haushalt in Kanada auf. Einen Wohnsitz in Deutschland hatte die Familie nicht

beibehalten.

Zwar gilt die Wohnsitzvorschrift nicht gegenüber Berechtigten nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 und 3,

wenn sie die Kinder in ihrem Haushalt aufgenommen haben (§ 2 Abs. 5 Satz 2 BKGG).

Diese Voraussetzung erfüllt der Kläger jedoch nicht. Zum Personenkreis des § 1 Abs. 1 Nr.

2 und 3 gehören nur Entwicklungshelfer sowie Personen, die eine nach § 123a des

Beamtenrechtsrahmengesetzes bei einer Einrichtung außerhalb Deutschlands

zugewiesene Tätigkeit ausüben sowie Missionare der im Gesetz aufgeführten

Missionswerke.

Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang des

§ 2 Abs. 5 BKGG auch, dass diese Vorschrift nicht mit der bis zum 31.12.1995 geltenden

alten Fassung identisch ist. Nach der alten Fassung gehörte zu dem Personenkreis des § 1

Abs. 1 Nr. 2 BKGG, auf die § 2 Abs. 5 Satz 2 BKGG alter Fassung Bezug nahm, auch, wer

von seinem im Geltungsbereich dieses Gesetzes ansässigen Arbeitgeber oder Dienstherrn

zu vorübergehenden Dienstleistungen in ein Gebiet außerhalb dieses Geltungsbereiches

entsandt, abgeordnet, versetzt oder kommandiert war. Dieser Personenkreis ist seit dem

01.01.1996 als anspruchsberechtigt nach den Regelungen des jetzt geltenden

Bundeskindergeldrechts weggefallen.

Insofern sind die Bestimmungen des BKGG in der gegenwärtigen Fassung zur

Überzeugung des Senats auch nicht in dem vom Kläger gewünschten Sinn

auslegungsfähig. Angesichts des eindeutigen Wortlauts der gesetzlichen Vorschriften

werden bezüglich des Wohnsitzes der Kinder als notwendige Voraussetzung für einen

Kindergeldanspruch die von einem privaten Arbeitgeber entsandten Beschäftigten eben

gerade nicht mehr begünstigt. Ausschließlich bei den Berechtigten nach § 1 Abs. 1 Nr. 2

und 3 BKGG neuer Fassung ist für die Gewährung des Kindergeldes ein Wohnsitz oder

gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes im Inland weiterhin nicht erforderlich (so auch: Pauli

in: Hambüchen, Kindergeld - EStG/BKGG Erziehungsgeld Elternzeit BerzGG -,

Kommentar, Stand: Oktober 2004, Rdn. 8 zu § 2 BKGG). Maßgebend für diese wesentliche

Änderung gegenüber dem alten Rechtszustand sind die gesetzgeberischen Überlegungen

im Rahmen des Jahressteuergesetzes 1996. Danach sollten grundsätzlich nur noch solche

Personen Kindergeld erhalten, die in Deutschland besteuert werden. Die vom Gesetzgeber

von diesem Prinzip gemachten Ausnahmen zu Gunsten von Entwicklungshelfern,

Missionaren sowie bei ausländischen Einrichtungen tätigen deutschen Beamten

rechtfertigen sich aus der diesen gegenüber bestehenden besonderen Fürsorgepflicht der

öffentlichen Hand. Hingegen hält es der Gesetzgeber bei Arbeitnehmern der

Privatwirtschaft für nicht gerechtfertigt, ihnen Kindergeld für Kinder zu zahlen, die

gemeinsam mit ihnen im Ausland leben, weil während der Auslandsbeschäftigung in

Deutschland keine Steuern gezahlt werden (BT-Drucksache 13/1558, Seite 160; siehe zum

Vorstehenden auch: Vial/Schwetz, Der sozialrechtliche Kindergeldanspruch des neuen

Familienleistungsausgleichs, SGb 1997, 243 ff., 250).

Wegen des zum 01.01.1996 vollzogenen Systemwechsels des Kindergeldrechts zu einer

überwiegend steuerrechtlichen Leistung und der damit verbundenen grundlegenden

Neuregelung des Familienleistungsausgleichs durch das Jahressteuergesetz 1996 vom

11.10.1995 (BGB I S. 1250) kann zur Begründung eines Kindergeldanspruchs des Klägers

eine über den Wortlaut der §§ 1 und 2 BKGG neuer Fassung hinausgehende Auslegung

des Gesetzes nicht vorgenommen werden. Die vom Kläger in Bezug genommenen

Erwägungen des BSG, wie sie im Urteil vom 30.05.1996 (10 RKG 20/94 in SozR 3-5870 §

1 Nr. 9) zum Ausdruck kommen, können allein zur Begründung eines solchen

Kindergeldanspruchs nicht herangezogen werden. Zwar führt das BSG (aaO.) aus, der

Zweck der Kindergeldes als Sozialleistung lege es nahe, dieses auch weiter zu gewähren,

wenn Kinder, die voraussichtlich in Deutschland verbleiben werden und denen von ihren

Eltern auch schwerpunktmäßig hier eine Heimstatt geboten wird, vorübergehend infolge

eines Auslandsaufenthaltes der Eltern dort erzogen werden. Diese Überlegungen knüpfen

jedoch an die grundlegende Bestimmung des § 1 Abs. 1 Nr. 2 BKGG alter Fassung an, die

den anspruchsberechtigten Personenkreis eben auch unter Einschluss der von einem

privaten Arbeitgeber entsandten Arbeitnehmer bestimmte. Insofern ist zum 01.01.1996

eben gerade die Berechtigung dieses Personenkreises aufgehoben worden.

Entgegen der Meinung des Klägers entspricht die Versagung des sozialrechtlichen

Kindergeldes für den Personenkreis der entsandten Arbeitnehmer der Privatwirtschaft auch

der ausdrücklichen Absicht des Gesetzgebers. Danach sollten Ausnahmen von dem

Grundsatz, dass Kindergeld nur für in Deutschland lebende Kinder gezahlt wird, sich

ausschließlich nach Europarecht und Abkommensrecht regeln. Nur diejenigen

Arbeitnehmer sollten privilegiert sein, die einem entsprechenden zweiseitigen Abkommen

über soziale Sicherheit oder europarechtlichen Vorschriften unterfallen. Soweit zweiseitige

Abkommen über soziale Sicherheit ohne eine Kindergeldregelung abgeschlossen wurden,

ist eine Kindergeldzahlung für in diesen Staaten lebende Kinder ausdrücklich vom

Gesetzgeber nicht gewollt (vgl.: BT-Drucksache 13/1558, Seite 165 zu § 2 Abs. 5 (BKGG)).

Das Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Kanada über Soziale

Sicherheit vom 14.11.1985 (BGB II 1988 S. 28) bezieht sich nach dessen Artikel 2 Abs. 1

aber in Bezug auf die Bundesrepublik Deutschland nur auf die Rechtsvorschriften über die

Rentenversicherung, die hüttenknappschaftlicheZusatzversicherung und die

Alterssicherung der Landwirte; kindergeldrechtliche Ansprüche begründet es nicht.

Weil der Kläger bereits aus den genannten Gründen nicht kindergeldberechtigt ist, kann

dahin stehen, ob ein Leistungsanspruch auch bereits an § 2 Abs. 4 Satz 1 BKGG oder

zumindest für einen Teil des geltend gemachten Zeitraums an der seinerzeit noch

geltenden Antragsfrist des § 5 Abs. 2 BKGG in der vom 01.01.1996 bis zum 31.12.1997

geltenden Fassung scheitern würde.

Der Senat hat auch keinen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der §§ 1 und 2 BKGG

neuer Fassung. Insbesondere liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des

Artikel 3 GG vor.

Wegen des zum 01.01.1996 erfolgten Systemwechsels verblieben im BKGG gegenüber

den Vorschriften des EStG lediglich subsidiäre kindergeldrechtliche Vorschriften, die einen

rein sozialrechtlichen Charakter haben. Aus diesem Grund kommt dem Gesetzgeber ein

weiter Ermessensspielraum zu (so auch Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts LSG

FSB vom 20.02.2003, L 14 KG 6/99). Es ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden,

wenn der Gesetzgeber rein sozialrechtliche Leistungsansprüche an den so genannten

Territorialitätsgrundsatzanknüpft. Danach werden grundsätzlich

beitragsunabhängigeLeistungen nicht ins Ausland erbracht. Das Territorialitätsprinzip ist

verfassungsgemäß, wie bereits das SG zutreffend ausgeführt hat; insofern wird Bezug auf

dessen Gerichtsbescheid genommen.

Die Ungleichbehandlung von Arbeitnehmern der Privatwirtschaft gegenüber insbesondere

dem Personenkreis der Entwicklungshelfer und der bei ausländischen Einrichtungen

tätigen deutschen Beamten ist sachlich gerechtfertigt. Der Gesetzgeber ist nicht gehindert,

Kindergeldberechtigte unterschiedlich danach zu behandeln, ob und inwieweit diese und

deren Kinder in die Gesellschafts- und Sozialordnung Deutschlands eingegliedert sind.

Auch werden Entwicklungshelfer und insbesondere entsandte Beamte im staatlichen

Interesse im Ausland tätig und unterliegen damit dem besonderen Schutz der staatlichen

Ordnung; dies ist bei privatwirtschaftlich entsandten Arbeitnehmern anders.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Es besteht kein Grund für eine Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG. Der Senat

weicht nicht von einer Entscheidung des BSG, des gemeinsamen Senats der Obersten

Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts ab. Zwar liegt

höchstrichterlicheRechtsprechung zu der vom Kläger aufgeworfenen Rechtsfrage, ob der

Personenkreis der Arbeitnehmer der Privatwirtschaft weiterhin unter die Vorschriften der §§

1 und 2 BKGG neuer Fassung fällt, noch nicht vor. Die Beantwortung dieser Rechtsfrage

ergibt sich aber eindeutig und unzweifelhaft aus den gesetzlichen Vorschriften und ist damit

nicht klärungsbedürftig.