Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 16 KR 11/05

LSG NRW: pilot, vergütung, freie mitarbeit, arbeitskraft, flugzeug, vertragsstrafe, erste hilfe, kapital, ausführung, rahmenvertrag
Landessozialgericht NRW, L 16 KR 11/05
Datum:
22.02.2007
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
16. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 16 KR 11/05
Vorinstanz:
Sozialgericht Münster, S 16 RA 87/02
Nachinstanz:
Bundessozialgericht, B 12 KR 13/07 R
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des
Sozialgerichts Münster vom 07. November 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte trägt auch die Kosten des Berufungsverfahrens. Die
Revision wird zugelassen. Der Streitwert für das Berufungsverfahren
wird im Anschluss an die Entscheidung des Sozialgerichts (für die erste
Instanz) mit 4.000 Euro festgesetzt.
Tatbestand:
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Umstritten ist in dem Statusfeststellungsverfahren nach § 7 a Sozialgesetzbuch Viertes
Buch (SGB IV), ob die Tätigkeit der Beigeladenen zu 4., Q U, und zu 10., P H, ab dem
Jahre 2000 als Flugzeugführer im Flugbetrieb des Luftfahrtunternehmens der Klägerin
ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis darstellt. Bezüglich der
übrigen elf beigeladenen Piloten haben die Beteiligten vor dem Landessozialgericht
(LSG) Nordrhein-Westfalen (NRW) Unterwerfungsvergleiche geschlossen.
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Die Klägerin, ein Luftfahrtunternehmen im Familienbesitz, befasst sich mit der
europaweiten Beförderung von Personen und Gegenständen per Flugzeug. Dazu greift
die Klägerin auf insgesamt elf Flugzeuge zurück, die sich zum Teil in ihrem Eigentum
befinden; zum anderen Teil handelt es sich um Flugzeuge, bei denen der Klägerin die
Halterschaft übertragen worden ist, d. h. die sie für verschiedene Aufträge nutzt, ohne
Eigentümer dieser Flugzeuge zu sein. Zum Betreiben der Firma bedarf es einer
Genehmigung für Luftbeförderung durch das Luftfahrtbundesamt, die vorliegt. Die
Klägerin führt keine Linien-, sondern Charterflüge durch, häufig in Form von im
Einzelnen mit dem jeweiligen Kunden abgesprochenen Einzelaufträgen. Es handelt
sich zum Teil um Flüge, die tage- oder wochenlang im Voraus geplant werden können,
aber auch um solche, die innerhalb kürzester Zeit vollzogen werden müssen. Dies ist
beispielsweise bei den Ambulanzflügen der Fall, bei denen zu transplantierende
Organe einschließlich begleitendem Ärzte-Team per Flugzeug zu transportieren sind.
Es werden Flugzeuge unterschiedlicher Typen eingesetzt. Die Piloten müssen nicht nur
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einen (generellen) Flugschein besitzen, sondern zusätzlich über die Erlaubnis verfügen,
gerade den jeweils eingesetzten Flugzeugtyp fliegen zu dürfen. Die Flugzeuge der
Klägerin können von zwei Passagieren bis zu acht bzw. neun Passagiere befördern. In
der Regel werden zwei bis drei Passagiere transportiert. Es handelt durchgehend um
ein Angebot im High-Class-Bereich, d. h. die Klägerin bietet hohen Komfort für die
Passagiere, so dass beispielsweise auch bei einer geringen Passagierzahl ein
größeres Flugzeug eingesetzt wird. Der Klägerin obliegt das Akquirieren von Aufträgen
sowie deren komplette Organisation, d. h. die Frage, wann welcher Flug von welchem
Flughafen aus zu welchem Zielort gehen soll und zu welchem Preis ein solcher Flug
angeboten werden kann, einschließlich Rechnungslegung und Realisieren der
Forderung. Im Durchschnitt beschäftigt die Klägerin acht Vollzeitpiloten sowie zusätzlich
zwei Piloten in Teilzeit in abhängigen Beschäftigungsverhältnissen. Daneben existiert
ein Pool von ca. bis zu 15 sog. Freelancern, auf die die Klägerin in den Spitzenzeiten,
beispielsweise bei Urlauben mehrerer Festangestellter, zurückgreift. Zu diesem Pool
gehören auch die Beigeladenen zu 4. und 10., U und H, sowie die weiteren elf Piloten
(frühere Beigeladene zu 1. bis 3., 5. bis 9. und 11. bis 13.).
Die Kosten, wie Flugbenzin, Gebühren usw., des Fluges trägt die Klägerin. Dies ist zum
Teil steuerlich geboten, weil beispielsweise nur gewerbliche Luftfahrtunternehmer von
der Mineralölsteuerpflicht befreit sind. Zum Teil sind dies aber auch behördliche
Vorgaben, die sich gar nicht anders regeln ließen, d. h. die Klägerin wäre gar nicht
befugt, bestimmte Auflagen beispielsweise an freiberufliche Piloten weiterzugeben.
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Wenn ein bestimmter Auftrag nach Verhandlungen mit dem Kunden feststeht, übernimmt
es das Büro der Klägerin, die entsprechende Besatzung zusammenzustellen. Dabei
wird zunächst auf die eigenen Angestellten zurückgegriffen. Sind diese anderweitig
eingesetzt oder stehen sie aus sonstigen Gründen nicht zur Verfügung, so tritt der Pool
der sog. freiberuflichen Piloten ein. Mit den einzelnen Beigeladenen hat die Klägerin
Rahmenverträge, sog. "Dienstverträge über freie Mitarbeit (Freelance) eines
Flugzeugführers im Flugbetrieb eines Luftfahrtunternehmens", abgeschlossen, so auch
mit den Beigeladenen zu 4. und 10.; die Verträge enthalten am Beispiel des Vertrages
der Klägerin mit dem früheren Beigeladenen zu 3., L C, abgeschlossen im Dezember
1995, folgende identische Regelungen:
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§ 1 Tätigkeit Der Pilot wird gelegentlich bei Bedarf als Flugzeugführer für die N tätig. Ein
Arbeitsverhältnis wird nicht begründet. Zeitpunkt, Dauer, Art und Umfang eines jeden
Einsatzes werden im Einzelfall zwischen den Parteien vereinbart. Zu den Aufgaben des
Piloten im Rahmen eines Einsatzes gehören insbesondere folgende Tätigkeiten: -
Vorbereitung von Flügen - Durchführung von Flügen als Verantwortlicher oder Zweiter
Flugzeugführer sowie als Einweisungsberechtigter oder Sachverständiger -
Nachbereitung von Flügen - Dienstleistungen, die mit dem Flugauftrag in Verbindung
stehen, wie z. B. Vorbereitung des Fluggerätes, Catering, Service für Fluggäste,
Versorgung (einschließlich Reinigung) des Fluggerätes N behält sich vor, dem Piloten
auch andere Tätigkeiten zuzuweisen.
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§ 2 Einsatz Nimmt der Pilot einen Einsatz an, so ist er zu dessen Durchführung
verpflichtet. Er hat insbesondere pünktlich zur vorgegebenen Zeit am Startflugplatz zu
erscheinen. Kann der Pilot einen Einsatz aus zwingenden Gründen nicht durchführen,
so hat er der N unverzüglich Mitteilung zu machen. Erscheint der Pilot - gleich aus
welchem Grund - nicht pünktlich zu Einsatzbeginn und führt N daraufhin den Einsatz
nicht oder mit einem anderen Piloten durch, so entfällt jeglicher Vergütungsanspruch
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des Piloten. Schadensersatzansprüche der N bei schuldhaftem Nicht- oder
Späterscheinen bleiben unberührt. Fällt ein vereinbarter Einsatz aus von N nicht zu
vertretenden Gründen aus, so entfällt der Vergütungsanspruch des Piloten.
§ 3 Vergütung Die Vergütung bemisst sich - je nach Vereinbarung im Einzelfall -
entweder nach der tatsächlichen Flugzeit oder nach Einsatztagen. Wird die Vergütung
nach Einsatztagen gezahlt, erhält der Pilot für jeden vollen Einsatztag eine Vergütung
von 350 DM, für halbe Einsatztage beträgt die Vergütung 60 DM / Stunde. Es gilt als
voller Einsatztag, wenn die Flugdienstzeiten mindestens 4:30 Stunden beträgt.
Flugdienstzeiten geringerer Stundenzahl werden als halber Einsatztag vergütet. Mit der
Vergütung sind alle Ansprüche des Piloten abgegolten. Wenn ausdrücklich für einen
Einsatz vereinbart, erhält der Pilot zusätzlich bei Reisen und auswärtigen Aufenthalten,
die durch die Diensterfüllung bedingt sind, Spesen nach den steuerlich anerkannten
Sätzen (Spesentabellen). Die Vergütung ist jeweils nach vollständiger Beendigung
eines Einsatzes und entsprechender Rechnungsstellung durch den Piloten fällig.
Andere Vereinbarungen können im Einzelfall getroffen werden.
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§ 4 Dienstverrichtung, wesentliche Unterlagen Der Pilot ist verpflichtet, alle gesetzlichen
Vorschriften und wesentlichen Unterlagen, die den Betrieb der N reglementieren, zu
beachten. Als solche Unterlagen gelten insbesondere das Flugbetriebshandbuch und
das Technische Handbuch. Der Pilot bestätigt, diese Unterlagen zur Kenntnis
genommen zu haben. Der Pilot ist verpflichtet, die Geschäftsinteressen von N zu wahren
und sich an die Weisungen der N-Geschäftsleitung sowie der von ihr bevollmächtigten
Personen zu halten.
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§ 5 Dienstzeit Die Dienstzeit richtet sich nach den für den Einsatz von Luftfahrzeugen
geltenden luftverkehrsrechtlichen Bestimmungen (2. DVO LuftBO) und in diesen
Grenzen nach den betrieblichen Erfordernissen und der Branchenübung. Der Pilot hat
während seiner Flugdienstzeit alle Beschäftigungen zu unterlassen, die den Flugdienst
beeinträchtigen könnten. Er hat ferner während der Ruhezeit alle Tätigkeiten zu
unterlassen, die dem Zweck der Ruhezeit entgegenstehen.
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§ 6 Dienstfähigkeit, Lizenzen Der Pilot erklärt, dass bei ihm keine gesundheitlichen
Mängel vorliegen oder drohen, die der Verrichtung der geschuldeten Dienstleistung
entgegenstehen. Er versichert insbesondere, dass die uneingeschränkte
Fliegertauglichkeit gegeben ist. Der Pilot versichert ferner, im Besitz einer für seine
Tätigkeit als Berufsflugzeugführer notwendigen Erlaubnis für Luftfahrer sowie aller
erforderlichen Berechtigungen einschließlich der Musterberechtigungen für die im
Betrieb der N eingesetzten und für den Einsatz des Piloten vorgesehenen Flugzeuge zu
sein. Der Pilot wird der N unaufgefordert und unverzüglich mitteilen, wenn eine der
vorgenannten Voraussetzungen für seine Einsetzbarkeit entfällt. Der Pilot ist für die
Erteilung und Verlängerung seiner Erlaubnis als Luftfahrer und der hierzu erteilten
Berechtigungen persönlich verantwortlich. N wird es ermöglichen, dass die zusätzlichen
Überprüfungsflüge nach § 42 Abs. 3 LuftBO ("Company-Checkflüge") für den Piloten
kostenneutral durchgeführt werden. Der Pilot wird N unaufgefordert Ablichtung seines
Luftfahrerscheins und des jeweils gültigen Beiblatts vorlegen.
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§ 7 Andere Beschäftigungen Der Pilot wird N unaufgefordert, wahrheitsgemäß und
vollständig Auskunft darüber erteilen, bei welchen anderen Luftfahrtunternehmen bzw.
Flugbetrieben er ggf. ständig oder gelegentlich tätig ist. Der Auskunftsverpflichtung
unterliegt jedwede Tätigkeit für andere Luftfahrtunternehmen, auch wenn sie nur
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beratender Art ist oder kostenlos erfolgt. Der Pilot ist verpflichtet, die Vorbereitung eines
eigenen Unternehmens der N unverzüglich anzuzeigen.
§ 8 Verschwiegenheitspflicht Der Pilot verpflichtet sich, über alle vertraulichen
Angelegenheiten und Vorgänge, die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit zur Kenntnis
gelangen, auch nach Beendigung seiner Tätigkeit Stillschweigen zu bewahren. Zu den
vertraulichen Angelegenheiten gehören insbesondere die Kundenbeziehungen der N
und der mit ihr verbundenen Unternehmen.
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§ 9 Vorteilsnahme Der Pilot verpflichtet sich, aus Geschäftsbeziehungen der N keine
persönlichen Vorteile zu ziehen.
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§ 10 Rückgabe von Unterlagen Alle dem Piloten von N überlassenen Unterlagen,
Schlüssel oder sonstigen Materialien bleiben Eigentum der N und dürfen Dritten nicht
zugänglich gemacht oder überlassen werden. Die Gegenstände sind nach Aufforderung
und unaufgefordert bei Beendigung des Vertragsverhältnisses zurückzugeben.
Zurückbehaltungsrechte sind ausgeschlossen.
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§ 11 Vertragsstrafe, Schadensersatzpflicht Der Pilot verpflichtet sich, für jeden Fall der
rechtswidrigen und schuldhaften Verletzung von wesentlichen Pflichten aus diesem
Vertrag eine Vertragsstrafe zu zahlen. Eine solche Vertragsstrafe kann von N
insbesondere erhoben werden a)bei Nichtdurchführung eines Einsatzes durch den
Piloten, b)bei Verzögerung eines Einsatzes durch verspätetes Erscheinen, c)bei
unterlassener unverzüglicher Mitteilung im Falle einer zwingenden Verhinderung,
erhöht bei daraus folgendem Ausfall eines Einsatzes, d)bei pflichtwidriger
Dienstverrichtung (§ 4), e)bei vorsätzlichen Handlungen gegen die Geschäftsinteressen
der N (§ 4), f)bei Verstoß gegen die Auskunftspflicht (§ 7) oder die
Verschwiegenheitspflicht (§ 8) oder das Verbot der Vorteilsnahme (§ 9). Die Höhe der
Vertragsstrafe wird von der N-Geschäftsleitung im Einzelfall unter Berücksichtigung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit festgelegt. Die Vertragsstrafe kann bis zu 5.000
DM, im Falle des Abs. 2 Buchst. e) bis 10.000 DM, betragen. Der Pilot ist darüber hinaus
für der N aus Vertragsverletzungen entstehende Schäden ersatzpflichtig.
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§ 12 Beendigung des Vertragsverhältnisses Die Kündigung bedarf der Schriftform. Die
Kündigungsfrist beträgt drei Monate zu jedem Kalendermonatsende; maßgebend ist der
Eingang beim Erklärungsgegner.
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§ 13 Erfüllungsort, Gerichtsstand Erfüllungsort ist im Zweifel der Hauptsitz der N. Als
Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Vertragsverhältnis und solche, die mit dem
Vertragsverhältnis in Verbindung stehen, wird Münster vereinbart.
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§ 14 Verfallfristen Alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis und
solche, die mit dem Vertragsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht
innerhalb von drei Monaten nach der Fälligkeit gegenüber der anderen Vertragspartei
schriftlich erhoben werden. Bei Ansprüchen auf Zahlung einer Vertragsstrafe (§ 11)
beginnt die Frist erst, nachdem die N-Geschäftsleitung von dem Vertragsverstoß
Kenntnis erlangt hat. Lehnt die Gegenpartei den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht
innerhalb von drei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, so verfällt dieser,
wenn er nicht innerhalb von drei Monaten nach der Ablehnung oder dem Fristablauf
gerichtlich geltend gemacht wird.
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§ 15 Schlussbestimmungen Nebenabreden sind nicht getroffen. Änderungen und
Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ist oder
wird eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam, so berührt das die Wirksamkeit des
übrigen Vertrages nicht. Die unwirksame Regelung wird eine solche zulässige ersetzt,
die dem Parteiwillen unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Vertrages
möglichst nahe kommt. Beide Parteien bekennen, eine Ausfertigung dieses Vertrages
erhalten zu haben.
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In der Regel ergibt sich die Vergütung für den jeweiligen Auftrag aus dem
Rahmenvertrag, den die Klägerin mit den Beigeladenen geschlossen hat. Daneben ist
es aber durchaus möglich und kommt in der täglichen Auftragsvergabe auch vor, dass
Piloten beispielsweise eine höhere Vergütung, als im Rahmenvertrag vereinbart,
fordern, weil es sich um einen besonders kurzfristigen Auftrag handelt oder um einen
solchen, der unter schwierigeren Bedingungen (Start mitten in der Nacht, längerer Flug)
stattfindet. In solchen Fällen einigt sich die Klägerin mit den Beigeladenen auch auf
Vergütungen, die über den vertraglich festgelegten liegen.
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Das Büro der Klägerin verfügt zum Zwecke der Kontaktierung über eine Liste derjenigen
Piloten innerhalb des Pools, aus der sich ergibt, für welche Flugzeugtypen diese in
Frage kommen. Nach der Kontaktierung haben die Piloten die Möglichkeit, den Auftrag
wahlweise anzunehmen oder diesen abzulehnen. Auch bei sich wiederholenden
Absagen erfolgt kein Ausschluss aus dem Pool; insbesondere sind die Piloten auch
tatsächlich nicht verpflichtet, Flüge für die Klägerin in bestimmtem Umfang zu
übernehmen. Die Anbahnung eines Auftrages an die freiberuflichen Piloten erfolgt
häufig auf Initiative der Klägerin. Seltener melden sich auch Freelance-Piloten bei der
Klägerin, die Vakanzen mitteilen, aufgrund derer sie vermehrt Flüge übernehmen
könnten. Ein bestimmtes Schema bei der Auswahl der Piloten aus dem Pool ist bei der
Klägerin nicht vorhanden. Die Anfragen erfolgen mehr oder weniger reihum. Da die
meisten Freelancer bestimmte Haupttätigkeiten ausüben und durch diese zeitlich
gebunden sind, gibt es einige, die relativ selten für die Klägerin tätig werden, andere die
häufiger eingesetzt werden. Es gibt jedoch gegenüber keinem einzigen Piloten eine
Vereinbarung bzw. tatsächliche Handhabung, dass dieser seitens der Klägerin in
bestimmtem Umfang auszulasten wäre. Für die Piloten stellen die Flüge neben der
Möglichkeit des Hinzuverdienstes ein Mittel dar, ihre Fluglizenz aufrecht zu erhalten, da
dafür eine bestimmte Anzahl von Flugstunden nachzuweisen ist. Die Kosten für den
Erwerb der (generellen) Fluglizenz liegen bei insgesamt etwa 40.000 bis 50.000 Euro.
Hinzu kommen Lizenzen für bestimmte Flugzeugtypen, die noch einmal bei jeweils
20.000 bis 30.000 Euro liegen. Um die Flugzeuge steuern zu dürfen, müssen die Piloten
zusätzlich den Nachweis erbringen, dass sie verschiedene Kurse, wie Erste Hilfe,
Gefahrguttransport, Zusammenarbeit mit dem Copiloten, absolviert haben.
Haftpflichttechnisch ist das Flugzeug als solches einschließlich der Passagiere und
Piloten versichert. Die Versicherungskosten trägt die Klägerin. Eine Berufshaftpflicht
gesonderter Art für Piloten gibt es nicht. Zum Abschluss der oben genannten
Versicherungen ist die Klägerin gesetzlich gehalten. Nach erfolgtem Einsatz
übersenden die Piloten der Klägerin eine Rechnung, wobei die meisten Piloten, die in
größerem Umfang tätig sind, auch Umsatzsteuer in Rechnungen stellen.
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Nehmen die Piloten den konkreten, ihnen angebotenen Auftrag an, so erwartet die
Klägerin von ihnen einen bestimmten, ungeschriebenen Verhaltenskodex, da sie ein
hochwertiges Produkt verkauft. Dazu gehört beispielsweise, dass der Pilot pünktlich
erscheint, den Kunden mit großer Höflichkeit behandelt und diesem nicht etwa das
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Koffertragen zum Flugzeug selbst überlassen bleibt. Auch tragen die Piloten während
der Durchführung eines Auftrages, auch die Beigeladenen, eine Uniform. Es handelt
sich dabei nicht um eine Firmenuniform der Klägerin, sondern um eine solche, die die
Piloten selbst mit einbringen, in der Regel um eine blaue Uniform mit goldenen Streifen,
entsprechender blauer Krawatte und unter Umständen Mütze. Solche
Standarduniformen sind in bestimmten Fachgeschäften erhältlich. Für die Klägerin ist
wichtig, dass auch die Freiberuflichen als Piloten zu erkennen sind, und zwar allein
aufgrund ihres äußerlichen Erscheinungsbildes.
Ein Controlling nach absolviertem Flug erfolgt zunächst durch den Kunden selbst. Die
Kunden der Klägerin haben hohe Ansprüche an den Transport und dessen
Durchführung. Wenn sie in irgendeiner Weise nicht zufrieden sind, sei es, dass der Pilot
zu spät am Flughafen erscheint oder in seinem Auftreten nicht dem entspricht, was der
Kunde erwartet, erhält die Klägerin sehr schnell eine Rückmeldung. Im Übrigen ergeben
sich aber auch beispielsweise die Start- und Landezeiten aus den technischen
Systemen sowie aus den entsprechenden Bordbüchern. Wenn beispielsweise für einen
Flug die Dauer von zwei Stunden angesetzt ist und der Flug tatsächlich zweieinhalb
oder drei Stunden dauert, so erfolgt auch unabhängig von einem "Feedback" des
Kunden seitens der Klägerin eine Rückfrage bei dem Piloten. Konsequenz aus
Fehlverhalten der Piloten kann sein, dass ein Pilot keinen Auftrag mehr seitens der
Klägerin erhält, also aus dem Pool der freiberuflichen Piloten gestrichen wird. Es ist
aber auch möglich, je nach Vorfall, von einem Piloten Schadensersatz zu verlangen
oder eine Vertragsstrafe zu verhängen. Dies kam allerdings in der Vergangenheit sehr
selten vor. Bei äußerst gravierenden Verstößen, die sich aber bisher noch seltener
ereignet haben, erfolgt seitens des Luftfahrtbundesamtes eine Reaktion, beispielsweise
die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens, gerichtet gegen den Halter (die
Klägerin) und den Luftfahrzeugführer (den Piloten).
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Die Auftragsabwicklung seitens des Piloten erfolgt nicht immer in eigener Person. Es ist
diesem im Rahmen der tatsächlichen Handhabung des Vertrages freigestellt, einen
entsprechend geeigneten Ersatz zu schicken. Die Klägerin gibt bei der Abwicklung des
einzelnen Auftrages den Start- und Zielflughafen vor, ebenso die Route, die sie zuvor
mit der Flugsicherung abgestimmt hat. Allerdings entscheidet letztlich der Pilot in
Situationen, die gefahrenträchtig sind, ob er ggfls. von der vorgegebenen Route -
beispielsweise wegen Auftretens von Nebel - abweicht. Auch ist der Kundenwunsch
von oberster Priorität. Ändert beispielsweise der Kunde während des Fluges den
Zielflughafen oder möchte er eine Zwischenlandung einlegen, so kommt der Pilot dem
nach, soweit dies möglich ist, beispielsweise genügend Treibstoff vorhanden ist und die
Landebahn an dem in Aussicht genommenen Flughafen ausreicht. Der Pilot muss sich
dann entsprechend wegen des geänderten Flugplanes wiederum mit der Flugsicherung
in Verbindung setzen. Es ist technisch nicht möglich, während des Fluges eine
Kontaktaufnahme zwischen Klägerin und Pilot herzustellen. Mit der Klägerin haben die
freiberuflichen Piloten jedoch generell abgesprochen, dass solchen Änderungen des
Flugplanes aus Sicherheitsgründen bzw. aufgrund eines Kundenwunsches
nachzugeben ist. Die Klägerin verhandelt bei einem Abweichen vom ursprünglichen
Flugplan ggf. mit den jeweiligen Kunden erneut über den Flugpreis, falls ein Festpreis
festgelegt wurde. Bei einer Abwicklung eines Auftrages auf Stundenbasis muss der
Kunde nicht erneut kontaktiert werden. Die Piloten folgen nicht in allen Fällen den von
der Klägerin ausgearbeiteten Flugrouten. Teilweise erarbeiten sie die Routen
selbständig und setzen sich mit der Flugsicherung in Verbindung. Auch in den Fällen, in
denen die Klägerin die Flugrouten ausgearbeitet und die Genehmigung eingeholt hat,
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müssen sich die Piloten mit diesen im Einzelnen vor Durchführung des Fluges in allen
Details vertraut machen.
Die freiberuflichen Piloten sind in der Regel nicht nur für die Klägerin tätig, sondern
auch für andere Firmen, die ihr Geschäftsfeld auf die flugtechnische Beförderung von
Passagieren und Gütern spezialisiert haben. Daneben werden Aufträge auch von
Privatpersonen erteilt, die zwar ein eigenes Flugzeug besitzen, aber nicht über eine
entsprechende Lizenz verfügen. Die Beigeladenen machen in unterschiedlichem
Umfang in eigener Sache Werbung. Da es bei Charterbetrieben und -piloten jedoch
üblich ist, dass man sich untereinander gut kennt, spricht sich sehr schnell herum, ob ein
bestimmter Pilot in einem bestimmten Zeitraum über größere Kapazitäten zur
Übernahme von Flügen verfügt.
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Es ist nicht nur den freiberuflich tätigen Piloten im Verhältnis zur Klägerin möglich, statt
in eigener Person den Flug durchzuführen einen entsprechend geeigneten Ersatz zu
schicken, der entweder gegenüber der Klägerin selbst abrechnet oder im Auftrag des
ihn entsendenden freiberuflichen Piloten auftritt. Umgekehrt tritt die Klägerin durch
Vermittlung von eigenen Piloten ein, wenn ein freiberuflich tätiger Pilot einen
bestimmten Auftrag übernommen hat, diesen dann letztlich aber doch nicht durchführen
kann.
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Der Beigeladene zu 4. ist seit ca. Ende der 90-er Jahre für die Klägerin tätig, auch noch
aktuell. Der zeitliche Umfang variiert. Zum Teil fliegt er dreimal pro Woche für die
Klägerin, dann aber auch drei Monate gar nicht. In seiner Haupttätigkeit ist er
selbständiger Bäckermeister mit ca. 18 Angestellten. Er betreibt das Gewerbe der
Fliegerei getrennt, auch steuerlich, von dem Bäckereibetrieb. Es wird eine eigene
Gewinn- und Verlustrechnung erstellt. Er verfügt nicht über ein eigenes Büro, sondern
betreibt sein Gewerbe im Rahmen eines "Home-Offices". Er hat früher Werbung für die
Tätigkeit als Pilot gemacht, inzwischen bekommt er von immer denselben Firmen
Aufträge, so dass er bis zu zweihundert Flüge pro Jahr absolviert. Er setzt sich auch
regelmäßig mit seinen verschiedenen Auftraggebern in Verbindung und ruft sich wieder
in Erinnerung. Seine Vergütung handelt er im Gegensatz zu den übrigen Piloten je
Auftrag gesondert aus. Die Höhe der Vergütung ist dabei davon abhängig, unter
welchen Bedingungen, zu welcher Tageszeit und von welcher Dauer die einzelnen
Flüge durchzuführen sind. Teilweise übernimmt er die von der Klägerin ausgearbeiteten
Flugrouten, teilweise erarbeitet er eigene.
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Der Beigeladene zu 10. war früher hauptberuflich Beamter im Auswärtigen Amt in
höherer Position. Kurz vor dem Amtsantritt von Außenminister Fischer ist er in den
einstweiligen Ruhestand versetzt worden, da er ein enger Mitarbeiter von Außenminister
Genscher gewesen ist. Er ist nach wie vor für das Auswärtige Amt tätig, allerdings auf
freiberuflicher Basis. Beispielsweise fertigt er Gutachten aus dem Bereich
"Entwicklungsprojekte" an. Er verfügt in erster Linie in dieser Funktion über ein eigenes
Büro in Düsseldorf, das mit einer Mitarbeiterin besetzt ist. Diese ist zu etwa 90 Prozent
mit gutachterlichen Tätigkeiten ausgefüllt. Ansonsten ist sie im Bereich des
Terminmanagements für sein zweites "Standbein", die Fliegerei, tätig. Der Beigeladene
H hat das Fliegen zunächst früher als Hobby angefangen und nacheinander auch
verschiedene eigene Flugzeuge besessen. Er hat später auch beruflich verwendbare
Lizenzen erworben, und zwar - wie die übrigen Beigeladenen - ausschließlich auf
eigene Kosten. Auch er ist noch für andere Gesellschaften tätig, insgesamt für sechs
verschiedene sowie für zwei Privatleute. Den Gewerbebetrieb führt er unter seinem
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eigenen Namen. Steuerlich werden die Einnahmen aus der Tätigkeit als Pilot gesondert
behandelt. Er ist seit 1996 für die Klägerin tätig, und zwar in unterschiedlichem Umfang.
Da es für ihn weniger zeitaufwändig ist, Aufträge vom Flughafen Düsseldorf aus
abzuwickeln, nimmt er nur relativ selten Aufträge der Klägerin an, da deren
Standardflughafen Münster ist. Die Vergütung richtet sich im Verhältnis zur Klägerin
nach der im Rahmenvertrag ausgehandelten Vereinbarung. An der Höhe der Vergütung
hat sich seit Jahren nichts geändert. Soweit es sich nicht um Standardflüge handelt,
arbeitet er die Flugrouten selbst aus und setzt sich mit der Genehmigungsbehörde in
Verbindung. Auf alle Piloten trifft zu, dass sie sich vor dem Flug selbständig über das zu
erwartende Wetter informieren, den Luftraum sowie das Flugzeug selbst checken.
Der Beigeladene zu 4. stellte am 10.03.2000, der Beigeladene zu 10. am 14.07.2000
einen Antrag auf Feststellung seines sozialversicherungsrechtlichen Status als Pilot bei
der Übernahme von Charterflügen nach Zuteilung durch den Auftraggeber, die Klägerin.
Beide machten übereinstimmend bei Antragstellung folgende Angaben, wobei sie vom
Vorliegen einer selbständigen Tätigkeit ausgingen:
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Sie seien für mehrere Auftraggeber tätig und erhielten nicht mindestens 5/6 ihrer
gesamten Einkünfte aus dieser Tätigkeit von einem der Aufraggeber. Es sei nicht zu
erwarten, dass sie aus der Tätigkeit für die Klägerin Einkünfte aus selbständiger
Tätigkeit erzielen würden, die 77.400,- DM überstiegen. Bisher sei weder durch eine
Krankenkasse noch durch einen Rentenversicherungsträger festgestellt worden, dass
keine abhängige Beschäftigung zu dem Auftraggeber vorliege. Vor der ausgeübten
Tätigkeit sei keine Tätigkeit als Arbeitnehmer für die Klägerin ausgeübt worden. Das
eigene Unternehmen werde nicht in der Rechtsform einer Gesellschaft (z. B. GmbH, KG,
Praxisgemeinschaft, Partnerschaftsgesellschaft, GbR) geführt. Es werde kein
Arbeitnehmer/Auszubildender mit einem monatlichen Arbeitsentgelt von mehr als 630,-
DM beschäftigt. Die Tätigkeit falle nicht am Betriebssitz des Auftragsgebers an.
Regelmäßige Arbeits- oder Anwesenheitszeiten seien nicht einzuhalten. Weisungen
hinsichtlich der Ausführung der Tätigkeit (Art und Weise) würden seitens des
Aufraggebers nicht erteilt. Der Auftraggeber könne das Einsatzgebiet nicht ohne
Zustimmung eigenmächtig verändern.
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Nach Anhörung (Schreiben vom 22.05.2001) stellte die Beklagte mit Bescheiden vom
12.02.2002 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 18.09.2002 gegenüber den
jeweiligen Beigeladenen sowie gegenüber der Klägerin fest, dass die Tätigkeit als
Flugzeugführer bei der Klägerin im Rahmen eines abhängigen und damit dem Grunde
nach sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt werde. Zur
Begründung stellte die Beklagte darauf ab, eine Tätigkeit sei nicht schon deshalb als
selbständig anzusehen, weil sie nur gelegentlich und in einem zeitlich geringen Umfang
durchgeführt werde. Hinsichtlich der unmittelbaren Tätigkeit der Piloten unterscheide
sich deren Tätigkeit nicht von derjenigen eines angestellten Flugkapitäns. Das fachlich
nur in eingeschränktem Maße ausgeübte Weisungsrecht des Auftraggebers liege in der
Natur der Tätigkeit begründet, bilde hier jedoch kein taugliches Abgrenzungsmerkmal.
Der Auftragnehmer sei lediglich frei in seiner Entscheidung, ob er dem Auftraggeber für
bestimmte Tage/Zeiträume seine Leistung anbiete oder nicht. Mit der Annahme eines
bestimmten Auftrages werde der jeweilige Pilot jedoch in die betriebliche Organisation
der Klägerin eingegliedert. Ein gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit sei das
mit dem Einsatz eigenen Kapitals verbundene erhebliche Unternehmerrisiko, das
jedoch auf die Beigeladenen nicht zutreffe. Die Ausgaben für die Verlängerung der
Fluglizenzen könnten jedoch nicht zur Annahme einer selbständigen Tätigkeit führen,
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da eine konsequente eigenständige Weiterbildung auch bei anderen Beschäftigten, z.
B. in der Computerbranche, üblich sei. Die Piloten seien nicht im Besitz eines eigenen
Flugzeuges. Auch trage die Klägerin die Kosten für Kerosin, Flughafen-, Start- und
Landegebühren. Die Auftragnehmer bekämen das wichtigste Arbeitsmittel vom
Auftraggeber zur Verfügung gestellt und erlangten an diesem zu keinem Zeitpunkt
Eigentum. Das Risiko des Einkommens sei von dem bei einem selbständigen Beruf
typischen Unternehmerrisiko zu unterscheiden. Ersteres trügen auch andere
Arbeitnehmer, letzteres bedeute den Einsatz eigenen Kapitals, der auch mit der Gefahr
eines Verlustes verbunden sein könne. Die Auftragnehmer setzten aber ausschließlich
ihre eigene Arbeitskraft ein.
Am 02.10.2002 hat die Klägerin in allen Verfahren Klage zum Sozialgericht Münster
erhoben, die das Sozialgericht zur gemeinsamen Entscheidung verbunden hat. Zur
Begründung hat die Klägerin vorgetragen, aus ihrer Sicht liege eindeutig eine
selbständige Tätigkeit der Beigeladenen vor. Diese unterlägen zu keinem Zeitpunkt
einem Weisungsrecht des Auftraggebers. Jeden Auftrag könnten sie ohne Angabe von
Gründen ablehnen. Es gebe weder einen Dienstplan noch einen Einsatz- bzw.
Bereitschaftsplan. Sie seien nicht verpflichtet, eine bestimmte Anzahl von Flügen in
einem bestimmten Zeitraum durchzuführen; sie hätten nicht einmal ihren Urlaub
anzumelden bzw. abzusprechen. Außerdem trügen sie sehr wohl ein eigenes
Unternehmerrisiko, da sie in erheblichem Maße Kapital für die eigene Ausbildung
eingesetzt hätten. Auch sei eine ständige Fortbildung vorgeschrieben, um die Lizenz
nicht zu verlieren. Schließlich spreche die Art der Vergütung unabhängig vom
Zeitaufwand gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis. Die Beigeladenen seien
nicht auf Stundenbasis entlohnt worden.
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Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,
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den Bescheid der Beklagten vom 12.02.2002 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 18.09.2002 aufzuheben.
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Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Sie hat ergänzend vorgetragen, dass die Möglichkeit der Ablehnung einzelner Aufträge
kein Indiz für die Selbständigkeit sei, wenn bei Annahme eines Auftrages eine
Eingliederung in die Arbeitsorganisation der Klägerin vorliege. Außerdem seien die
Beigeladenen in ihrer Arbeitsorganisation keineswegs frei gewesen; denn es habe eine
tatsächliche Verpflichtung bestanden, die ihnen übertragenen Aufgaben – nach
Auftragsannahme – zu einem bestimmten Zeitpunkt auszuführen. Bei Diensten höherer
Art könne sich die Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers zur "funktionsgerechten
Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinern. Das Unternehmerrisiko fehle, da ein Risiko nur
dann für Selbständigkeit spreche, wenn damit größere Freiheiten und größere
Verdienstmöglichkeiten verbunden seien. Bei den Piloten werde die eigene Arbeitskraft
nicht mit ungewissem Erfolg eingesetzt, da eine Vergütung nach Ausführung der Flüge
sicher sei.
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Die Beigeladenen haben sich zum Teil schriftsätzlich dem Vortrag der Klägerin
angeschlossen, aber keinen eigenen Antrag gestellt.
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Mit Gerichtsbescheid vom 07.11.2004 hat das Sozialgericht der Klage stattgegeben und
den Bescheid vom 12.02.2002 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom
18.09.2002 aufgehoben. Zur Begründung hat es darauf abgestellt, die Beigeladenen
seien nicht als abhängig Beschäftigte für die Klägerin tätig geworden und deshalb nicht
dem Grunde nach sozialversicherungspflichtig. Den Piloten sei freigestellt gewesen, ob
sie einen Auftrag ablehnten oder annähmen. Sie seien gegenüber der Kläger nicht
einmal verpflichtet gewesen, einen Grund für eine Auftragsablehnung zu benennen.
Eine solche freie Verfügung über die eigene Arbeitskraft spreche ganz entschieden
gegen ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis und sei als wesentliches Kriterium bei
der Beurteilung des Status der Beigeladenen zu Grunde zu legen. Dass die Beklagte
darauf abgestellt habe, nach Annahme eines Auftrages habe Weisungsgebundenheit
vorgelegen, spreche nicht gegen eine selbständige Tätigkeit. Eine solche Bindung
bestehe bei jedem freien Unternehmer, wenn er vertragsgemäß eine fristgerechte
Ausführung eines Auftrages zugesagt habe. Daraus folge nicht eine Einbindung in die
Arbeitsorganisation und eine Unterwerfung unter das Weisungsrecht der Auftraggeberin.
Die Beigeladenen hätten selbst bestimmt, dass sie zu der Zeit der Annahme des
Auftrages der Klägerin ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellen wollten. Als entscheidend
sei dabei anzusehen, dass die Verfügung über ihre Arbeitskraft nach Zeit und Dauer
ganz allein von ihnen selbst bestimmt werden konnte. Die Beigeladenen hätten bei ihrer
Tätigkeit im Wesentlichen frei bestimmen können, wie sie arbeiteten und hätten insoweit
auch keinem Weisungsrecht der Klägerin unterliegen. Soweit der Vertrag Regelungen
im Hinblick auf die Ausführung der Tätigkeit enthalte, seien diese im Wesentlichen nur
als eine Bindung der Beigeladenen an die gesetzlichen Bestimmungen des
Luftverkehrsrechts zu verstehen. Hieraus sei kein Weisungsrecht der Klägerin
abzuleiten. Zwar hätten die Beigeladenen, soweit ihre Tätigkeit für die Klägerin betroffen
sei, keine eigene Betriebsstätte unterhalten. Auch habe die Klägerin das wesentliche
Kapital zur Ausführung der Flüge - nämlich das Flugzeug selbst - jeweils zur Verfügung
gestellt. Die Investition von eigenem Kapital sei jedoch nicht entscheidend für die
Annahme von Selbständigkeit. Das Bundessozialgericht (BSG) habe dies damit
begründet, dass eine auf den Einsatz eigenen Kapitals verengte Betrachtungsweise den
vielen freiberuflichen Tätigkeiten nicht gerecht werden könne, die von Selbständigen
ausgeübt würden, deren Leistung nicht oder nicht wesentlich im Einsatz von
Geldkapital, sondern von Wissen, Fertigkeiten oder geistigem Können bestünden (BSG,
Sozialrecht -SozR- 2200 § 165 Reichsversicherungsordnung -RVO- Nr. 45).
40
Die Beigeladenen setzten in erster Linie ihre Kenntnisse und Fertigkeiten als lizenzierte
Piloten ein, so das Sozialgericht in der weiteren Begründung. Sie trügen aber auch
durchaus ein Unternehmerrisiko, indem sie sich bei Spät- oder Nichterscheinen nicht
nur schadensersatzpflichtig machten, sondern darüber hinaus eine Vertragsstrafe zu
zahlen hätten. Diese Regelung sei typisch für selbständige Vertragspartner, nicht aber
für abhängige Beschäftigungsverhältnisse. Darüber hinaus entfalle ein
Vergütungsanspruch, wenn ein Einsatz aus von der Klägerin nicht zu vertretenden
Gründen wegfalle. Dies bedeute z. B., dass die Beigeladenen bei Ausfall eines Fluges
wegen Schlechtwetters das Risiko eines Wegfalls des Vergütungsanspruchs trügen.
Eine solche Regelung sei bei einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis nicht
denkbar. Im Übrigen seien die Beigeladenen auch wirtschaftlich nicht von der Klägerin
abhängig; denn sie könnten nicht von einem Mindestumfang an Aufträgen ausgehen
und hätten keinerlei Sicherheit, wann ihnen wieder ein Auftrag erteilt werde. Auch dies
sei ein typisches Unternehmerrisiko. Im Rahmen der Gesamtabwägung überwögen die
Merkmale für eine selbständige Tätigkeit, insbesondere sei das Hauptmerkmal der
persönlichen Abhängigkeit, auf das es wesentlich ankomme, nicht erfüllt.
41
Gegen den ihr am 22.11.2004 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Beklagte am
20.12.2004 Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie ergänzend vor, der
Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster widerspreche, soweit eine Tätigkeit als
Copilot behandelt werde, dem Urteil des Bundesarbeitsgerichts (BAG) vom 16.03.1994
(Az.: 5 AZR 447/92, Urteilssammlung Krankenversicherung -USK- 9439). Danach seien
Copiloten bereits deshalb im arbeitsrechtlichen Sprachgebrauch Arbeitnehmer, weil sie
dem Weisungsrecht des jeweiligen Flugkapitäns unterlägen. Weiterhin leite das
Sozialgericht eine freie Verfügung über die Arbeitskraft daraus ab, dass es den Piloten
freigestellt sei, Aufträge abzulehnen oder anzunehmen. Hierzu habe das
Landessozialgericht (LSG) Berlin bereits mit Urteil vom 26.11.1986 (Az.: L 9 Kr 8/85,
Breithaupt 1987, 345) entschieden, dass daraus rechtlich lediglich folge, es sei kein
Dauerrechtsverhältnis, sondern es seien jeweils befristete Rechtsverhältnisse
begründet worden. Die Weisungsfreiheit erweise sich damit als die selbstverständliche
Entschließungsfreiheit, nach dem Ende einer Vertragsbeziehung eine neue zu
begründen oder dies zu unterlassen. Dasselbe gelte auch für den Umfang der
übernommenen Arbeiten. Von unternehmerischer Gestaltungsfreiheit ließe sich nicht
sprechen. Innerhalb der abgeschlossenen Verträge seien die Piloten gebunden
gewesen und hätten ihre Arbeitskraft im vereinbarten Umfang dem Betrieb zur
Verfügung stellen müssen. Auch hätten die Piloten allein ihre Arbeitskraft geschuldet,
nicht etwa ein irgendwie geartetes Ergebnis im Sinne eines Dienst- bzw. Werkvertrages.
Den Ausführungen des Sozialgerichts zum Vorliegen eines Unternehmerrisikos sei
nicht zu folgen. So habe das BSG in seiner Entscheidung vom 25.01.2001 (Az.: B 12 KR
17/00 R, USK 2001, 25) nochmals klar gestellt, dass nach ständiger Rechtsprechung
maßgebliches Kriterium für die Annahme eines Unternehmerrisikos sei, ob eigenes
Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch mit der Gefahr des Verlustes eingesetzt werde,
der Erfolg des Einsatzes der sächlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss sei.
Einem solchen Verlustrisiko seien die Beigeladenen aber nicht ausgesetzt gewesen, da
die Vergütung für tatsächlich erbrachte Leistungen gesichert gewesen sei. Auch die
sporadische Übernahme von Flügen stelle kein Indiz für eine selbständige Tätigkeit dar.
Der Gesetzgeber habe durch die Regelungen zur unständigen Tätigkeit, vgl. § 163
Sozialgesetzbuch Sechstes Buch (SGB VI), im Rahmen von
Beschäftigungsverhältnissen klar gestellt, dass die sporadische bzw. eine zeitlich
begrenzte Ausübung von Tätigkeiten nicht zwingend eine Selbständigkeit indiziere.
Auch bei der sporadischen Ausführung von Flügen sei maßgeblich, dass die
Beigeladenen kein Kapital eingesetzt hätten. Die Beklagte verweist insoweit auf ein
Urteil des LSG Baden Württemberg vom 23.01.2004 (Az.: L 4 KR 3083/02,
www.juris.de). Dort sei entschieden worden, dass ein Omnibusfahrer ohne eigenes
Beförderungsmittel nicht in der Lage sei, seine Tätigkeit selbständig auszuüben.
Schließlich indizierten auch die von den Piloten und nicht von der Klägerin zu
tragenden Ausbildungskosten im Zusammenhang mit dem Erwerb des Flugscheines
keine selbständige Tätigkeit. Vielmehr sei auf die tatsächlichen Verhältnisse bei der
statusrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit abzustellen. Sämtliche Beigeladenen hätten
vor Übernahme des ersten Auftrages seitens der Klägerin über die entsprechenden
Lizenzen verfügt.
42
Die Beklagte beantragt,
43
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster vom 07.11.2004 zu ändern und die
Klage abzuweisen, hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.
44
Die Klägerin beantragt,
45
die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster
abzuweisen, hilfsweise für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen.
46
Sie erachtet die Entscheidung des Sozialgerichts als zutreffend. Auch die
zweitinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme habe aus ihrer Sicht deutlich gemacht,
dass keine abhängige Beschäftigung vorliege. Die Indizien, die für eine selbständige
Tätigkeit sprächen, überwögen diejenigen, die dagegen sprächen.
47
Es fehle bereits an einem Weisungsrecht gegenüber den Beigeladenen. Diese seien
nicht in ihre, der Klägerin, Dienstpläne einbezogen. Vielmehr würden - nach
Auftragsannahme - die Flugzeugführer lediglich handschriftlich in einen Tagesplaner
eingetragen, in dem bereits der zugehörige Auftrag des Kunden vermerkt sei. Das
Versprechen, eine Leistung zu einem bestimmten Zeitpunkt zu erbringen oder zu einem
bestimmten Zeitpunkt fertig zu stellen, mache den Leistenden im arbeitsrechtlichen
Sinne nicht weisungsabhängig. Die von der Klägerin auftragsbezogen kontaktierten
Piloten könnten ohne jede Begründung die Auftragsdurchführung ablehnen. Die
Vergütung der Piloten erfolge auch nicht nach Stunden, wie üblicherweise ein
Arbeitnehmer. Vielmehr erhielten sie ihre Vergütung unabhängig von der konkreten
Arbeitszeit als pauschalen Tagessatz. Dabei sei dessen Höhe abhängig von der
Qualifikation des Flugzeugführers. Er erhalte beispielsweise eine identische Vergütung
für einen Flug von Münster nach Frankfurt und zurück mit einem Zeitaufwand von mehr
als vier Stunden und für einen Flug von Münster nach Mallorca und zurück mit
Aufenthalt und eigenem Zeitaufwand für den Piloten von vierzehn Stunden. Auch
spreche gegen eine abhängige Tätigkeit, dass die Piloten den Auftrag, denn sie
angenommen hätten, ohne Weiteres an einen Dritten weitergeben könnten. Nicht
abgestellt werden dürfe auf den konkret angenommen Auftrag. Es liege in der Natur der
Sache, dass dieser dann zu einem bestimmten Zeitpunkt an einem bestimmten Ort auch
ordnungsgemäß durchgeführt werden müsse. Dies gelte jedoch für jeden Auftrag eines
Selbständigen, der sich regelmäßig zu einer termingerechten Erledigung verpflichte. Für
die Beigeladenen habe auch keine fachliche Weisungsbindung bestanden. Jeder Pilot
habe in eigener Verantwortung die luftverkehrsrechtlichen Vorschriften zu beachten.
Wenn die Flugroute nicht wie bei Standardflügen feststehe, werde sie von den Piloten
selbst erarbeitet. Diese holten auch selbständig die Wetterinformationen ein und
checkten den Luftraum und das Flugzeug.
48
Auch seien die Beigeladenen weder organisatorisch noch räumlich in ihren, den Betrieb
der Klägerin, eingegliedert. Einer Eingliederung in den Betrieb stehe schon die
Möglichkeit der Piloten, über Arbeitszeit und Arbeitskraft frei zu verfügen, insbesondere
durch das Ablehnen einzelner Aufträge, entgegen. Auch sonst organisierten sie sich
selbst, indem sie beispielsweise die Flüge selbst vorbereiteten, zum Beispiel durch
Erarbeiten der Flugrouten und Einholen der Wetterinformationen. Die Beigeladenen
verfügten auch über eine eigene Betriebsstätte, wenn auch nicht im überkommenen
Sinne. Sie arbeiteten im "Home-Office" und erstellten dort beispielsweise die Flugrouten
und die Rechnungen.
49
Es bestehe auch ein unternehmerisches Risiko für die Beigeladenen. Eine Investition
von eigenem Kapital sei dabei nicht entscheidend für die Annahme von Selbständigkeit.
Eine derart eingeschränkte Betrachtungsweise werde den vielen freiberuflichen
Tätigkeiten nicht gerecht, die von Selbständigen ausgeübt würden, deren Leistung nicht
50
oder nicht wesentlich im Einsatz von Geldkapital, sondern von Wissen, Fertigkeiten und
geistigem Können bestehe. Wichtiger sei vielmehr die Beurteilung, ob das
Vertragsverhältnis tatsächlich noch Chancen für eine eigenständige unternehmerische
Tätigkeit ermögliche. Die Beigeladenen unterlägen einem Unternehmerrisiko insoweit,
als ihr Einkommen abhängig sei von tatsächlich geführten Aufträgen. Bestehe kein
Bedarf oder biete ihnen die Klägerin keinen Auftrag an, so erzielten sie keine Einkünfte.
Ein Arbeitgeber hingegen, der seinen Arbeitnehmer nicht beschäftigen könne oder
wolle, gerate gemäß § 615 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) in Annahmevollzug und sei
zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Vergütung verpflichtet. Weiter bestehe ein
Unternehmerrisiko insoweit, als sich die Beigeladenen für den Fall einer
nichtvertragsgemäßen Durchführung des Auftrages nicht nur schadensersatzpflichtig
machten, sondern darüber hinaus auch eine Vertragsstrafe zahlen müssten. Eine solche
Regelung sei typisch für einen Selbständigen und nicht für einen Arbeitnehmer.
Schließlich sei der Einsatz eines Flugzeuges nicht vergleichbar demjenigen eines
Lastkraftwagens oder Omnibusses. Der Betrieb von Luftfahrzeugen unterliege nach dem
Luftverkehrsgesetz verschärften Bestimmungen. Das Kapital der Beigeladenen sei die
mit erheblichen finanziellen Mitteln erworbene Fluglizenz und das damit verbundene
Wissen und Können. Um seine Lizenz aufrechtzuerhalten, müsse der Pilot ständig
investieren; anderenfalls erleide er den Totalverlust seines eingesetzten Kapitals.
Schließlich spreche gegen eine abhängige Beschäftigung, dass den Beigeladenen z. B.
kein Urlaub und keine Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle zustehe. Auch
Weiterbildungskosten, die zum Erhalt der Lizenz erforderlich seien, trage nicht sie,
sondern trügen die Beigeladenen selbst. Diese seien auch nicht für sie, die Klägerin, als
einziger Auftraggeberin tätig, sondern für mehrere Fluggesellschaften sowie für
Privatpersonen. Es fehle daher auch an einer wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihr.
Der Senat hat im Termin zur Erörterung des Sachverhalts am 31.03.2006 umfangreich
die Klägerin sowie die jetzigen und früheren Beigeladenen zu 1., 4., 9. und 10. gehört.
Ergänzend hat der Geschäftsführer der Klägerin auf Nachfrage erklärt, eine Abgrenzung
der abhängig beschäftigten Piloten in der Firma zu den freiberuflichen könne er mit
einem Sprichwort umschreiben: "Wer nicht fliegt, der fliegt", d. h. dass sich die fest
angestellten Piloten selbstverständlich die Aufträge nicht aussuchen und diese auch
nicht absagen könnten. Vielmehr würden sie innerhalb der vertraglichen Gegebenheiten
eingeteilt und müssten den jeweiligen Auftrag durchführen. Die fest angestellten Piloten
verfügten zum Teil über eigene Büros in den Betriebsräumen der Klägerin. Sie übten
neben der fliegerischen Tätigkeit auch eine solche im Büro der Klägerin aus. Sie hätten
zum Teil Rufbereitschaft, d. h. sie müssten tätig werden, wenn "ad hoc" ein Auftrag
eingehe. Die gesamte Abwicklung dieser Arbeitsverhältnisse sei natürlich anders
geregelt als gegenüber den freiberuflichen Mitarbeitern, d. h. Monatsvergütung,
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall, Urlaubs-, Weihnachtsgeld usw. Bezüglich der
Flugrouten sei es so, dass die Klägerin einen Piloten beschäftige, der zum Teil
auftragsbezogene Anfragen im Rahmen der Auftragsabwicklung seitens des
nichttechnischen Personals beantworte, diesem also bei der Gestaltung und
Abwicklung der Aufträge helfe sowie die Flüge und Flugrouten vorbereite. Es handele
sich um wechselnde Mitarbeiter. In der Regel sei es so, dass die fest angestellten
Piloten sämtliche Unterlagen, die sie für die Durchführung eines Fluges benötigten, wie
Angaben über das Wetter, Flugpläne, Flugroute usw., gestellt bekämen. Manchmal sei
es auch so, dass die fest angestellten Piloten sich die Flugrouten selbst ansähen und
diese ausarbeiteten. Selbstverständlich trage die Klägerin bei den fest angestellten
Piloten auch die Kosten, beispielsweise für Fortbildung, Lizenzen usw., und stelle die
entsprechenden Uniformen. Kein freiberuflich für sie tätig werdender Pilot übe
51
Tätigkeiten innerhalb des "Flugbüros" aus. Die Beigeladenen haben auf Anforderung
des Senates den Umfang ihrer Tätigkeit als Piloten im Einzelnen aufgeschlüsselt.
Danach sind sie in großem Umfang, zum Teil mit ca. 200 Einsätzen im Jahr, und für
vielfältige Auftraggeber tätig geworden.
Auf Nachfrage hat die Beklagte ergänzend mitgeteilt, dass keine weiteren gerichtlichen
Verfahren der ehemaligen Beigeladenen zu 1. bis 13. anhängig sind. Der Beigeladene
zu 4. habe zwar zunächst ein eigenes Verfahren geführt, die am 18.10.2002 zum
Sozialgericht Münster erhobene Klage jedoch mit Erklärung vom 27.12.2002
zurückgenommen. Der Beigeladene zu 10. habe keine Klage anhängig gemacht.
52
Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf den Inhalt der
Prozess- sowie der Verwaltungsakte, der beigezogenen Verwaltungsakten der
Beigeladenen zu 1) - 13) sowie der entsprechenden Prozessakten der Einzelverfahren
der Beigeladenen zu 1) - 13) Bezug genommen, die dem Senat vorgelegen haben und
ihrem wesentlichen Inhalt nach Gegenstand der mündlichen Verhandlung und
Entscheidung gewesen sind.
53
Entscheidungsgründe:
54
Die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster
vom 07.11.2004 hat keinen Erfolg.
55
Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt worden. Eine
anderweitige Rechtshängigkeit von Verfahren, die die Beigeladenen als Kläger führen,
steht dem vorliegenden Streitverfahren auch nicht entgegen; denn solche Verfahren
sind nicht anhängig.
56
Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat mit dem o. g.
Gerichtsbescheid zu Recht entschieden, dass u. a. bei den Beigeladenen zu 4) und 10)
- bzgl. der übrigen Beigeladenen waren erstinstanzlich noch keine
Unterwerfungsvergleiche geschlossen worden - im Verhältnis zur Klägerin keine dem
Grunde nach sozialversicherungspflichtige Tätigkeit vorliegt. Der angefochtene
Bescheid der Beklagten ist rechtswidrig.
57
Gemäß § 7 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) ist Beschäftigung die nicht
selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte für eine
Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die
Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des
BSG (SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m. w. N.) setzt eine Beschäftigung voraus, dass der
Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in
einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb
eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung
umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine
selbständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das
Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene
Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit
gekennzeichnet. Eine selbständige Tätigkeit kann auch im Rahmen eines freien
Dienstvertrages im Sinne des bürgerlichen Rechts ausgeübt werden (BSG SozR 2200 §
165 Nrn. 45 und 96). Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbständig tätig ist, hängt
davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der
58
Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab,
geben letztere den Ausschlag ( BSG SozR 2200 § 1227 Nr. 8; SozR 3-2400 § 7 Nr. 13,
S. 31 f.; SozR 3-2400 § 7 Nr. 20, S. 78; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung
Bundesverfassungsgericht -BVerfG-, Kammerbeschl. vom 20.05.1996, SozR 3-2400 § 7
Nr. 11).
In der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls ist der Senat zu der
Überzeugung gelangt, dass die Beigeladenen zu 4. und 10. bei der Klägerin nicht
abhängig beschäftigt waren/sind.
59
Der "Dienstvertrag über freie Mitarbeit ("Freelance") eines Flugzeugführers im
Flugbetrieb eines Luftfahrtunternehmens" betont bereits durch die Bezeichnung sowie
durch die in § 1, S. 2 des Vertrages enthaltene Präambel, dass kein
sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis - und zwar von beiden Seiten -
gewollt sei. Der Vertragsbezeichnung, die den tatsächlichen Umständen eines
Vertragsverhältnisses zuzurechnen ist, kommt im Rahmen der Gesamtwürdigung
jedenfalls dann indizielle Bedeutung zu, wenn sie - wie hier, siehe nachfolgende
Darstellung - dem festgestellten sonstigen tatsächlichen Verhältnis nicht offensichtlich
widerspricht und sie durch weitere Aspekte gestützt wird (vgl. BSG SozR 2200 § 1227
Nr. 17, S. 38 f.).
60
Ausgehend von dem vereinbarten Rahmenvertrag ergibt sich zwar kein durchgehend
einheitliches Bild, die für eine freie Mitarbeitertätigkeit sprechenden Elemente
überwiegen aber bei Weitem: Dem Mitarbeiter werden - anders als in der Regel bei
abhängiger Beschäftigung - kein Urlaubs- und Weihnachtsgeld, keine Über- oder
Mehrarbeits- sowie Sonntagszuschläge bzw. keine Lohnfortzahlung im Krankheitsfall
gewährt (siehe insoweit BSG USK 2004, 25), ebenso wenig erhalten sie bezahlten
Urlaub. Die tatsächliche Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub wäre sogar ein
gewichtiges Indiz für das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses (vgl. BSG SozR
3-2400 § 7 Nr. 19, S. 71). Selbständigen räumt das Gesetz Ansprüche auf
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gegenüber ihren Vertragspartnern nicht ein. Diese
setzen eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft regelmäßig mit der Gefahr des
Verlustes ein (BSG SozR 3-2400 § 7 Nr. 13, S. 36 m. w. N.). Fällt ihre Arbeitskraft
krankheitsbedingt aus und unterbleibt deshalb die versprochene Arbeitsleistung, haben
sie in aller Regel keinen Anspruch auf die Gegenleistung (vgl. BSG USK 2005, 25 m. w.
N.). So liegt es hier. Die Vergütung wird auch nicht in Abhängigkeit zum konkret
geleitsteten Arbeitsumfang, sondern lediglich anknüpfend an den zeitlichen Aufwand für
die Tätigkeit in Pauschalen (voller oder halber Einsatztag, vgl. § 3 des Vertrages)
gezahlt. Nach § 1, S. 3 des Vertrages steht es dem Mitarbeiter - in Kenntnis des
konkreten Auftrages - frei, diesen nicht zu übernehmen; die Klägerin trifft keine
Beschäftigungspflicht (§ 1 Abs. 1 und 3 des Vertrages: "gelegentlich bei Bedarf"), den
Piloten keine Verpflichtung, bestimmte Mindestflugzeiten für die Klägerin zu
absolvieren. Allerdings ist insoweit zu berücksichtigen, dass es sich um einen
Rahmenvertrag, der die Abwicklung konkreter, im Einzelnen zu vereinbarender Aufträge
regelt, handelt, während die jeweiligen Aufträge unter Bezugnahme auf den
Rahmenvertrag mündlich festgelegt werden. Die Rechnungslegung durch den
Mitarbeiter spricht ebenso eher für eine freie Tätigkeit, gleichermaßen die kurzen
Verfallfristen für alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis (§ 14 des
Vertrages) und das gänzliche Entfallen des Vergütungsanspruchs bei Wegfall eines
vereinbarten Einsatzes aus von der Klägerin nicht zu vertretenden Gründen (§ 2, S. 6
des Vertrages); diese Art der Entlohnung ist für abhängig Beschäftigte nicht üblich.
61
Gleiches gilt für die vereinbarten Vertragsstrafen (§ 11 des Vertrages), die im Verhältnis
zu abhängig Beschäftigter eher unüblich sind.
Bestimmte Regelungen des Vertrages lassen sich aus Sicht des Senates - unabhängig
von einer Zuordnung zu einer abhängigen oder freien Tätigkeit - allein aus der
Besonderheit der zu verrichtenden Dienstleistung herleiten. Die Klägerin als
Luftfahrtunternehmerin hat von Gesetzes wegen dafür Sorge zu tragen, dass nur solche
Personen als Flugzeugführer eingesetzt werden, die die gesundheitlichen und
rechtlichen Voraussetzungen dafür erfüllen. Allein diesem Umstand tragen die
Regelungen der §§ 4, S. 1 und 2, 5, 6 und 7 des Vertrages Rechnung, letztere deshalb,
weil sich Tätigkeiten anderer Art auf die luftverkehrsrechtlich zulässige Flugdienstzeit
auswirken können, die die Klägerin zu überwachen verpflichtet ist.
62
Eher für eine abhängige Tätigkeit spricht dagegen die Zuweisung "anderer zumutbarer
Tätigkeiten" an den Piloten (§ 1, S. 5 des Vertrages), dessen Verpflichtung, sich an die
Weisungen der N-Geschäftsleitung sowie der von ihr bevollmächtigten Personen zu
halten (§ 4, S. 3 des Vertrages) und die bei abhängigen Beschäftigungsverhältnissen
übliche dreimonatige Kündigungsfrist (§ 12, S. 2 des Vertrages). Letzterer dürfte
allerdings im Hinblick auf die fehlende Beschäftigungspflicht der Klägerin bzw.
Verpflichtung des Piloten, in bestimmtem Umfang für die Klägerin tätig zu werden, kaum
Bedeutung zukommen. Wie insbesondere die tatsächliche Handhabung des Vertrages
des Beigeladenen H zeigt, können - vertragskonform - zum Teil monate- bzw.
jahrelange Pausen zwischen den einzelnen Einsätzen des Piloten für die Klägerin
liegen. Vertraglich ist weiter eine höchstpersönliche Erbringung der Dienstleistung
vorgesehen (§ 2, S. 1 des Vertrages), eine eher für abhängige
Beschäftigungsverhältnisse typische Regelung.
63
Unter Einbeziehung der tatsächlichen Umsetzung des Vertrages unterliegt es jedoch
keinen Zweifeln, dass keine abhängige Beschäftigung der Beigeladenen zu 4. und 10.
vorlag bzw. vorliegt.
64
Die Weisungsgebundenheit als Zeichen der persönlichen Abhängigkeit in einem
Arbeits- und Beschäftigungsverhältnis ist nach der Rechtsprechung des BSG und des
Bundesarbeitsgerichts (BAG) ein zentrales Abgrenzungskriterium. Das BSG hat im
Zusammenhang mit der rechtlichen Beurteilung von Lehrtätigkeiten ausgeführt, die
Tätigkeit eines Dozenten sei nicht allein deshalb als abhängige Beschäftigung
anzusehen, weil der Bildungsträger den äußeren Ablauf der Lehrtätigkeit bestimme. Der
Lehrbetrieb könne sowohl in allgemein bildenden Schulen, Hoch- und Fachschulen als
auch in Volkshochschulen regelmäßig nur dann sinnvoll vonstatten gehen, wenn die
vielfältigen Lehrveranstaltungen in einem Gesamtplan räumlich und zeitlich aufeinander
abgestimmt würden (vgl. BSG SozR 2200 § 165 Nr. 36; SozR 2200 § 165 Nr. 45 S. 66).
Allein aus dieser geminderten "Autonomie" der Dozenten (BSG SozR 2200 § 165 Nr. 45
S 66) oder allein aus der Tatsache, dass Dozenten an Prüfungen mitwirken und sich bei
der Gestaltung ihres Unterrichts an Prüfungserfordernissen ausrichten müssten, dürfe
jedoch nicht auf ihre Weisungsgebundenheit geschlossen werden. Weisungsfrei seien
solche Tätigkeiten, bei denen einem Beschäftigten zwar die Ziele seiner Tätigkeit
vorgegeben sein könnten, jedoch die Art und Weise, wie er diese erreiche, seiner
eigenen Entscheidung überlassen bleibe (BSG SozR Nr. 72 zu § 165 RVO). Auch
Selbständige könnten in ihren Handlungsmöglichkeiten begrenzt sein, allerdings nicht
durch Einzelanordnungen, sondern durch Regeln oder Normen, die die Grenzen ihrer
Handlungsfreiheit mehr in generell-abstrakter Weise umschrieben (BSG SozR 2200 §
65
165 Nr. 45 S. 67). Die genannten Kriterien sind auf die Tätigkeit von Flugzeugführern
übertragbar. Auch diese sind durch vielfältige gesetzliche, technische und
flugtechnische Vorgaben bei der Erbringung der Arbeitsleistung eingeschränkt, die u. a.
im Flugbetriebshandbuch und Technischen Handbuch (§ 4 S. 1 und 2 des Vertrages).
Gleiches gilt für die im jeweiligen Einzelfall vorgegebenen Eckpunkte des Auftrages,
wie Abflugzeit, Ziel des Fluges, Abflug- und Zielflughafen, zu transportierende Güter
bzw. Personen. Die Festlegung dieser Eckpunkte ist jedoch nicht Ausdruck des
Weisungsrechts der Klägerin, sondern bildet die notwendige Konkretisierung des
jeweiligen Einzelauftrages. Die Klägerin hat jedoch darüber hinausgehend, wie die
Beweisaufnahme deutlich gemacht hat, lediglich generell-abstrakte Vorgaben gemacht,
betreffend insbesondere die Kleidung und den Verhaltenskodex der Piloten bei
Ausführung des jeweiligen Auftrages. Darüber hinausgehend hat sie sich in die
Einzelheiten der Abwicklung des Auftrages in keiner Weise und in keinem einzigen Fall
eingemischt und Vorgaben gemacht. Dieses an sich sehr starke Indiz für eine
selbständige Tätigkeit ist jedoch dahingehend zu relativieren, dass sich die Klägerin
ihren abhängig beschäftigten Flugzeugführern gegenüber nicht anders verhalten hat.
Wie der Geschäftsführer der Klägerin sehr plastisch auf den Punkt gebracht hat,
unterscheiden sich die abhängig beschäftigten Piloten von den Freelancern lediglich
durch den Umstand, dass erstere ihnen übertragene Aufträge durchführen müssen.
Dagegen stand und steht es den Beigeladenen zu 4. und 10. jederzeit frei, Aufträge -
aus welchen Gründen auch immer - abzulehnen. Das Weisungsrecht des Arbeit- bzw.
Auftraggebers wird - wie die Klägerin zu Recht betont hat - im Übrigen bei Diensten
höherer Art, wie hier, sehr eingeschränkt ausgeübt und zur funktionsgerechten
dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess verfeinert sein (BSG USK 2001, 25).
Auch wenn die Beklagte mit dem Hinweis auf die Möglichkeit, auch unstete - abhängige
- Beschäftigungsverhältnisse zu begründen, nicht Unrecht hat, sieht der Senat im
konkreten Fall keinen Anhaltspunkt für die Eingliederung der Beigeladenen in den
Betrieb der Klägerin. Die jeweiligen Einsätze der Piloten sind auf das Fliegen
beschränkt, in den Betriebsräumen der Klägerin halten sie sich nie auf. Auch ist die
zeitliche Beanspruchung durch die einzelnen Aufträge derart gering sowie die
Auftragsfolge willkürlich, so dass dadurch keine Verfügungsmacht der Klägerin über die
Arbeitskraft der Beigeladenen begründet werden kann. Diese sind auch nicht einmal in
einem alle Piloten umfassenden Einsatzplan der Klägerin aufgeführt. Vielmehr findet,
wie der Geschäftsführer der Klägerin nachvollziehbar bekundet hat, lediglich ein Eintrag
in den jeweiligen Tagesplaner statt. Dass die Verfügungsgewalt der Beigeladenen über
ihre Arbeitskraft bei diesen selbst liegt, ergibt sich sehr anschaulich auch aus der von
den diesen gefertigten Aufstellung der jeweiligen Flüge und Auftraggeber. Eine
besondere Bevorzugung der Klägerin als Auftraggeberin kommt darin nicht zum
Ausdruck, geschweige denn eine Fixierung auf nur einen einzigen Auftraggeber, was
eher für eine abhängige Beschäftigung sprechen würde. Auch wirtschaftlich sind die für
Klägerin durchgeführten Flüge nicht von wesentlicher Bedeutung für die Beigeladenen.
Diese üben Hauptbeschäftigungen neben der Durchführung von Flugaufträgen aus und
sind für vielfältige Auftraggeber tätig. Sie verfolgen vielmehr mit dem Tätigwerden für die
Klägerin eigene Zwecke: neben der Erzielung von Einnahmen auch die Erfüllung von
Auflagen zur Aufrechterhaltung der Fluglizenzen; denn es sind insoweit bestimmte
Mindestflugzeiten nachzuweisen. Auch haben sie ein eigenes Interesse daran, dass die
Flüge für die Klägerin möglichst umfassend und reibungslos organisiert und
durchgeführt werden, weil sich daraus weitere Aufträge für sie bei der Klägerin und bei
anderen Fluggesellschaften ergeben können. Sie leisten damit letztlich Arbeit zur
Förderung ihrer eigenen unternehmerischen Tätigkeit, nicht aber fremdbestimmte Arbeit
66
in wirtschaftlicher Abhängigkeit für die Klägerin (BAGE 51, 337).
Dass bei den Beigeladenen zu 4. und 10. das Unternehmerrisiko fehlen soll, wie die
Beklagte vorträgt, vermag der Senat ebenfalls nicht zu stützen. Zwar stellt die Klägerin
mit dem Flugzeug das notwendige Arbeitsmittel. Diese trägt auch die sächlichen Kosten
des Fluges, wie Kerosin, Versicherungen und Flughafengebühren. Ein
Unternehmerrisiko ist zwar nicht nur dann zu bejahen, wenn der Erfolg eines
Kapitaleinsatzes ungewiss ist bzw. die Chance zur Akkumulation des eingesetzten
Kapitals gegeben ist. Es ist auch dann vorhanden, wenn keine Gewähr besteht, für eine
konkrete Arbeitsbelastung ein bestimmtes Honorar zu erhalten (vgl. Bayerisches LSG,
Urt. vom 21.12.2004, Az.: L 5 KR 210/03, www.sozialgerichtsbarkeit.de). Diese
Gesichtspunkte treffen zumindest insoweit zu, als die Beigeladenen die kompletten
Kosten der Erhaltung ihrer Fluglizenzen sowie die Kosten für die Uniform, die
Fahrtkosten zu den Einsatzorten und das Kartenmaterial selbst tragen. Auch können sie
weder mit der Erteilung regelmäßiger Aufträge rechnen, wodurch sich der Kapitaleinsatz
amortisieren würde, noch können sie sicher sein, dass jeder Arbeitseinsatz abrechenbar
ist. Nach § 3, S. 7 des Vertrages entfällt die Vergütung für nicht vollständig beendete
Einsätze, u. U. bei verspätetem Eintreffen des Piloten am Startflughafen (§ 2 S. 4 des
Vertrages) sowie in den Fällen, in denen ein vereinbarten Einsatz aus Gründen entfällt,
die die Klägerin nicht zu vertreten hat (§ 2, S. 6 des Vertrages). In all diesen Fällen
haben die Beigeladenen aber u. U. bereits Arbeitszeit in die Vorbereitung der Flüge und
in die Anreise investiert, die ihnen dann jedoch nicht vergütet wird.
67
Schließlich bleibt noch besonders zu betonen, dass die Beigeladenen nach den
Ermittlungen des Senats nicht allein für die Klägerin tätig sind, sondern für zahlreiche
andere Auftraggeber fliegen. Schon dies spricht gegen die abhängige Beschäftigung.
68
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i. V. m. § 54
Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
69
Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, vgl. §
160 Abs. 2 Nr. 1 SGG, zugelassen.
70
Grundlage der Streitwertbemessung ist § 13 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 47 Abs. 2 S. 1
Gerichtskostengesetz (GKG).
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