Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 7 B 172/09 AS ER

LSG NRW (antragsteller, bundesrepublik deutschland, vorläufiger rechtsschutz, einreise, prüfung, arbeitsmarkt, brd, beschwerde, eugh, hauptsache)
Landessozialgericht NRW, L 7 B 172/09 AS ER
Datum:
25.03.2010
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
7. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 7 B 172/09 AS ER
Vorinstanz:
Sozialgericht Gelsenkirchen, S 6 AS 115/09 ER
Sachgebiet:
Grundsicherung für Arbeitssuchende
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des
Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 21.04.2009 wird zurückgewiesen. Die
Antragsgegnerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Antragstellers
in beiden Instanzen.
Gründe:
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I.
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Die Beteiligten streiten darüber, ob die Antragsgegnerin verpflichtet ist, dem
Antragsteller vorläufig Regelleistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch
(SGB II) zu gewähren.
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Der 1967 geborene Antragsteller ist italienischer Staatsangehöriger. Er reiste 1981 mit
seiner Mutter und seinem jüngerem Bruder in die Bundesrepublik Deutschland (BRD),
wo sein Vater und sein älterer Bruder bereits beruflich tätig waren, ein. Er besuchte
überwiegend in Italien acht Jahre die Schule, machte keine Lehre und übte sodann
verschiedene ungelernte Tätigkeiten in Gewerbe und Gastronomie aus. Der
Antragsteller war zudem seit 1982 strafrechtlich in Erscheinung getreten. Das
Landgericht C verurteilte den Antragsteller 1992 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier
Jahren und sechs Monaten. Mit Ausweisungsverfügung vom 29.03.1995 wurde der
Antragsteller nach § 46 Nr. 2 i.V.m. § 45 Ausländergesetz (AuslG; vom 09.07.1990) für
dauernd aus dem Gebiet der BRD ausgewiesen. Nachdem der Antragsteller im Besitz
einer belgischen Aufenthaltsgenehmigung war, erfolgte im Juni 2003 die Abschiebung
nach Belgien.
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Nach eigenen Angaben hielt sich der Antragsteller in den folgenden Jahren in Belgien
und Italien auf. Auf Antrag des Antragstellers befristete die Stadt C nach § 63 AuslG die
Wirkung der Abschiebung nach § 8 Abs. 2 AuslG auf den 28.02.2006.
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Der Antragsteller reiste im Februar 2007 wieder in die BRD ein. Er beantragte eine
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Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Freizügigkeitsgesetz (FreizügG/EU) und gab als
Grund seines Aufenthaltes die Suche nach einem Arbeitsplatz an. Die Bescheinigung
wurde ihm am 16.04.2007 ausgestellt. Der Antragsteller meldete sich im März 2007
arbeitslos. Er wohnte zunächst bei seinen Eltern, dann in der Obdachlosenunterkunft
und hat seinen Wohnsitz nach Auskunft der Ausländerbehörde zum 15.12.2009 wieder
in der Istraße xx in I1 polizeilich angemeldet. Seit seiner Einreise ist der
drogenabhängige Antragsteller wieder strafrechtlich in Erscheinung getreten.
Er beantragte im Dezember 2008 Grundsicherung. Dabei gab er an, dass er in der
städtischen Notunterkunft lebe. Die Antragsgegnerin lehnte mit Bescheid vom
08.12.2008 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 02.03.2009 die
Gewährung von Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II ab,
weil der Antragsteller offensichtlich zur Arbeitsaufnahme eingereist sei. Daher sei der
Anspruch nach § 7 Abs. 1 S. 2 SGB II, auch unter Berücksichtigung der Regelungen des
FreizügG/EU, ausgeschlossen.
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Hiergegen hat der Antragsteller zum einen Klage beim Sozialgericht (SG)
Gelsenkirchen erhoben (S 6 AS 108/09) und zum anderen einen Antrag auf Gewährung
einstweiligen Rechtsschutzes gestellt.
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Das SG hat die Antragsgegnerin mit Beschluss vom 21.04.2009 verpflichtet, dem
Antragsteller ab dem 08.04.2009 für sechs Monate Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts ohne Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von monatlich 351,-
EUR zu gewähren.
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Gegen den ihr am 28.04.2009 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin am
15.05.2009 Beschwerde eingelegt. Der Wortlaut des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II sei
erfüllt. Für eine einschränkende Auslegung lediglich auf Fallgestaltungen der
erstmaligen Einreise oder aber für einen Ausschluss der Anwendbarkeit für Zeiten nach
Ablauf des dreimonatigen Aufenthalt gebe es weder nach dem Willen des nationalen
Gesetzgebers noch nach dem Gemeinschaftsrecht Raum. Zudem sei die Vorschrift des
§ 7 Abs. 1 S. 2 SGB II europarechtskonform. Ein Verstoß gegen Art. 12 EG liege nicht
vor. Aus der Richtlinie (RL) 2004/38 EG werde gemäß § 24 Abs. 2 RL ein Ausschluss
der EU-Bürger für die beitragsunabhängigen Sozialleistungen ermöglicht in den Fällen,
in denen die Einreise zur Arbeitsuche erfolge.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Beschluss des SG vom 21.04.2009 abzuändern und den Antrag abzulehnen.
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Der Antragsteller beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Er verweist auf die Entscheidung des SG.
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Der Senat hat in Kenntnis des Versicherungsverlaufes der Deutschen
Rentenversicherung Westfalen vom 03.05.2009 und des Kontenklärungsverfahrens
einen Lebenslauf, die Nachweise über die Bemühungen zur Erlangung einer
Beschäftigung und eine Einverständniserklärung für die Beiziehung der Ausländerakte
angefordert. Die Unterlagen sind mit Schriftsatz vom 19.02.2010 vorgelegt worden. Der
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Antragsteller teilte ergänzend mit, dass er im Monat Oktober 2009 in einer Pizzeria
ausgeholfen und hierfür einen Lohn von 140,- EUR erzielt habe. Belege hierzu konnte
er nicht vorlegen. Die Ausländerakte wurde vom Senat sodann beigezogen. Wegen des
Ergebnisses der Ermittlungen wird auf den Schriftsatz des Antragstellers vom
19.02.2009 nebst Anlagen sowie den Inhalt der Ausländerakte Bezug genommen.
Das SG hat die Antragsgegnerin mit weiterem Beschluss vom 20.10.2009 verpflichtet,
dem Antragsteller vorläufig ab 07.10.2009 für den Zeitraum von sechs Monaten
Regelleistungen in Höhe von 351,- EUR unter einmaliger Anrechnung eines
Einkommens in Höhe von 140,- EUR im Monat Oktober 2009 zu gewähren (S 6 AS
281/09 ER). Das Beschwerdeverfahren ist bei dem erkennenden Senat anhängig (L 7 B
402/09 AS ER).
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II.
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Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG)
Gelsenkirchen vom 21.04.2009 ist zulässig, in der Sache jedoch unbegründet.
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Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung
eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn
eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile notwendig erscheint
(Regelungsanordnung). Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen
eines Anordnungsanspruchs, d. h. des materiellen Anspruchs, für den vorläufiger
Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, d. h. die
Unzumutbarkeit voraus, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in
der Hauptsache abzuwarten. Können ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes
schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen entstehen, die
durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, sind die
Erfolgsaussichten der Hauptsache nicht nur summarisch, sondern abschließend zu
prüfen. Scheidet eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren
aus, ist auf der Grundlage einer an der Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes
orientierten Folgenabwägung zu entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005 - 1
BvR 569/05 -, BVerfGK 5, 237).
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Das SG hat die Antragsgegnerin zu Recht einstweilen verpflichtet, dem Antragsteller ab
dem 08.04.2009 vorläufig für die Dauer von sechs Monaten, längstens bis zu einer
Entscheidung in der Hauptsache, Regelleistungen zu gewähren. Dem Antragsteller
steht bei der gebotenen summarischen Prüfung die Leistung zu. Der Antragsteller hat
sowohl einen Anordnungsanspruch als auch einen Anordnungsgrund hinreichend
glaubhaft gemacht.
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Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II erhalten Leistungen nach diesem Buch Personen, die
das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben bzw.
die Altersgrenze nach § 7a SGB II noch nicht erreicht haben, erwerbsfähig und
hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik
Deutschland haben. Hilfebedürftig ist nach § 9 Abs. 1 SGB II, wer seinen
Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in
einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus
eigenen Kräften und Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit
oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die
erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder von Trägern
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anderer Sozialleistungen erhält.
Der Antragsteller ist Berechtigter im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB II. Er hat das 15.
Lebensjahr vollendet und noch nicht die Altersgrenze erreicht, ist erwerbsfähig und hat
seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der BRD. Der Antragsteller ist auch hilfebedürftig
nach § 9 Abs. 1 SGB II. Er verfügt über kein Einkommen und Vermögen. Insbesondere
sind keine Anhaltspunkte aus der Akte ersichtlich, dass er in dem hier maßgeblichen
Zeitraum von den Eltern finanzielle Unterstützung erhielt oder Einkommen erzielt hat.
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Ob dem Anspruch des Antragstellers die Vorschrift des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II
entgegensteht, ließ sich im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht abschließend
feststellen.
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Zwar sind nach dem Wortlaut dieser Norm die Voraussetzungen für den
Leistungsausschluss nach summarischer Prüfung erfüllt. Denn der Antragsteller ist als
italienischer Staatsbürger Ausländer. Er zählt als EU-Bürger zu den sogn. "Alt-
Unionbürgern" (vgl. hierzu Husmann, NZS 2009, 652, 655 f.; Husmann, NZS 2009, 547
ff.; Brühl-Schoch in LPK, 3. Auflage 2009, § 7 Rn. 22). Das Aufenthaltsrecht des
Antragstellers ergibt sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche nach § 2 Abs. 2 Nr.1 2.
Alt. FreizügG/EU. Zum einen hat der Antragsteller als Grund für seine Einreise im
Februar 2007 die Suche nach einem Arbeitsplatz angegeben. Zum anderen ist ein
sonstiges Aufenthaltsrecht nach summarischer Prüfung nicht ersichtlich. Denn auch der
(spätere) Vortrag, die Einreise sei familiär bedingt gewesen, weil die Eltern und der
Bruder in der BRD leben, ermöglicht keine andere vorläufige rechtliche Beurteilung.
Nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 FreizügG/EU sind freizügigkeitsberechtigte
Familienangehörige der Ehegatte und die Verwandten in absteigender Linie der in § 2
Abs. 2 Nr. 1 bis 5 genannten Personen oder ihrer Ehegatten, die noch nicht 21 Jahre alt
sind sowie die Verwandten in aufsteigender und absteigender Linie der in § 2 Abs. 2 Nr.
1 bis 5 und 7 genannten Personen oder ihrer Ehegatten, denen diese Personen oder
ihre Ehegatten Unterhalt gewähren. Diese Voraussetzungen sind im Falle des
Antragstellers im hier streitigen Zeitraum nicht erfüllt. Der Antragsteller ist nach eigenem
Vortrag einmalig im Oktober 2009 einer - auch auf Nachfrage nicht näher quantifizierten
und qualifizierten - Aushilfstätigkeit nachgegangen, für die er 140,- EUR erhalten haben
will. Eine Glaubhaftmachung von Tatsachen, die eine Einstufung als Arbeitnehmer nach
§ 2 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 FreizügG/EU ermöglichen, liegt somit nicht vor.
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In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob die Regelung des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2
SGB II, die einen Leistungsausschluss ohne entsprechende Öffnungsklausel
insbesondere für Alt-Unionsbürger normiert, mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
(vgl. u.a. LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 23.07.2008 - L 7 AS 3031/08 ER-B;
LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 08.06.2009 - B 34 AS 790/09 B ER; SG
Reutlingen, Urteil vom 29.04.2008 - S 2 AS 295 2/07; LSG NRW, Beschluss vom
16.07.2008 - L 19 B 111/08 AS ER; Brühl/Schoch in LPK, § 7 Rn. 20 ff.; Schreiber info
also 2008, 3 ff. und 2009,, 195 ff.; Kunkel/Frey, ZFSH 07/2008, 387 ff.; Husmann, NZS
2009, 547 ff., 652 ff.; Hailbronner, ZFSH 2009, 195 ff.; Dr. Piepenstock, jurisPR-SozR,
23/09 Anm. 1). Diese Frage lässt sich im Eilverfahren nicht abschließend klären. Eine
Vorlagepflicht der deutschen Gerichte an den Europäischen Gerichtshof, der für die
Auslegung der hier in Betracht kommenden Art. 39 und 12 EGV zuständig ist, besteht
indes nur für das Hauptsacheverfahren, nach h.M. aber nicht für das einstweilige
Rechtsschutzverfahren. Unter Berücksichtigung der im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren gebotenen summarischen Prüfung und des existenzsichernden
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Charakters der Leistungen nach dem SGB II ist nach der oben dargestellten
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deshalb eine Folgenabwägung
vorzunehmen.
Diese Folgenabwägung geht zugunsten des Antragstellers aus. Danach war dem
Antragsteller die Regelleistung einstweilen und vorläufig zu bewilligen. Dabei hat der
Senat maßgeblich berücksichtigt, dass die Anspruchsvoraussetzungen insoweit nach
derzeitigem Stand unstreitig vorliegen und der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 S. 2
Nr. 2 SGB II für einen italienischen Staatsangehörigen als Alt-Unionsbürger unter
Berücksichtigung des primären EU-Rechts erheblichen Bedenken begegnen. Diese
folgen aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) insbesondere in
den Verfahren Collins (Urteil vom 23.03.2004 - C-138/02) und Vatsouras, Koupatantze
(Urteil vom 04.06.2009 - C-22/08 und C-23/08). Nach der Rechtsprechung des EuGH
darf der Mitgliedsstaat die Gewährung einer Beihilfe davon abhängig machen, dass das
Bestehen einer tatsächlichen Verbindung des Arbeitsuchenden zum Arbeitsmarkt
dieses Staates festgestellt wird. Diese kann sich u.a. aus der Feststellung ergeben, dass
der Betroffene während eines angemessenen Zeitraums tatsächlich eine Beschäftigung
in dem betreffenden Mitgliedsstaat gesucht hat. Folglich können sich die
Staatsangehörigen der Mitgliedsstaaten, die auf Arbeitsuche in einem anderen
Mitgliedsstaat sind und tatsächlich Verbindungen mit dem Arbeitsmarkt dieses Staates
hergestellt haben, auf Art. 39 Abs. 2 EG berufen, um eine finanzielle Leistung in
Anspruch zu nehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern soll (EuGH, Urteil
vom 04.06.2009, Rn. 38 ff.; Urteil vom 23.03.2004, Rn. 69 f jeweils zitiert nach juris).
Zudem hat der EuGH darauf hingewiesen, dass es angesichts der Einführung der
Unionsbürgerschaft und angesichts der Auslegung, die das Recht auf
Gleichbehandlung erfahren hat, nicht mehr möglich sei, eine finanzielle Leistung, die
den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedsstaats erleichtern soll, vom
Anwendungsbereich des Diskriminierungsverbots des Art. 39 EG, der eine Ausprägung
des Art. 12 EG sei, auszunehmen.
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Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung ist eine tatsächliche
Verbindung zum Arbeitsmarkt des arbeitsuchenden Alt-Unionsbürgers glaubhaft
gemacht. Der Antragsteller hat sich im März 2007 arbeitslos gemeldet, elf
Aktivitätsnachweise als Beleg für seine Arbeitsuche vorgelegt und von Mai bis
September 2009 bei der Antragsgegnerin regelmäßig vorgesprochen. Inwieweit Dauer
und Umfang der Beschäftigung des Antragstellers im Oktober 2009 eine Qualifizierung
als Arbeitnehmer ermöglichen, bleibt den Ermittlungen im Hauptsacheverfahren
vorbehalten.
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Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Der Antragsteller
hat glaubhaft gemacht, dass ohne die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes
schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstehen, die durch
das Haupt- sacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären. Nach einer
Interessenabwägung unter Berücksichtigung der Umständen des Einzelfalls ist es für
den Antragsteller nicht zumutbar, die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. Für
den hier streitigen Zeitraum für die Dauer von sechs Monaten ab 08.04.2009 verfügte
der Antragsteller nicht über die zur Existenzsicherung notwendigen Regelleistungen.
Leistungen für Unterkunft und Heizung wurden vom Antragsteller nicht begehrt. Der
Antragsteller wohnte in diesem Zeitraum nach Aktenlage in einer Notunterkunft.
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Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
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Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§ 177 SGG).
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