Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 20.01.2005
LSG NRW: stationäre behandlung, ärztliche behandlung, krankenkasse, psychotherapeutische behandlung, anerkennung, sachleistung, krankenversicherung, hormonbehandlung, niedersachsen, verbreitung
Landessozialgericht NRW, L 5 KR 227/03
Datum:
20.01.2005
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
5. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 5 KR 227/03
Vorinstanz:
Sozialgericht Detmold, S 5 (16) KR 209/01
Nachinstanz:
Bundessozialgericht, B 1 KR 5/05 R
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold
vom 17.10.2003 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
1
Im Streit ist die Erstattung der Kosten für eine ambulant durchgeführte Uterus-Arterien-
Embolisation (UAE) zur Behandlung eines Myoms. Bei diesem Verfahren wird unter
Röntgenkontrolle mit Kontrastmittel ein Katheter in die beiden Arterien, die den Uterus
und damit auch das Tumorgewerbe mit Blut versorgen, eingeführt. An der Stelle, an der
sich das Blutgefäß in die Myome hineinverzweigt, wird ein sandkorngroßes
Kunststoffgranulat in die Blutbahn eingebracht, um die Gefäße dauerhaft zu
verschließen. Damit wird die Blutzufuhr zu dem fibrösen Gewebe unterbunden, wodurch
sich die Geschwulst zurückbildet. Das Verfahren ist noch nicht Gegenstand der
vertragsärztlichen Versorgung.
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Die 1958 geborene Klägerin ist versicherungspflichtiges Mitglied der Beklagten. Mit
Schreiben vom 11.04.2001 teilte sie der Beklagten mit, sie wolle sich an der
Universitätsklinik G bei Prof. Dr. W wegen einer Myombehandlung vorstellen. Dieser
führe eine Myomembolisation (UAE) durch. Es handele sich um ein neuartiges
Verfahren; sie habe keine Kenntnis, dass dieses anderswo eingesetzt werde. Um eine
Operation zu vermeiden, wolle sie diese Alternative wahrnehmen. Sie benötige die
Zusage für eine Kostenübernahme, sofern sich bei der am 23.04.2001 anstehenden
Untersuchung herausstelle, dass in ihrem Fall die Methode in Betracht komme.
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Die Beklagte holte eine Stellungnahme des Medizinischen Dienstes der
Krankenversicherung (MDK) ein. Gynäkologe Dr. H wies in seiner Stellungnahme vom
27.04.2001 darauf hin, dass für die beantragte Methode in der Bundesrepublik noch
keine ausreichenden Erkenntnisse hinsichtlich der Langzeitergebnisse vorlägen.
Goldstandard der Myombehandlung sei nach abgeschlossener Familienplanung eine
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Operation. Nachdem die Klägerin am 29.04.2001 mitgeteilt hatte, dass Prof. Dr. W den
Befund günstig beurteilt habe, um die neue Methode anzuwenden, teilte die Beklagte
mit Bescheid vom 02.05.2001 mit, dass eine Kostenübernahme ausscheide.
Im Widerspruchsverfahren machte die Klägerin u.a. unter Bezugnahme auf eine
Bescheinigung der behandelnden Gynäkologin Dr. C vom 15.05.2001 und ein
Schreiben von Prof. Dr. W vom 13.06.2001 geltend, sie bedürfe wegen eines Myoms
dringend einer ärztlichen Behandlung und wünsche eine Therapie, die das Organ und
ihre Fruchtbarkeit erhalte. Entgegen der Annahme des MDK sei ein Therapieerfolg mit
der UAE wissenschaftlich erwiesen, wie die weltweit schon in erheblicher Zahl
durchgeführten Behandlungen zeigten. Eine Hysterektomie lehne sie wegen der mit
diesem Eingriff verbundenen Komplikationen ab, eine Hormonbehandlung komme in
ihrem Fall nicht in Betracht. Die Klägerin forderte insoweit eine "Einzelfallentscheidung"
der Beklagten unter Berücksichtigung ihres berechtigten Wunsches nach einer
nebenwirkungsarmen Behandlung. Die Beklagte holte ein weiteres Gutachten des MDK
ein. Dr. H nahm in seinem Gutachten vom 04.07.2001 zu den von der Klägerin
geschilderten Nachteilen einer Operation Stellung und hielt an seiner Auffassung fest,
gleichwohl könne die UAE wegen der nicht nachgewiesenen Langzeitfolgen nicht
befürwortet werden. Als Alternative komme eine Hormonbehandlung oder eine
Operation in Betracht. Die Klägerin kritisierte auf die Mitteilung der Beklagten über das
Ergebnis des Gutachtens (Schreiben vom 09.07.2001) im weiteren Schriftverkehr die
nach ihrer Ansicht fehlende inhaltliche Auseinandersetzung des MDK mit der
Behandlungsmethode. Nachdem die Beklagte nach Einholung eines weiteren MDK-
Gutachtens von Dr. F, der sich der Auffassung von Dr. H anschloss, darauf hingewiesen
hatte, dass die Leistungsgewährung schon an der fehlenden Anerkennung der
Behandlungsmethode durch den (jetzt) Gemeinsamen Bundesausschuss der Ärzte und
Krankenkassen scheitere, machte die Klägerin geltend, dass andere Krankenkassen
nach Mitteilung der Universitätsklinik G die Kosten übernommen hätten. Ferner wies sie
darauf hin, dass die Methode in anderen Kliniken stationär angeboten werde. Mit
Widerspruchsbescheid vom 12.11.2001 wies die Beklagte den Widerspruch zurück.
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Die Klägerin hat sich bereits am 17.09.2001 in G einer ambulanten Behandlung
unterzogen. Die ihr hierfür entstandenen Kosten hat sie mit insgesamt 2.414,19 DM
(ärztliche Behandlung 1.776,29 DM, Fahrkosten 187,90 DM, Hotelkosten 450,- DM (=
1.234,36 Euro)) beziffert.
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Zur Begründung der am 13.12.2001 erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen,
aufgrund der Größe des Myoms und der damit verbundenen Beschwerden sei eine
Behandlung dringend erforderlich gewesen. Eine Operation habe sie abgelehnt, für eine
Hormonbehandlung sei das Myom zu groß gewesen. Eine andere fertilitäts- und
organerhaltende Behandlung als die UAE sei nicht in Betracht gekommen.
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Das Sozialgericht hat eine Auskunft des (damaligen) Bundesausschusses der Ärzte und
Krankenkassen eingeholt, der unter dem 07.08.2002 mitgeteilt hat, ihm liege kein Antrag
zur Anerkennung der UAE vor. Der Geschäftsführung sei bekannt, dass im stationären
Bereich diese Methode zur Behandlung gutartiger wie bösartiger Tumore angewandt
werde.
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Mit Urteil vom 17.10.2003 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Wegen der
fehlenden Anerkennung der Methode durch den Bundesausschuss scheide eine
Leistungspflicht der Beklagten aus. Ein Systemversagen sei zu verneinen, denn es sei
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nicht ersichtlich, dass die Methode bereits von vielen Ärzten angewandt werde. Ein
Kostenerstattungsanspruch auf der Grundlage eines Herstellungsanspruchs bestehe
nicht, denn die Beklagte habe die Klägerin nicht darauf hinweisen müssen, dass bei
einer stationären Behandlung die fragliche Methode möglicherweise hätte erlangt
werden können.
Die Klägerin hat gegen das ihr am 18.11.2003 zugestellte Urteil am 18.12.2003
Berufung eingelegt. Sie räumt ein, dass grundsätzlich die fehlende Anerkennung der
UAE durch den Bundesausschuss der Leistungspflicht der Beklagten entgegenstehe.
Sie rügt allerdings, dass das Sozialgericht keine Ermittlungen dazu angestellt habe, aus
welchen Gründen ein Systemversagen auszuschließen sei. Der Umstand, dass
inzwischen in mindestens 22 Kliniken diese Behandlung durchgeführt werde, belege,
dass sich die Methode durchgesetzt habe. Sie meint ferner, in ihrem Fall bestehe ein
Erstattungsanspruch aufgrund eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. In der
mündlichen Verhandlung sei erstmals darauf hingewiesen worden, dass die
Behandlungskosten übernommen worden wären, wenn die Behandlung stationär
durchgeführt worden wäre. Die Beklagte habe insoweit ihre Beratungspflicht verletzt,
denn sie habe immer nur mitgeteilt, dass die Kosten der Embolisationsbehandlung in
keinem Fall übernommen würden. Sie - die Klägerin - habe keine Kenntnis von der
unterschiedlichen Regelung im ambulanten und stationären Bereich gehabt. Von daher
habe sie eine stationäre Behandlung gar nicht beantragen können. Bei einem Hinweis
der Beklagten auf eine Kostenübernahme bei stationärer Behandlung hätte sie
selbstverständlich diese Behandlung gewählt.
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Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 17.10.2003 zu ändern und die Beklagte unter
Aufhebung des Bescheides vom 02.05.2001 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 12.11.2001 zu verurteilen, ihr 1.234,36 Euro zu erstatten.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und meint, ein
Herstellungsanspruch scheide aus. Die Klägerin habe immer nur wegen einer
ambulanten Behandlung nachgefragt, so dass keine Veranlassung bestanden habe, sie
hinsichtlich einer stationären Behandlung zu beraten. Im Übrigen obliege es den Ärzten,
über eine Therapie zu entscheiden, so dass eine gezielte Beratung im Hinblick auf
einen stationären Aufenthalt nicht möglich gewesen sei.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen ist.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet, denn das Sozialgericht hat zu Recht
einen Erstattungsanspruch wegen der am 17.09.2001 durchgeführten Behandlung
verneint.
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Gegenstand des Berufungsverfahrens ist nur noch die Behandlung vom 17.09.2001, da
hinsichtlich der am 28.08.2002 durchgeführten weiteren Behandlung die Beteiligten
einen Unterwerfungsvergleich abgeschlossen haben.
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I. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Erstattung der ihr für die Behandlung am
17.09.2001 entstandenen Kosten nach § 13 Abs. 3 Satz 1 Fünftes Buch
Sozialgesetzbuch (SGB V). Unabhängig von den weiteren Voraussetzungen kommt ein
solcher Anspruch nur in Betracht, wenn die in Frage stehende Leistung von der
Krankenkasse als Sachleistung hätte gewährt werden müssen. Das ist bei der
ambulanten Durchführung der UAE nicht der Fall.
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1. Die Klägerin hat nach § 27 Abs. 1 SGB V Anspruch auf Krankenbehandlung, der u.a.
auch die ärztliche Behandlung (Satz 2 Nr. 1 a.a.O.) einschließt. Die UAE zur
Behandlung eines Myoms zählt jedoch nicht zu den von einer gesetzlichen
Krankenkasse geschuldeten Leistungen, weil diese Methode (noch) nicht zur
vertragsärztlichen Versorgung gehört und die für die Abrechnungsfähigkeit neuer
Behandlungsmethoden nach § 135 Abs. 1 SGB V erforderliche Empfehlung des
Gemeinsamen Bundesausschusses in den Richtlinien nach § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5
SGB V (Richtlinien über die Bewertung ärztlicher Behandlungs- und
Untersuchungsmethoden (BUB-Richtlinien) in der Fassung vom 01.12.2003, BAnz Nr.
57 (S. 5678) vom 24.03.2004) nicht vorliegt.
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§ 135 Abs. 1 SGB V bestimmt, dass neue Behandlungsmethoden nur abgerechnet
werden dürfen, wenn der Gemeinsame Bundesausschuss in den genannten Richtlinien
Empfehlungen u.a. zum therapeutischen Nutzen der Therapie abgegeben hat. Diese
Vorschrift legt nach gefestigter Rechtsprechung des BSG (grundlegend Urteile vom
16.09.1997, u.a. SozR 3-2500 § 135 Nr. 4; zuletzt etwa SozR 4-2500 § 135 Nr. 1), der
der Senat folgt (s. etwa Beschluss vom 14.01.2004 - L 5 KR 165/03), für ihren
Anwendungsbereich zugleich den Umfang der den Versicherten von den
Krankenkassen geschuldeten Leistungen fest. Bei den BUB-Richtlinien handelt es sich
um untergesetzliche Rechtsnormen, die in Verbindung mit § 135 Abs. 1 SGB V für Ärzte,
Krankenkassen und Versicherte verbindlich regeln, welche neuen Untersuchungs- und
Behandlungsmethoden vom Anspruch auf Krankenbehandlung umfasst sind.
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Das Fehlen einer positiven Entscheidung des Bundesausschusses steht einer
Leistungspflicht der Krankenkasse entgegen. § 135 Abs. 1 SGB V ist in der Art eines
Verbots mit Erlaubnisvorbehalt gefasst und schließt neue Behandlungsmethoden so
lange von der Abrechnung zu Lasten der Krankenkassen aus, als nicht der
Bundesausschuss sie als zweckmäßig anerkannt hat (BSG SozR 3- 2500 § 135 Nr. 4 S.
14). Die Prüfung und Feststellung, ob eine neue Behandlungsweise dem allgemein
anerkannten Stand der medizinischen Erkenntnisse und damit dem in § 2 Abs. 1 Satz 3
SGB V geforderten Versorgungsstandard genügt, obliegt nach der gesetzlichen
Konzeption - vom Ausnahmefall des Systemversagens abgesehen - dem Gemeinsamen
Bundesausschuss (BSGE 86, 54, 56; BSG SozR 4-2500 § 135 Rz 8). Die von der
Klägerin im Verwaltungsverfahren erhobene Forderung nach einer
"Einzelfallentscheidung" ging daher fehl. Da der Gemeinsame Bundesausschuss sich
mit der UAE noch nicht befasst hat (Auskunft vom 07.08.2002), besteht für diese
Methode keine Leistungspflicht der Beklagten. Das wird von der Klägerin jetzt auch
nicht mehr grundsätzlich in Frage gestellt.
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2. Das Sozialgericht hat auch zutreffend ein sog. Systemversagen verneint. Ein
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Leistungsanspruch (auch in Form eines Kostenerstattungsanspruchs) kann
ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn die fehlende Anerkennung der Methode
darauf zurückzuführen ist, dass der Gemeinsame Bundesausschuss trotz Erfüllung der
für eine Überprüfung notwendigen formalen und inhaltlichen Voraussetzungen das
Verfahren nicht oder nicht zeitgerecht durchgeführt hat. In einem solchen Fall
widerspricht die Nichtberücksichtigung der Methode in den BUB-Richtlinien
höherrangigem Recht, nämlich der Garantie eines den Anforderungen des § 2 Abs. 1
Satz 3 SGB V entsprechenden Krankenbehandlungsanspruchs aus § 27 Abs. 1 SGB V
(BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 4 S. 21; BSGE 86, 54, 60f).
Ein Kostenerstattungsanspruch käme unter dem Gesichtspunkt des Systemversagens
nur in Betracht, wenn zum einen die fehlende Empfehlung des Gemeinsamen
Bundesausschusses auf einer unsachgemäßen Behandlung durch den Ausschuss oder
die antragsbefugten Stellen beruhen würde und zum anderen die Wirksamkeit der
Methode nachgewiesen wäre (BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 4 S. 21). Es gibt keine
Anhaltspunkte für ein Systemversagen in diesem Sinne. Für diese Beurteilung ist bei
einem Kostenerstattungsanspruch auf den Zeitpunkt der Behandlung, hier also den
September 2001, abzustellen, da maßgebend ist, ob schon zum Zeitpunkt der
Inanspruchnahme der Leistung die fehlende Anerkennung wegen einer Systemstörung
überwunden werden kann. Erkenntnisse, die erst nach diesem Zeitpunkt gewonnen
wurden, können dagegen die Fehlerhaftigkeit der Richtlinien zum
Behandlungszeitpunkt nicht begründen (BSG SozR 3-2500 § 135 Nr. 12 S. 56). Die
Klägerin verweist selbst in ihrer Berufungsbegründung nur auf Studien, die erst in den
Jahren 2002 bzw. 2003 publiziert worden sind. Entscheidend ist insoweit nicht der
Zeitpunkt der Erstellung, sondern der der Publikation der Studien, da erst zu diesem
Zeitpunkt der Bundesausschuss bzw. die antragsbefugten Stellen von den gewonnenen
Erkenntnissen Notiz nehmen können.
25
Ebensowenig bestand wegen der Verbreitung der Methode Anlass zu einer Befassung
durch den Bundesausschuss. Die Klägerin hat insoweit nur auf den Einsatz im
stationären Bereich hingewiesen. Es kann dahinstehen, ob die Methode auch im
September 2001 bereits in zahlreichen Kliniken eingesetzt wurde, da es im Rahmen des
§ 135 SGB V nur auf die Verbreitung der Methode im ambulanten Bereich ankommen
kann. Ferner weisen Günther et. al. (Deutsches Ärzteblatt, Jg. 99, S. A-1828, 1830)
darauf hin, dass die Methode im ambulanten Bereich nur sehr selten eingesetzt wird; in
der Regel wird wegen der auftretenden Schmerzen nach der Embolisation ein kurzer
stationärer Aufenthalt von 24 bis 72 Stunden für erforderlich gehalten. Für eine
Verbreitung der Methode im ambulanten Bereich ist somit nichts ersichtlich.
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Unabhängig davon erscheint fraglich, dass tatsächlich die für eine Anerkennung der
Methode erforderlichen Erkenntnisse vorliegen. In dem Aufsatz von W et al (Fortschr
Röntgenstr 2003; 175: 1032) wird darauf hingewiesen, dass zwar vielversprechende
Arbeiten über die UAE publiziert worden seien, jedoch die neue Methode noch nicht an
Hand von randomisierten Kontrollstudien gegenüber den Standardbehandlungen
evaluiert und überprüft worden sei. Aus diesem Grund solle die Myomembolisation
derzeit nicht als Standardtherapie angesehen und nur an spezialisierten Zentren
durchgeführt werden. Um die Myomembolisation einer Vielzahl von Patientinnen als
gesicherte Alternative anbieten zu können, müsse ein exakter Indikationskatalog erstellt
werden und eine Evaluation der Vor- und Nachteile gegenüber der Myomnukleation und
der Hysterektomie in Studien erfolgen (a.a.O. S. 1039; s.a. Günther et. al., a.a.O., S.
1835).
27
III. Die Klägerin kann die Kostenerstattung auch nicht auf einen sozialrechtlichen
Herstellungsanspruch stützen.
28
1. Dieses richterrechtliche Rechtsinstitut, dessen dogmatische Begründung letztlich
nicht geklärt ist (vgl. von Koch, Auskunfts- und Beratungspflichten im Sozialrecht, 2000,
Rdnr. 65 ff.), setzt nach den neueren Rechtsprechungen des BSG auf der
Tatbestandsseite eine Pflichtverletzung, die dem zuständigen Sozialleistungsträger
zuzurechnen ist, und einen hierdurch bewirkten sozialrechtlichen Nachteil oder
Schaden beim Berechtigten voraus. Auf der Rechtsfolgenseite ist der
Herstellungsanspruch auf die Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des
Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn die Pflichtverletzung nicht erfolgt wäre
(vgl. BSG SozR 4-3100 § 60 Nr. 1 Rz 24; SozR 4-6940 Art. 3 Nr. 1 Rz 22; SozR 4-2600
§ 58 Nr. 3 Rz 19). Der Herstellungsanspruch ist grundsätzlich auf Naturalrestitution und
nicht die Gewährung einer monetären Kompensationsleistung gerichtet; der Versicherte
soll (nur) auf der Primärebene so behandelt werden, als stehe ihm das infolge der
Pflichtverletzung beeinträchtigte Recht (noch) in vollem Umfang zu (BSG SozR 3-2400
§ 28h Nr. 11 S. 44; SozR 3-2600 § 58 Nr. 2 S. 6). Angesichts dieses - begrenzten -
Anwendungsbereichs des Herstellungsanspruchs erscheint es grundsätzlich
fragwürdig, dass in Fällen der unterbliebenen Beratung über einen - möglicherweise
zustehenden - Sachleistungsanspruch die Erstattung der Kosten für eine in Anspruch
genommene, jedoch nicht zum Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenversicherung
zählende Leistung im Wege eines Herstellungsanspruchs verlangt werden kann. Mit
dieser Rechtsfolge werden die Grenzen zu einem Schadensersatzanspruch
überschritten (s. insoweit auch die Bedenken bei Gagel, SGb 2000, 517, 518).
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2. Allerdings hat das BSG in früheren Entscheidungen bei Vereitelung eines
Leistungsanspruchs des Versicherten, wenn entweder die Sachleistung verweigert
wurde oder deren Inanspruchnahme aufgrund unzureichender Beratung nicht möglich
war, eine Erstattung der Kosten der selbstbeschafften Leistung bejaht (BSGE 35, 10;
SozR 2200 § 182 Nrn. 57, 80, 82, 86; dagegen stützt sich die Entscheidung des BSG
vom 27.04.1989, BSGE 65, 56, auf § 18 Abs. 2 Satz 1 BVG a.F. = Abs. 4 Satz 1 n.F., die
Voraussetzungen eines Herstellungsanspruchs werden ausdrücklich nicht gefordert).
Ob in den genannten Fällen diese Rechtsfolge zutreffend mit einem
Herstellungsanspruch begründet werden konnte (ablehnend etwa Ladage, Der
sozialrechtliche Herstellungsanspruch, 1990, S. 106; Adolf, Der sozialrechtliche
Herstellungsanspruch, 1991, S. 208 ff.; soweit Gagel, a.a.O., diese frühere
Rechtsprechung trotz Bedenken billigt, geht er von unzutreffenden Annahmen aus),
kann angesichts der inzwischen eingetretenen Rechtsentwicklung dahinstehen.
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3. Im Bereich des Krankenversicherungsrechts hat der Gesetzgeber nunmehr die
Rechtsfolgen einer "Leistungsvereitelung" in § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V geregelt. Er hat
damit festgelegt, unter welchen Voraussetzungen anstelle der Sachleistung die
Kostenerstattung verlangt werden kann und für die Folgen einer Pflichtverletzung der
Krankenkassen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eine spezielle Regelung getroffen,
neben der der Herstellungsanspruch nicht mehr anwendbar ist (BSG SozR 3-2600 § 58
Nr. 2 S. 4; SozR 3-2500 § 13 Nr. 11 S. 51; ebenso LSG Berlin, Urteil vom 24.10.2003 - L
9 KR 118/02 -; a.A.: BSGE 89, 50, 54; s.a. BSG SozR 3-2500 § 37 Nr. 3; ohne
Erörterung, jedoch im Ergebnis ebenso LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil vom
18.02.2004 - L 4 KR 229/01 -; Bayerisches LSG, Beschluss vom 08.09.2003 - L 4 B
347/03 KR ER -).
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Der Gesetzgeber hat bei der Einführung des SGB V durch das
Gesundheitsreformgesetz (GRG) vom 20.12.1988 (BGBl. I, 2477) das Verhältnis von
Sachleistung und Kostenerstattung geregelt. Nach § 13 Abs. 1 SGB V ist anstelle der
Sach- und Dienstleistung die Kostenerstattung nur zulässig, "soweit es dieses und ( seit
dem 01.07.2001 (Gesetz vom 19.06.2001, BGBl. I 1046)) das Neunte Buch vorsieht". In
der Begründung des GRG wird betont, dass eine Kostenerstattung nur zulässig sei,
wenn sie ausdrücklich im Fünften Buch (auf das bei Inkrafttreten des GRG allein
verwiesen wurde) zugelassen sei (BT-Drucks. 11/2237, 164). Die Kostenerstattung
wegen einer geschuldeten, aber nicht als Sachleistung erhältlichen Behandlung war bei
Inkrafttreten des GRG in § 13 Abs. 2 SGB V geregelt. Die Begründung des Gesetzes
nimmt insoweit nicht Bezug auf die genannte frühere Rechtsprechung des BSG zur
Kostenerstattung, so dass nicht zu erkennen ist, dass für alle von dieser
Rechtsprechung erfassten Fallkonstellationen eine Regelung getroffen werden sollte.
Vielmehr wird in der Begründung ausgeführt, dass in allen anderen als den geregelten
Fällen einer selbstbeschafften Leistung keine Leistungspflicht der Krankenkasse
bestehe (a.a.O.). Von daher kann die Behauptung, der Gesetzgeber habe nur
versehentlich die gesamte Bandbreite sozialrechtlicher Herstellungsansprüche im
Bereich der GKV nicht vollständig erfasst und gesetzestechnisch umgesetzt (so BSGE
89, 50, 54), nicht nachvollzogen werden. Die zitierte Gesetzesbegründung legt vielmehr
näher, dass neben den anderen im SGB V enthaltenen Fällen einer Kostenerstattung (s.
etwa §§ 37 Abs. 4, 38 Abs. 4 SGB V) mit § 13 Abs. 2 SGB V a.F. eine abschließende
Regelung der Kostenerstattung geschaffen werden sollte.
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Es erscheint auch zweifelhaft, ob tatsächlich neben der Regelung des § 13 Abs. 3 Satz
1 SGB V Bedarf für einen weitergehenden Kostenerstattungsanspruch in Fällen
unterbliebener oder unzureichender Beratung besteht. Nach der ersten Alternative des §
13 Abs. 3 Satz 1 SGB V besteht ein Kostenerstattungsanspruch dann, wenn die
Krankenkasse die geschuldete Leistung nicht rechtzeitig erbringen konnte. Diese
Fallgruppe erfasst nicht nur Notfälle i.S.d. § 76 Abs. 1 Satz 2 SGB V (wobei eine solche
Notfallbehandlung ohnehin nur zu einem Sachleistungsanspruch führt, da der Arzt oder
das Krankenhaus nur einen Vergütungsanspruch gegen die Kassenärztliche
Vereinigung bzw. die Krankenkasse erlangen, vgl.BSG SozR 3-2500 § 13 Nr. 25 S. 118
mwN ), sondern die medizinische Dringlichkeit kann sich auch dadurch ergeben, dass
mit der Ausführung einer zunächst nicht eilbedürftigen Leistung so lange gewartet wird,
bis sie zwingend erbracht werden muss (BSG SozR 3-2500 § 13 Nr. 4 S. 26; Nr. 22 S.
105). Demnach können damit auch Fälle erfasst werden, in denen Versicherte infolge
eines Beratungsmangels über die Möglichkeiten der Realisierung ihres Anspruchs in
dem bestehenden Versorgungssystem sich die inzwischen dringlich durchzuführende
Behandlung selbst beschafft haben (s. etwa Hessisches LSG, Urteil vom 21.10.2004 - L
1 KR 554/01).
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Ohnehin erscheint fraglich, ob tatsächlich (allein) eine fehlerhafte Beratung maßgebend
für die früheren Entscheidungen des BSG war. Die insoweit nicht eindeutigen
Ausführungen des BSG in den Entscheidungen vom 28.01.1979 (SozR 2200 § 182 Nr.
57) und 09.03.1982 (SozR 2200 § 182 Nr. 80), die beide psychotherapeutische
Behandlung betrafen, lassen vermuten, dass in beiden Fällen ein bestehendes
Versorgungsdefizit für solche Leistungen eine wesentliche Rolle spielte, so dass ein
Fall des § 13 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. SGB V vorgelegen haben könnte.
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Soweit das BSG in seinem Urteil vom 30.10.2001 (BSGE 89, 50) einen
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Herstellungsanspruch für möglich hält, geht es ohnehin weit über die bisher
entschiedenen Fallkonstellationen hinaus. Danach soll ein Kostenerstattungsanspruch
wegen der Kosten einer in einem Pflegeheim durchgeführten künstlichen Beatmung in
Betracht kommen, für die als stationäre Behandlungspflege die Krankenkasse nicht
leistungspflichtig war und die nur bei einer Pflege im Haushalt hätte nach § 37 Abs. 2
SGB V erlangt werden können. Der Kostenerstattungsanspruch soll also wegen einer
nur möglichen anderen Gestaltung der tatsächlichen Verhältnisse bestehen. Insoweit
dürften die Grenzen eines Herstellungsanspruchs überschritten werden, da der
Heimaufenthalt nicht im Wege eines Herstellungsanspruchs "hinweggedacht" und durch
eine fiktive Pflege im Haushalt "ersetzt" werden kann (so zutreffend für einen ähnlich
gelagerten Fall LSG NRW, Urteil vom 22.01.1998 - L 2 KN 7/95 -).
Unabhängig davon erscheint es dem Senat zweifelhaft, ob die Beratungspflicht der
Krankenkasse tatsächlich so weit reicht, dass sie Versicherte auf bestimmte, konkrete
Behandlungsmöglichkeiten hinzweisen hat. Zwar hat das BSG die Erforderlichkeit der
vorherigen Befassung der Kasse mit dem Leistungsbegehren des Versicherten im
Rahmen des § 13 Abs. 3 Satz 1 SGB V damit begründet, dass die Feststellung der für
den Kostenerstattungsanspruch vorausgesetzten Versorgungslücke allein der
Krankenkasse obliege. Nur diese habe in der Regel einen vollständigen Überblick über
die rechtlichen Rahmenbedingungen und die vorhandenen Versorgungsstrukturen und
könne zuverlässig beurteilen, ob die begehrte Behandlung überhaupt zu den
Leistungen der Krankenversicherung gehöre und wie sie in dem bestehenden
Versorgungssystem realisiert werden könne. Daher sei die vorherige Prüfung durch die
Krankenkasse, verbunden mit der Möglichkeit einer Beratung des Versicherten,
sachgerecht und liege auch im eigenen Interesse des Versicherten (SozR 4-2500 § 13
Nr 1 Rz 13). Ob die Beratung der Krankenkasse in diesem Zusammenhang dann so
weit gehen muss, dass sie dem Versicherten mitzuteilen hat, welches
Vertragskrankenhaus die gleiche Leistung (dort endoskopische
Bandscheibenoperation) erbringt wie das Nichtvertragskrankenhaus (so der Fall des
LSG Niedersachsen-Bremen, a.a.O.) oder wo die ambulant ausgeschlossene
Behandlung stationär erbracht wird (so vergleichbar dem vorliegenden der Fall des
Bayerischen LSG, a.a.O.), ist fraglich. Wenn es keinen Anspruch auf Gewährung
spezieller Gesundheitsleistungen im System der GKV gibt (BVerfG NJW 1997, 3085;
MedR 1997, 318; BSGE 86, 54, 65) erscheint es fragwürdig, die Krankenkasse auf der
anderen Seite für verpflichtet zu halten, den Versicherten aufzeigen zu müssen, wo sie
ganz bestimmte Behandlungen erlangen können. Bei Nachfrage nach einer konkreten
Behandlung, die wegen der fehlenden Zulassung des gewünschten Leistungserbringers
(so der Fall des LSG Niedersachsen-Bremen) oder des Ausschlusses der begehrten
Methode aus dem Leistungskatalog nicht erbracht werden darf, müsste es vielmehr
ausreichen, allgemein bestehende Behandlungsalternativen (auch mit anderen
Methoden) zu benennen. Im vorliegenden Fall kommt dazu, dass ambulante und
stationäre Behandlung nicht beliebig "austauschbar" sind. Der Umstand, dass wegen
der unterschiedlichen Regelungsansätze in § 135 Abs. 1 SGB V und § 137c SGB V für
den Ausschlus (neuer) Methoden (vgl. dazu BSGE 90, 289, 293) eine im ambulanten
Bereich ausgeschlossene Methode im stationären Bereich erbracht werden darf, kann
nicht bedeuten, dass die Erforderlichkeit einer stationären Behandlung damit zu
begründen wäre, nur im Krankenhaus bestehe die Leistungspflicht der Kasse für diese
Methode. Von daher kann bei einer Nachfrage eines Versicherten nach einer
ausgeschlossenen ambulanten Behandlung die Kasse nicht verpflichtet sein, ihn darauf
hinzuweisen, dass (und wo) er sich auch stationär behandeln lassen könne, um die
gewünschte Behandlungsmethode zu erlangen. Letztlich kann der Senat diese Fragen
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aber offen lassen, da, wie dargelegt, schon grundsätzlich ein Herstellungsanspruch
ausscheidet.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG).
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Der Senat hat die Revision zugelassen, da er von einer Entscheidung des BSG
abweicht und der Rechtsstreit auch grundsätzliche Bedeutung hat (§ 160 Abs. 2 Nr. 1, 2
SGG).
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