Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 25.09.2001
LSG NRW: versicherungspflicht, arbeitskraft, abhängigkeit, mitarbeit, gaststätte, krankenversicherung, lokal, steuerberater, beitragspflicht, datum
Landessozialgericht NRW, L 5 KR 209/00
Datum:
25.09.2001
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
5. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 5 KR 209/00
Vorinstanz:
Sozialgericht Düsseldorf, S 1 KR 45/98
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts
Düsseldorf vom 23.10.2000 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu
erstatten.
Tatbestand:
1
Streitig ist, ob der Beigeladene zu 3) bei dem Kläger ab 01.10.1997
versicherungspflichtig beschäftigt war.
2
Der Kläger betrieb ab 01.10.1997 eine Gaststätte in Wuppertal, in der sein Vater - der
Beigeladene zu 3) sowie seine Mutter mitarbeiteten. Der Beigeladene zu 3) war von
1984 bis 1997 selbständiger Gastronom gewesen. Seine Krankenversicherung hatte am
15.09.1996 geendet, nach Vortrag des Klägers hielt er sich danach in seinem
Heimatland Griechenland auf. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und
dem Beigeladenen zu 3) wurde nicht geschlossen. Der Steuerberater des Klägers
meldete den Beigelade nen zu 3) als versicherungspflichtigten Beschäftigten bei der
Beklagten an; eine an den Kläger gerichtete Mitgliedschaftsbescheinigung nach § 175
Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) wurde am 28.10.1997 erstellt.
3
Ab dem 13.10.1997 war der Beigeladene zu 3) arbeitsunfähig erkrankt. Bei ihm wurde -
nach seiner Darstellung anlässlich eines Arztbesuches seiner Enkelin, die er begleitete
- eine offene Lungentuberkulose mit Komplikationen festgestellt, die längere stationäre
Behandlungen erforderten.
4
Mit Schreiben vom 23.01.1998 übersandte die Beklagte dem Kläger einen Fragebogen
zur Prüfung der Versicherungspflicht. Dieser Fragebogen wurde vom Kläger ausgefüllt
und anlässlich einer Vorsprache in der Geschäftsstelle vervollständigt. Der Kläger gab
an, der Beigeladene zu 3) habe ein Bruttoentgelt von 1.850,-- DM bei einer
wöchentlichen Arbeitszeit von 8 bis 9 Stunden täglich an 6 Tagen erhalten. Auf die
Frage: "Warum ist die Beschäftigung für den Betrieb unbedingt notwendig" gab der
Kläger an: "familiäre Gründe"; der Zeuge T ..., Mitarbeiter der Beklagten, fügte
5
ergänzend hinzu: "Anstelle des Vaters wäre kein anderer Arbeitnehmer angestellt
worden". In einem Aktenvermerk vom 09.02.1998 hielt der Zeuge T ... fest, der Kläger
habe angegeben, seinen Vater unterstützen zu müssen, da er auch jahrelang von
seinem Vater unterstützt worden sei. Aufgrund dessen fühle er sich verpflichtet, seinem
Vater zu helfen, im Gegenzug helfe der Vater in der Gaststätte aus. Eine fremde
Arbeitskraft hätte er nicht eingestellt, da dies für die Gaststätte nicht notwendig sei. Sein
Vater sei bis 1997 selbst als Gastronom tätig gewesen, eine Krankenversicherung
bestehe nicht.
Mit Bescheid vom 16.02.1998 stellte die Beklagte fest, dass der Beigeladene zu 3) seit
dem 01.10.1997 nicht versicherungspflichtig beschäftigt sei, vielmehr handele es sich
um eine familienhafte Mitarbeit. Im Widerspruchsverfahren trug der Kläger vor, ohne
fremde Hilfe sei er nicht in der Lage gewesen, den Gaststättenbetrieb
aufrechtzuerhalten. Es stehe einem Arbeitgeber frei, auch Familienangehörige zu
beschäftigen. Er habe nicht angegeben, die Beschäftigung erfolge aus familiären
Gründen. Soweit bei der Vorsprache eine solche Äußerung gefallen sei, könne es sich
nur um ein Mißverständnis aufgrund sprachlicher Verständigungsschwierig keiten
gehandelt haben. Mit Widerspruchsbescheid vom 09.06.1998 wies die Beklagte den
Widerspruch zurück.
6
Im Klageverfahren hat der Kläger vorgetragen, er habe die Beschäftigung seines Vaters
der Beschäftigung eines fremden Dritten vorgezogen, zumal dieser aus der Gastronomie
komme. Gerade bei ausländischen Gaststättenbetrieben sei es üblich, dass diese als
Familienbetrieb geführt würden. Aus diesem Grund sei die Angabe "familiäre Gründe"
erfolgt. Anlässlich der Vorsprache bei der AOK habe er auf die Frage, warum eine
Beschäftigung notwendig sei, nur gesagt, dass es bei griechischen Familien üblich sei,
erst einmal eigene Angehörige einzustellen. Es sei ein festes Gehalt von 1.850,-- DM
brutto gezahlt worden. Lohnsteueranmeldungen seien erfolgt, aufgrund der
Steuerklasse sei jedoch keine Lohnsteuer angefallen. Während der Erkrankung des
Beigeladenen zu 3) sei keine Ersatzkraft beschäftigt worden, zumal die Dauer der
Erkrankung nicht absehbar gewesen und daher eine teure Arbeitskraft nicht
wirtschaftlich gewesen sei. In dieser Zeit hätten Freunde und Bekannte, die zum Teil
aus Griechenland angereist seien, um den Beigeladenen zu 3) zu besuchen,
unentgeltlich ausgeholfen. Als schließlich absehbar gewesen sei, dass der Beigeladene
zu 3) nicht mehr für den Betrieb tätig werden könne, sei der Betrieb bereits überschuldet
gewesen und alsbald geschlossen worden. Zum Zeitpunkt des Beginns der
Beschäftigung sei die Erkrankung nicht absehbar gewesen.
7
Das Sozialgericht hat im Erörterungstermin am 08.05.2000 den Kläger und den
Beigeladenen zu 3) befragt; insoweit wird auf Bl. 54 bis 56 der Gerichtsakte Bezug
genommen. In der Sitzung am 23.10.2000 sind der Steuerberater des Klägers, der
Zeuge B ... sowie der Zeuge T ... vernommen worden; wegen des Inhalts ihrer Aussage
wird auf Bl. 93 bis 96 der Gerichtsakte Bezug genommen.
8
Mit Urteil vom 23.10.2000 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Es habe keine
versicherungspflichtige Beschäftigung des Beigeladenen zu 3), sondern eine
familienhafte Mitarbeit vorgelegen.
9
Der Kläger hat fristgerecht Berufung eingelegt. Er hält an seiner Auffassung fest, dass
ein Beschäftigungsverhältnis begründet worden sei. Hierfür spreche, dass auch seine
Mutter angemeldet worden sei und die Beklagte diese Anmeldung nicht beanstandet
10
habe. Bereits am 15.10.1997 sei ihm von der Bundesanstalt für Arbeit eine
Betriebsnummer zugewiesen worden; diese Betriebsnummer werde nur vergeben,
wenn zuvor Arbeitnehmer angemeldet worden seien. Vor der Erkrankung am
13.10.1997 habe es keinerlei Anzeichen hierfür gegeben, sein Vater habe bis zu diesem
Tag täglich im Betrieb mitgearbeitet. Das Gehalt habe schon seit Ende September 1997
festgestanden, der Steuerberater habe Anweisung gehabt, Gehaltsabrechnungen ab
Oktober 1997 zu erstellen. Ferner vertritt der Kläger die Auffassung, mit der
Mitgliedschaftsbescheinigung vom 28.10.1997 habe die Beklagte die
Versicherungspflicht des Beigeladenen zu 3) verbindlich festgestellt; diesen Bescheid
habe sie nicht wirksam zurückgenommen.
Der Kläger beantragt,
11
das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 23.10.2000 zu ändern und unter
Aufhebung des Bescheides vom 16.02.1998 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 09.06.1998 festzustellen, dass die Beschäftigung des
Beigeladenen zu 3) ab dem 01.10.1997 Versicherungs pflicht in der Kranken-, Pflege-
und Rentenversicherung und Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit begründet hat.
12
Die Beklagte beantragt,
13
die Berufung zurückzuweisen.
14
Sie hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und vertritt unter Hinweis auf die
langen Krankenhausaufenthalte des Beigelade nen zu 3) die Auffassung, es habe sich
um die Anmeldung eines Schwersterkrankten gehandelt, um einen Kostenträger für die
anfallenden Krankheitskosten zu finden.
15
Auf Anfrage des Gerichts hat der Zeuge B ... mitgeteilt, nach seinen Unterlagen sei
erstmals am 16.11.1997 eine Lohnzahlung verbucht worden, und zwar ein Betrag von
netto 1.383,41 DM an den Beigeladenen zu 3) und ein Betrag von netto 853,74 DM an
die Mutter des Klägers. Die Lohnsteuerkarte habe bereits im Oktober 1997 vorgelegen,
wann sie beantragt worden sei, wisse er nicht.
16
Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte sowie der Verwaltungsakte der Beklagten verwiesen, der Gegenstand der
mündlichen Verhandlung gewesen ist.
17
Entscheidungsgründe:
18
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet, denn das Sozialgericht hat die
Klage zu Recht abgewiesen. Der Beigeladene zu 3) war ab 01.10.1997 nicht
versicherungspflichtig beschäftigt.
19
Die Versicherungspflicht in der Krankenversicherung (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 SGB V), in der
Rentenversicherung (§ 1 Satz 1 Nr. 1 Sechstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB VI)), in der
Pflegeversicherung (§ 20 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Elftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB XI))
sowie Beitragspflicht zur Bundesanstalt für Arbeit (§ 168 Abs. 1 Satz 1
Arbeitsförderungsgesetz (in der damals geltenden Fassung (AFG)) setzt jeweils voraus,
dass eine Beschäftigung gegen Arbeitsentgelt bestand. Beschäftigung ist nach § 7 Abs.
1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV), der gemäß § 173a AFG auch für die
20
Beitragspflicht gilt, die nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis.
Grundsätzlich kann auch zwischen Familienangehörigen ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis begründet werden, das die persönliche Abhängigkeit des
Beschäftigten von dem Arbeitgeber voraussetzt. Diese Voraussetzung wird durch die
Eingliederung in den Betrieb und die Unterordnung unter das Weisungsrecht des
Arbeitgebers in Bezug auf Zeit, Ort und Art der Arbeitsausführung erfüllt (BSG SozR 3-
2400 § 7 Nr. 4; BSG SozR 3-4100 § 168 Nr. 11). Grundsätz lich steht der Annahme
eines Beschäftigungsverhältnisses auch nicht entgegen, dass die Abhängigkeit unter
Familienangehörigen vielfach weniger stark ausgeprägt ist und daher das
Weisungsrecht unter Umständen nur mit Einschränkungen ausgeübt wird (vgl. BSGE
66, 168, 171).
21
Die Abgrenzung eines Beschäftigungsverhältnisses gegenüber einer nicht
versicherungs- und beitragspflichtigen familienhaften Mitarbeit hängt von den gesamten
Umständen des Einzelfalles ab. Indizien für das Vorliegen einer
versicherungspflichtigen Beschäftigung sind die Eingliederung in den Betrieb und daher
ein ggf. abgeschwächtes Weisungsrecht, die Zahlung eines Entgeltes, das in einem
angemessenen Verhältnis zur geleisteten Arbeit steht, das Vorliegen eines schriftlichen
Arbeitsvertrages, die steuerliche Behandlung des Entgeltes, die Verbuchung des
Entgeltes als Betriebsausgabe, die Zahlung des Entgeltes zur freien Verfügung des
Empfängers und der Umstand, ob die Beschäftigung des Familienangehörigen eine
fremde Arbeitskraft ersetzt (vgl. BSG SozR 2200 § 165 Nr. 90; BSG SozR 3-2500 § 5 Nr.
17).
22
Nach den Gesamtumständen lässt sich eine abhängige Beschäftigung nicht feststellen.
Allerdings teilt der Senat nicht die Auffassung der Beklagten, die Anmeldung sei nur
deshalb erfolgt, um einen Kostenträger für die anstehenden Behandlungen zu finden.
Dass die Anmeldung erst in Kenntnis der Erkrankung erfolgte, steht nicht fest. Nach der
Bekundung des Zeugen B ... kann die Anmeldung schon am 14.10.1997 von ihm
abgeschickt worden sein, nachdem am 08. und 09.10.1997 Besprechungen mit dem
Kläger stattgefunden hatten. Der Zeuge hat auch bekundet, ihm sei bei der Anmeldung
nicht bekannt gewesen, dass der Vater des Klägers schwer erkrankt war. Soweit die
Mitgliedschaftsbescheinigung das Datum "28.10.1997" trägt, spricht dies nicht gegen
eine Anmeldung zu einem früheren Zeitpunkt. Zwar werden die Bescheinigungen nach
der Bekundung des Zeugen T ... in der Regel maschinell am Tag nach der Anmeldung
erstellt. Der Sitzungsvertreter der Beklagten hat in der mündlichen Verhandlung jedoch
eingeräumt, der 28.10.1997 sei nur das Datum der Verarbeitung. Da die
Mitgliedschaftsbescheinigung für die Mutter erst unter dem 04.11.1997 erstellt wurde
und wohl beide Anmeldungen zusammen erfolgten, ist es somit eher wahrscheinlich,
dass zwischen dem Eingang der Anmeldung und dem Erstellen der
Mitgliedschaftsbescheinigung mehr als ein Tag gelegen hat.
23
Gegen die Annahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung sprechen neben dem
Fehlen eines schriftlichen Arbeitsvertrages und der Höhe des angegebenen Entgeltes
vor allem die eigenen Angaben des Beigeladenen zu 3). Dieser hat im
Erörterungstermin am 08.05.2000 vor dem Sozialgericht bekundet, er habe vor
Aufnahme der Arbeit mit seinem Sohn keine Vereinbarung darüber getroffen, wieviele
Stunden er am Tag arbeiten solle. Er habe länger arbeiten sollen, wenn dies erforderlich
war und auch weniger, wenn es nicht mehr notwendig gewesen sei. Er habe auch keine
24
Vereinbarung über einen festen Lohn getroffen. Sein Sohn habe ihm mehr geben sollen,
wenn das Geschäft es zugelassen habe und weniger, wenn das Geschäft nicht so gut
gegangen sei. Sein Sohn habe ihm auch Lohn gezahlt, bevor er krank geworden sei, es
seien einmal 1.000,-- DM, einmal 1.200,-- DM und auch einmal 1.500,-- DM gewesen.
Wenn ihm vorgehalten werde, dass das Lokal erst am 01.10.1997 eröffnet worden sei
und er daher nicht so viele Lohnzahlungen habe erhalten können, sei zu erwidern, dass
schon vorher das Lokal umgebaut worden sei. Außerdem habe sein Sohn das Lokal
übernommen, das er vorher geführt habe. Sein Sohn habe ihm den Lohn nicht in
regelmäßigen Abständen gezahlt, vielmehr sei er zu ihm gegangen und habe gesagt, er
brauche etwas. Dann habe er ihm 500,-- DM gegeben oder andere Beträge. Es sei auch
nicht genau abgesprochen gewesen, was er in dem Lokal tun solle, in einem
Familienbetrieb werde so etwas nicht näher abgesprochen. Er habe das getan, was
habe erledigt werden müssen.
Diese Schilderung macht deutlich, dass der Beigeladene zu 3) nicht in einem fremden
Betrieb eingegliedert war. Danach bestand weder eine Vereinbarung über Art und
Umfang der Tätigkeit und die Arbeitszeit noch zur Höhe des Entgeltes. Der Beigeladene
zu 3) ging vielmehr davon aus, nach Bedarf alle anfallenden Arbeiten zu erledigen und
auch seine Arbeitszeit entsprechend anzupassen. Dies entspricht der typischen
Gestaltung eines Familienbetriebs, in dem jedes Familienmitglied anpackt. Gleiches gilt
für die Tatsache, dass keine Vereinbarung über einen festen Lohn bestand, sondern
vielmehr in Abhängigkeit von der wirtschaftlichen Situation einmal mehr, einmal weniger
gezahlt werden sollte. Der Beigeladene zu 3) hat auch nach seiner Bekundung
Geldmittel vom Kläger (nur) in Abhängigkeit von seinem Bedarf gefordert und erhalten,
wobei die von ihm genannten Beträge sich nicht mit dem angeblich vereinbarten Entgelt
vereinbaren lassen. Die Darstellung des Klägers, der Beigeladene zu 3) habe
Vorschüsse auf den bereits feststehenden Lohn erhalten, ist fernliegend, da die
genannten Summen bei weitem den Betrag überstiegen, den der Beigeladene laut
Lohnabrechnung am 16.11.1997 erhalten haben soll. Die Bekundungen des
Beigeladenen zu 3) decken sich insofern mit dem Vermerk vom 09.02.1998, wo
festgehalten wird, der Kläger habe angegeben, seinen Vater finanziell unterstützen zu
wollen, wobei dieser im Gegenzug in der Gaststätte ausgeholfen habe. Der vom Kläger
gegenüber dem Steuerberater genannte Lohn von 1.850,-- DM brutto war demnach
offensichtlich nur ein fiktiver Betrag (der Kläger konnte sich vor dem Sozialgericht auch
nicht mehr an dessen Höhe erinnern).
25
Im übrigen wäre ein Bruttoentgelt von 1.850,-- DM (netto 1.383,41 DM) kein
angemessenes Entgelt für eine Beschäftigung gewesen, die laut Angaben im
Fragebogen mindestens 48 Arbeitsstunden (8 bis 9 Stunden täglich an 6 Tagen)
umfassen sollte. Dies ergäbe ein Bruttoentgelt von rund 8,90 DM pro Stunde (netto 6,65
DM) - ein selbst in der Gastronomie weit untertarifliches Entgelt. Dass der Beigeladene
zu 3) kein Entgelt in der üblichen Höhe erhalten haben würde, hat der Kläger im übrigen
selbst eingeräumt. Er hat vorgetragen, dass nach der Erkrankung keine Ersatzkraft
eingestellt worden sei, da eine teure Arbeitskraft nicht wirtschaftlich gewesen sei. Auch
in der mündlichen Verhandlung hat er zugestanden, dass die Beschäftigung eines
fremden Arbeitnehmers teuer gewesen und nicht in Betracht gekommen sei. Es spricht
somit alles dagegen, dass die Mitarbeit des Beigeladenen zu 3) die Einstellung einer
fremden Arbeitskraft ersetzt hat.
26
Die Beklagte hat auch in der Mitgliedschaftsbescheinigung vom 28.10.1997 keine
Entscheidung über die Versicherungspflicht getroffen. Die Bescheinigung nach § 175
27
SGB V dient nur der Bestätigung der getroffenen Krankenkassenwahl. Aufgrund der
Angaben der Anmeldung lässt sich i.d.R. nicht entscheiden, ob die Voraussetzungen für
die gemeldete Pflichtmitgliedschaft vorliegen. Ob tatsächlich eine Beschäftigung i.S.d. §
7 SGB IV ausgeübt wird und wann das potentielle Mitglied in diese Versicherung eintritt,
bedarf oft längerer Prüfung. Vor diesem Hintergrund können weder der "Arbeitgeber"
noch der "Arbeitnehmer" annehmen, die Krankenkasse wolle mit der Bescheinigung
unabhängig vom Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen verbindlich über die
Mitgliedschaft und Versicherungspflicht entscheiden, wenn sie die Bescheinigung sofort
nach der Anmeldung ausstellt. Ob und wann die Versicherung zustande kommt, ist nicht
Gegenstand einer Entscheidung der Kasse in diesem Moment und richtet sich allein
nach dem Zeitpunkt der Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen (vgl. BSG SozR 3-
2200 § 306 Nr. 2; BSG, Urteil vom 19.06.2001 - B 12 KR 37/00 R -). Die Beklagte konnte
somit in dem Bescheid vom 16.02.1998 über die Versicherungspflicht entscheiden,
ohne eine frühere Entscheidung zu rücknehmen zu müssen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz.
28
Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
29