Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 18.02.2010
LSG NRW (aufschiebende wirkung, antragsteller, tätigkeit, wirkung, prüfung, abrechnung, sgg, reinigung, ausführung, arbeitgeber)
Landessozialgericht NRW, L 8 B 13/09 R ER
Datum:
18.02.2010
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
8. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 8 B 13/09 R ER
Vorinstanz:
Sozialgericht Detmold, S 19 R 94/09 ER
Sachgebiet:
Rentenversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Auf die Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss des
Sozialgerichts Detmold vom 17.6.2009 geändert. Der Antrag des
Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.3.2009
wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Verfahrenskosten in beiden
Rechtszügen mit Ausnahme der Kosten der Beigeladenen. Der
Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 640 EUR festgesetzt.
Gründe:
1
I.
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Der Antragsteller begehrt die Herstellung der aufschiebenden Wirkung seines
Widerspruchs gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 20.3.2009, mit dem diese
die Zahlung von Sozialversicherungsbeiträgen für die nach ihrer Auffassung bei dem
Antragsteller abhängig beschäftigte Reinigungskraft G verlangt.
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Frau G war seit dem 1.3.1993 aufgrund eines entsprechenden schriftlichen
Arbeitsvertrages als Arbeitnehmerin des Antragstellers mit Reinigung und Pflege der
Räume der vom Antragsteller in der T Str. 00 in M betriebenen Anwaltskanzlei
beschäftigt. Der schriftliche Arbeitsvertrag sah u.a. vor, dass ihr die zur Erledigung der
Reinigungs- und Pflegearbeiten erforderlichen Hilfsmittel (Leiter, Eimer, Lappen,
Reinigungsmittel u.a.) zur Verfügung gestellt wurden. Die Reinigungsarbeiten sollten
einmal wöchentlich außerhalb der üblichen Bürozeiten erledigt werden. Der genaue
Wochen-Arbeitstag war zwischen den Vertragsparteien abzustimmen, wobei bis auf
weiteres absprachegemäß am Samstagvormittag gearbeitet werden sollte. Hierfür
erhielt Frau G einen monatlichen Arbeitslohn von brutto 231,00 DM.
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Ausweislich eines nur unvollständig vorliegenden Schreibens des Antragstellers an
Frau G vom 18.10.1999 wurde der Arbeitsvertrag aufgrund des Umzugs der Kanzlei in
die unteren Etagen des Hauses "einvernehmlich aufgehoben". Die neuen Kanzleiräume
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im Keller- und Erdgeschoss soll Frau G seit Oktober 1999 "eigenverantwortlich und
selbstständig auf Erfolgs- und Werkvertragsbasis" reinigen und pflegen und hierfür
110,00 DM pro Kanzleireinigung erhalten, wobei die "Reinigungsintervalle jeweils eine
Woche betragen" sollen. Nach Angaben des Antragstellers erhielt Frau G in den Jahren
2004 und 2005 jeweils 1.690,00 EUR, in 2006 und 2007 jeweils 1.560,00 EUR und in
2008 1.248,00 EUR. Der "Putzwerklohn-Abrechnung für 2007" v. 14.7.2008 lässt sich
entnehmen, dass die Abrechnung aufgrund eines "vereinbarten Werklohns" von 52 x
30,00 EUR erfolgte, der in zwölf Abschlägen von je 130,00 EUR ausgezahlt worden
war. In der Abrechnung heißt es weiter, dass die Putzmittel "bereits gesondert
verrechnet" worden seien.
Zum Inhalt ihrer Tätigkeit machte Frau G im vorliegenden Verwaltungsverfahren am
27.1.2009 folgen Angaben: Sie übe seit dem 10.10.1999 das Gewerbe "Raum- und
Büropflege", derzeit nur für den Antragsteller, aus. Sie arbeite an dessen Betriebssitz
und habe keine regelmäßigen Arbeits- oder Anwesenheitszeiten einzuhalten. Der
Antragsteller könne ihr Einsatzgebiet nicht ohne ihre Zustimmung verändern. Die
Einstellung von Vertretern oder Hilfskräften sei nicht von der Zustimmung des
Antragstellers abhängig. Die Frage, ob ihr Weisungen hinsichtlich der Ausführung (Art
und Weise) ihrer Tätigkeit erteilt würden, beantwortete Frau G nicht. Auf die Frage
"Beschreiben Sie bitte Ihr unternehmerisches Handeln bezüglich eigenen
Kapitaleinsatzes, eigener Kalkulation, Preisgestaltung, Werbung und Ablehnung von
Aufträgen" beantwortete Frau G mit "./.". Im Rahmen eines Freitextes führte sie aus: Ihre
frühere Tätigkeit für den Antragsteller habe ein anderes Objekt betroffen. Im Gegensatz
zu heute seien ihr früher die zur Erledigung der Reinigungsarbeiten erforderlichen
Hilfsmittel kostenfrei gestellt, Arbeitszeitpunkt und Arbeitsdauer fest vorgeschrieben
worden. Sie habe einen festen Urlaubsanspruch gehabt, sei gegen Arbeitsunfälle
gesetzlich unfallversichert gewesen und habe auch Anspruch auf Lohnfortzahlung im
Krankheitsfalle gehabt. Die Stellung einer Vertretung sei nicht erlaubt gewesen, die
Einnahmen habe sie im Wege der Lohnsteuer versteuern müssen. Im Rahmen ihrer
heutigen Tätigkeit habe sie keinen Urlaubsanspruch, keine Lohnfortzahlung im
Krankheitsfalle, das Vertragsverhältnis sei jederzeit kündbar gewesen, es gebe keine
Schweigepflichterklärung, ihre Bezahlung sei zeitunabhängig, sie könne eine
Vertretung für sich arbeiten lassen, Art, Zeitpunkt und Zeitdauer der Arbeitserledigung
bestimme sie allein selbst. Sie sehe den Antragsteller häufig wochenlang nicht.
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Am 9.4.2008 führte die Antragsgegnerin beim Antragsteller eine Betriebsprüfung durch,
über die sie mit Datum vom selben Tag einen Bescheid erteilte. Da der Antragsteller
vorbereitend zu der Prüfung Frau G nicht als Mitarbeiterin angegeben hatte und die
Tätigkeit von Frau G auch sonst im Rahmen der Betriebsprüfung nicht thematisiert
worden war, traf der Bescheid sie betreffend keine Regelung.
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Mit Schreiben vom 5.9.2008 übermittelte das Finanzamt E der Antragsgegnerin als
Kontrollmitteilung u.a. die Abrechnung von Frau G für das Jahr 2007 und stellte anheim,
den Sachverhalt aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht zu prüfen. Mit Schreiben vom
6.10.2008 forderte die Antragsgegnerin den Antragsteller auf, Abrechnungen über
erbrachte Arbeitsleistungen von Frau G in der Zeit vom 1.12.2003 bis 30.9.2008 zur
Prüfung einzureichen. Am 4.11.2008 meldete Frau G ihr seit dem 10.10.1999
bestehendes Gewerbe an. Am 15.1.2009 führten die Antragsgegnerin und der
Antragsteller einen Termin zur "Erörterung der Sach- und Rechtslage" durch. Mit
Bescheid v. 20.3.2009 setzte die Antragsgegnerin eine Nachforderung in Höhe von
2.563,02 EUR incl. Säumniszuschlägen von 547,00 EUR ab 1.1.2004 fest. Mit seinem
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Widerspruch beantragte der Antragsteller zugleich Aussetzung der Vollziehung. Er
vertrat die Auffassung, Frau G sei selbstständig für ihn tätig. Im Übrigen sei eine etwaige
Beitragsforderung jedenfalls für das Jahr 2004 verjährt. Säumniszuschläge seien nicht
zu erheben, weil ihn kein Verschulden treffe. Aufgrund des Ergebnisses der
Betriebsprüfung vom 9.4.2008 dürfe zudem kein weiterer Bescheid erlassen werden.
Die Antragsgegnerin lehnte die Aussetzung der Vollziehung ab (Schreiben vom
24.4.2009).
Mit seinem Antrag an das Sozialgericht (SG) Detmold auf Anordnung der
aufschiebenden Wirkung hat der Antragsteller unter Darlegung der einzelnen Umstände
vorgetragen, es sprächen mindestens ebenso viele gewichtige Gesichtspunkte für die
Annahme einer selbstständigen Tätigkeit von Frau G wie für eine abhängige
Beschäftigung. Er hat die Richtigkeit sämtlicher Angaben an Eides Statt versichert. Auf
ausdrückliche Fragen des SG hat er mitgeteilt: Frau G habe sich in der Tat mehrmals
durch Dritte vertreten lassen. Wann und wie häufig dies der Fall gewesen sei, könne er
nicht sagen. Er sei regelmäßig während der Dienstverrichtung/Raumpflegeleistungen
überhaupt nicht anwesend gewesen. Er sei ihm gleichsam egal, wer, wann und in
welcher Art und Weise für den "Raumglanz" der Kanzlei sorge, wenn es nur "Tipp-
Topp" aussehe. Frau G müsse (anders als von 1993 bis 1999) die liquiden
Reinigungsprodukte selbst bezahlen. Eimer und Staubsauger seien in der Kanzlei
laufend präsent ebenso wie Reinigungswasser und Reinigungsstrom. Auch das
Büropersonal müsse gelegentlich darauf zurückgreifen, um "Akutschmutz" sofort zu
beseitigen. Er habe sich vor Vertragsschluss um vergleichende Angebote anderer
Dienstleister bemüht. Einzelheiten wisse er nicht mehr, nur noch, dass er sich auch bei
Personal-Leasing-Firmen erkundigt habe, die jedoch vergleichsweise teuer gewesen
seien.
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Der Antragsteller hat beantragt,
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die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 14.4.2009 gegen den Bescheid
der Antragsgegnerin vom 20.3.2009 bis zum Ablauf eines Monats nach Erlass und
Zustellung eines Widerspruchsbescheides der Antragsgegnerin anzuordnen.
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Die Antragsgegnerin ist dem Antrag entgegengetreten. Sie hat die Auffassung vertreten,
die Eingliederung von Frau G habe über Oktober 1999 hinaus unverändert
fortbestanden. Frau G habe keinerlei nennenswertes eigenes Kapital einzusetzen
gehabt und auch keinen Einfluss auf ihren eigenen Gewinn gehabt. Darüber hinaus
habe sie immer der Kontrollmöglichkeit durch den Antragsteller unterlegen.
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Das SG hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 14.4.2009 gegen den
Bescheid der Antragsgegnerin v. 20.3.2009 angeordnet (Beschluss v. 17.6.2009, Bl. 50
GA) und den Streitwert auf 854,34 EUR festgesetzt (1/3 des Wertes der Hauptforderung;
Beschluss v. 23.6.2009). Es bestünden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
Bescheides v. 20.3.2009. Nach den Angaben des Antragstellers, die durch die
schriftliche Befragung von Frau G bestätigt worden seien, spreche deutlich mehr für als
gegen eine selbstständige Tätigkeit. Es bestünden keine Zeitvorgaben und keine
Verpflichtung, die Büropflege persönlich zu erbringen. Frau G würde auch nicht
überwacht. Sie habe ihre selbstständige Tätigkeit gegenüber dem Finanzamt "gelebt",
ein Gewerbe angemeldet und eigenes Kapital eingesetzt. Für ihre Vermutung, die
vormalige abhängige Beschäftigung werde im Wesentlichen unverändert fortgesetzt,
habe die Antragsgegnerin keine Beweise gesammelt bzw. sammeln können. Wegen der
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weiteren Begründung wird auf den Inhalt des Beschlusses Bezug genommen.
Dagegen richtet sich die fristgerechte Beschwerde der Antragsgegnerin, die vorträgt:
Frau G sei ausschließlich für den Antragsteller tätig gewesen, abgesehen von der Zeit
vom 1.9.2007 bis zum 31.12.2008, in der sie auf der Grundlage des
Haushaltsscheckverfahrens in einem Privathaushalt als abhängig Beschäftigte
gearbeitet habe. Es frage sich, warum sie nicht auch dort aufgrund ihres Gewerbes tätig
geworden sei. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) werde ihre
Abhängigkeit vom Antragsteller im Übrigen auch nicht dadurch aufgehoben, dass sie
einzelne Aufgaben, bei denen es auf eine höchstpersönliche Ausführung nicht
ankomme, auf andere Personen übertragen könne. Es erscheine allerdings wenig
glaubhaft, dass der Antragsteller eine völlig unbekannte Person in seinen
Kanzleiräumen arbeiten lasse. Die Gewerbeanmeldung sei erst nach Ankündigung der
Betriebsprüfung erfolgt. Zum Einsatz von Betriebsmitteln weist die Antragsgegnerin
darauf hin, dass Frau G lediglich die Reinigungsmittel - wenn überhaupt - besorgt habe,
während alle anderen Utensilien der Antragsteller gestellt habe. Frau G habe auch kein
Risiko getragen, ihre Arbeitskraft vergeblich einzusetzen, da sie unabhängig vom
Arbeitsergebnis nach festen Sätzen bezahlt worden sei.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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den Beschluss des Sozialgerichts Detmold vom 17.6.2009 aufzuheben und den
Anordnungsantrag vom 28.4.2009 zurückzuweisen.
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Der Antragsteller beantragt,
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die Beschwerde zurückzuweisen.
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Er hält den Beschluss des SG für zutreffend. Zusätzlich vertritt er nunmehr die
Auffassung, die Antragsgegnerin sei zum Erlass des angefochtenen Bescheides nicht
zuständig gewesen. Sie habe nicht im Rahmen ihrer Kompetenz als
Betriebsprüfungsstelle gehandelt, sondern stattdessen Aufgaben der Einzugsstelle (im
Falle von Frau G der Beigeladenen) wahrgenommen. Diesem Argument hält die
Antragsgegnerin entgegen, sie habe sich im Rahmen ihrer Ermächtigung zur
Durchführung von Betriebsprüfungen gehalten und eine sog. "Sonderprüfung" aufgrund
der Benachrichtigung durch das Finanzamt vorgenommen.
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Die Beigeladene schließt sich der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin an, ohne
einen eigenen Antrag zu stellen. Sie hält es insbesondere für untypisch, dass eine
angeblich im Reinigungsgewerbe selbstständig Tätige weitestgehend für einen
Auftraggeber tätig wird.
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II.
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Die zulässige Beschwerde ist begründet. Das SG hat die aufschiebende Wirkung des
Widerspruchs des Antragstellers gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom
20.3.2009 zu Unrecht angeordnet.
22
Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der
Hauptsache in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine
aufschiebende Wirkung haben, diese ganz oder teilweise anordnen. Die aufschiebende
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Wirkung entfällt gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG bei Entscheidungen über
Beitragspflichten und die Anforderung von Beiträgen einschließlich der darauf
entfallenden Nebenkosten. Die Entscheidung, ob sie ausnahmsweise dennoch durch
das Gericht angeordnet wird, erfolgt aufgrund einer umfassenden Abwägung des
Aufschubinteresses des Antragstellers einerseits und des öffentlichen Interesses an der
Vollziehung des Verwaltungsaktes andererseits. Im Rahmen dieser
Interessenabwägung ist in Anlehnung an § 86a Abs. 3 Satz 2 SGG zu berücksichtigen,
in welchem Ausmaß ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen
Verwaltungsaktes bestehen oder ob die Vollziehung für den Antragsteller eine unbillige,
nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
Da § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG das Vollzugsrisiko bei Beitragsbescheiden grundsätzlich auf
den Adressaten verlagert, können nur solche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
Bescheides ein überwiegendes Aufschubinteresse begründen, die einen Erfolg des
Rechtsbehelfs (Widerspruch oder Klage) zumindest überwiegend wahrscheinlich
erscheinen lassen. Hierfür reicht es nicht schon aus, dass im Rechtsbehelfsverfahren
möglicherweise noch ergänzende Tatsachenfeststellungen zu treffen sind. Maßgebend
ist vielmehr, ob nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung im
Eilverfahren mehr für als gegen die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides
spricht (zu diesem Prüfungsmaßstab vgl. bereits Senat, Beschluss v. 24.6.2009, L 8 B
4/09 R ER; Beschluss v. 27.7.2009, L 8 B 5/09 R ER; jeweils juris und
sozialgerichtsbarkeit.de).
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1. Entgegen der Auffassung des SG spricht nicht mehr dafür als dagegen, dass Frau G
bei der Reinigung der Kanzleiräume des Antragstellers als Selbstständige tätig wird.
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Beurteilungsmaßstab für das Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung ist § 7 Abs. 1
Satz 1 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV). Danach ist Beschäftigung die
nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Nach § 7 Abs. 1
Satz 2 SGB IV sind Anhaltspunkte für eine Beschäftigung eine Tätigkeit nach
Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers.
Voraussetzung ist, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei
einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in
den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung
umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Demgegenüber ist eine
selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das
Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene
Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit
gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt
davon ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der
Arbeitsleistung. Dieses bestimmt sich nach den tatsächlichen Verhältnissen, zu denen
die rechtlich relevanten Umstände gehören, die im Einzelfall eine wertende Zuordnung
zum Typus der abhängigen Beschäftigung erlauben (BSG, Urteil v. 11.3.2009, B 12 KR
21/07 R, USK 2009-25; Urteil v. 24.1.2007, B 12 KR 31/06 R, SozR 4-2400 § 7 Nr. 7;
Urteil v. 18.12.2001, B 12 KR 10/01 R, SozR 3-2400 § 7 Nr. 20; zur
Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung BVerfG, Kammerbeschluss v. 20.5.1996, 1
BvR 21/96, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
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a) Ausgehend hiervon sprechen zunächst die überwiegenden Gesichtspunkte dafür,
dass Frau G in die Kanzlei des Antragstellers eingegliedert ist und hinsichtlich Zeit,
Dauer, Ort und Art der Ausführung seinem Weisungsrecht unterliegt. Dabei ist zu
27
berücksichtigen, dass eine tatsächlich bestehende Eingliederung in den Betrieb des
Dienstherrn nicht deshalb in ihrer Bedeutung zurücktritt, weil sie (auch) in der Eigenart
der zu erbringenden Leistung begründet ist.
aa) Keiner näheren Darlegung bedarf in diesem Zusammenhang, dass der Ort der
Tätigkeit in Gestalt der Kanzleiräume des Antragstellers vorgegeben ist (was zugleich
dazu führt, dass Frau G nicht über die eine selbstständige Tätigkeit kennzeichnende
eigene Betriebsstätte verfügt). Ebenso hat Frau G ein bestimmtes, vom Antragsteller in
den Worten "Raumglanz" und "Tipp Topp" beschriebenes Arbeitsergebnis zu erzielen.
Dass der Antragsteller ihr dabei nicht im Einzelnen Anweisungen zur Reinigungstechnik
gibt, steht dieser Beurteilung nicht entgegen, zumal auch der Arbeitsvertrag aus dem
Jahr 1993 insoweit lediglich allgemeine Vorgaben enthielt ("regelmäßig zu reinigen und
alle damit typischerweise zusammenhängenden Arbeiten zu erledigen"). Anhaltspunkte
dafür, dass seinerzeit ein stärkeres Weisungsrecht ausgeübt worden wäre als
gegenwärtig, sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Lediglich ergänzend wird darauf
hingewiesen, dass Frau G die Frage, ob ihr Einzelweisungen erteilt würden, im
Fragebogen vom 29.1.2009 nicht beantwortet hat.
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bb) Ohne weitergehende, bislang nicht erkennbare, Anhaltspunkte ist aber auch davon
auszugehen, dass ein Zeit und Dauer der Tätigkeit umfassendes Weisungsrecht
besteht. Der mit dem Schreiben des Antragstellers vom 18.10.1999 bestätigte
"Werkvertrag" kann zur Beurteilung dieser Frage nur eingeschränkt herangezogen
werden, weil der Antragsteller - trotz entsprechenden Hinweises der Antragsgegnerin im
Schriftsatz vom 15.6.2009 - dieses Schreiben bislang nicht vollständig vorgelegt hat.
Immerhin deutet die Fassung des letzten Satzes auf der ersten Seite des Schreibens
"Reinigungszeiten sowie Art und Weise der Raumpflege werden Ihnen
eigenverantwortlich überlassen, wobei " auf eine mögliche Einschränkung hin. Darauf
kommt es letztlich jedoch nicht an. Zum einen ist vertraglich vereinbart, dass die
Reinigungsintervalle eine Woche betragen sollen. Zum anderen ist weder ersichtlich
noch vorgetragen, dass Frau G sich bei der Auswahl des Reinigungstages und des
Zeitpunkts ihrer Reinigungsarbeiten nicht dienend in den Arbeitsprozess der Kanzlei
einzufinden hätte. So erscheint es dem Senat ohne weiteren Vortrag des Antragstellers
lebensfremd anzunehmen, dass dieser sich z.B. mit der Vereinbarung seiner
Besprechungstermine danach richtet, wann Frau G gerne die Besprechungsräume
reinigen möchte.
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b) Für eine Selbstständigkeit von Frau G spricht auch nicht, dass diese vertraglich das
Recht hat, ihre Leistung durch andere erbringen zu lassen. Die vertragliche Einräumung
einer Delegationsbefugnis allein ist kein entscheidendes Kriterium für eine
selbstständige Tätigkeit, weil sie nichts darüber aussagt, inwieweit von ihr Gebrauch
gemacht wird bzw. realistischerweise überhaupt Gebrauch gemacht werden könnte und
sie damit die Tätigkeit tatsächlich prägt. Vertragsklauseln, die faktisch von
untergeordneter Bedeutung sind, können zwar in die vorzunehmende Gesamtwürdigung
einbezogen werden, aber nicht von vorneherein als prägend angesehen werden.
Insoweit fehlt bislang jeglicher konkrete Vortrag, der geeignet sein könnte, die
Delegation der von Frau G geschuldeten Leistung auf Dritte nach Zahl und Person
dieser Dritten als prägend für eine selbstständige Tätigkeit anzusehen. Nicht
nachvollziehen kann der Senat in diesem Zusammenhang die Darstellung des
Antragstellers, es sei ihm gleichsam gleichgültig, welche Personen die Reinigung der
Kanzleiräume vornähmen. Der Antragsteller hat als Rechtsanwalt im Rahmen der in § 2
Abs. 1 der Berufsordnung (BORA) geregelten Verschwiegenheitspflicht dafür zu sorgen,
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dass Unbefugte keinen Einblick in Mandantenunterlagen und Mandanten betreffende
Unterlagen erhalten (vgl. § 9 Abs. 6 der Satzung über die Rechte und Pflichten bei der
Ausübung der Berufe der Steuerberater und der Steuerbevollmächtigten, wo diese
Selbstverständlichkeit ausdrücklich geregelt ist). Damit erscheint es kaum vereinbar,
beliebigen Dritten zu ihnen genehmen Zeiten, also auch außerhalb der Anwesenheit
des Antragstellers bzw. des von ihm zur Verschwiegenheit angehaltenen
Kanzleipersonals, unbeaufsichtigten Zutritt zu den Kanzleiräumen zu gewähren.
c) Zwar ist das SG im Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass der Einsatz eigener
Betriebsmittel und die Übernahme eines unternehmerischen Risikos für die Annahme
einer selbstständigen Tätigkeit sprechen können.
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aa) Eine Verkürzung von Arbeitnehmerschutzrechten begründet indessen in diesem
Sinne noch kein unternehmerisches Risiko. Dass Frau G meint, keine Ansprüche auf
Urlaub oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall zu haben, spricht daher noch nicht für
eine selbstständige Tätigkeit, weil sie bei Vorliegen einer abhängigen Beschäftigung
entsprechende Rechte geltend machen und durchsetzen könnte.
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bb) Soweit der Antragsteller es als Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen
Tätigkeit gewertet wissen will, dass Frau G als Ausdruck ihres unternehmerischen
Risikos die Verbrauchsmaterialien für ihre Reinigungsarbeiten auf eigene Kosten
beschafft, ist dieses Merkmal im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung in den
Kontext der vertraglichen Beziehung und ihrer tatsächlichen Durchführung einzuordnen
(vgl. BSG, Urteil v. 19.8.2003, B 2 U 38/02 R, SozR 4-2700 § 2 Nr. 1). Ein gewichtiges
Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit ist die Übernahme eines
Unternehmerrisikos danach nur dann, wenn damit auch tatsächlich Chancen und nicht
nur Risiken bei der Einkommenserzielung verbunden sind, hier also durch den eigenen
Kapitaleinsatz eine Erweiterung unternehmerischer Möglichkeiten von Frau G
verbunden ist. Inwiefern der Einkauf von Putzmitteln - alle weiteren Utensilien werden
vom Antragsteller gestellt - für die Reinigungstätigkeit in einem einzigen Objekt
(Anwaltskanzlei) diese Voraussetzung erfüllen könnte, ist weder erkennbar noch
vorgetragen. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass der Antragsteller im
Rahmen der weiteren Sachaufklärung ggf. noch erläutern könnte, welche Bedeutung
der in der "Putzwerklohn-Abrechnung für 2007" enthaltenen Formulierung zukommt,
wonach die Putzmittel "gesondert verrechnet" worden sind.
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cc) Eine Erweiterung der unternehmerischen Chancen von Frau G durch die
Begründung einer selbstständigen Tätigkeit ist ebenfalls weder ersichtlich noch
dargelegt. Frau G selbst hat im Fragebogen der Antragsgegnerin die Frage nach ihrem
unternehmerischen Handeln bezüglich eigenen Kapitaleinsatzes, eigener Kakulation,
eigener Preisgestaltung etc. vollständig, nämlich mit "./.", verneint. Auf fehlende
Preisgestaltungsmöglichkeiten weist auch die Entwicklung ihrer Vergütung hin.
Ausgehend von dem 1993 vereinbarten Arbeitslohn von 231,00 DM brutto und einem
Bruttoumsatz im Jahr 2007 von 1.560,00 EUR hat sich ihr Bruttoentgelt innerhalb von 14
Jahren bei gleichzeitiger (angeblicher) Übernahme von Betriebskosten um weniger als
10 % gesteigert, während der aus der Entwicklung der Bezugsgröße (§ 18 SGB IV)
ersichtliche Bruttodurchschnittsverdienst aller abhängig Beschäftigten im selben
Zeitraum um etwa 30 % gestiegen ist. Bei alledem ist nicht erkennbar, dass die
"Vereinbarung" vom 18.10.1999 insoweit in der Praxis umgesetzt worden ist bzw. wird.
Während dort ein Betrag von 110,00 DM pro Reinigung bei Reinigungsintervallen von
einer Woche vereinbart worden ist, sind 2007 offenbar lediglich 30,00 EUR pro
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Reinigung gezahlt worden. Welche Überlegungen dem zugrunde gelegen haben und
ob Frau G in diesem Rahmen überhaupt die Möglichkeit zu unternehmerischer
Preisgestaltung hatte, ist nicht dargelegt worden.
2. Die übrigen Einwände des Antragstellers gegen den Bescheid v. 20.3.2009
rechtfertigen ebenfalls nicht die Annahme, der Bescheid werde sich mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisen.
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a) Das gilt zunächst für die vom Antragsteller namentlich im Beschwerdeverfahren
aufgeworfene Frage, ob § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV als Ermächtigungsgrundlage auch
den vorliegenden Bescheid deckt oder ob für den Erlass eines solchen Bescheides
nicht allein die Einzugsstelle (im vorliegenden Fall gemäß § 28i Satz 5 SGB IV die
Beigeladene) zuständig ist. Zwar entscheidet nach § 28h Abs. 2 Satz 1 SGB IV
grundsätzlich die Einzugsstelle über Versicherungspflicht und Beitragshöhe.
Andererseits erlaubt § 28p Abs. 1 Satz 3 SGB IV auch außerhalb der turnusmäßigen
Betriebsprüfungen sog. Ad-hoc-Prüfungen, soweit eine alsbaldige Prüfung beim
Arbeitgeber erforderlich ist. Eine solche kommt nach Ziff. 1.1.2 des Gemeinsamen
Rundschreibens der Spitzenverbände v. 30.10.2003 "in erster Linie" u.a. bei Hinweisen
der Arbeitsämter, Behörden der Zollverwaltung, Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft oder
des Versicherten in Betracht. Schon seinem Wortlaut nach ist dieser Katalog indessen
nicht abschließend, sodass auch Hinweise anderer Stellen (z.B. der Finanzbehörden
gemäß § 31a Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a) Abgabenordnung) eine Ad-hoc-Prüfung auslösen
können (vgl. Roßbach in Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann, Kommentar zum
Sozialgericht, 2009, § 28p SGB IV Rdnr. 8; Schafhausen in Plagemann, Münchener
Anwaltshandbuch Sozialrecht, 3. Aufl. 2009, § 11 Rdnr. 10). Ob demgegenüber mit dem
Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht (Urteil v. 25.4.2007, L 5 KR 7/06, juris) §
28p Abs. 1 SGB IV einschränkend dahingehend ausgelegt werden kann, dass die
Vorschrift nicht die Überprüfung einzelner Versicherungsverhältnisse deckt, ist eine
offene Rechtsfrage, die im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz nicht abschließend
geklärt werden kann, nach Auffassung des erkennenden Senates aber jedenfalls nicht
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im Sinne des Antragstellers zu beantworten ist.
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b) Aus dem Ergebnis der vorangegangenen Betriebsprüfung (Bescheid v. 9.4.2008), bei
der die Behandlung von Frau G nicht thematisiert und daher auch nicht beanstandet
worden ist, kann der Antragsteller keinen Vertrauensschutz herleiten. Die Prüfbehörden
sind bei Arbeitgeberprüfungen nach § 28p SGB IV selbst in kleinen Betrieben zu einer
vollständigen Überprüfung der versicherungsrechtlichen Verhältnisse aller Versicherten
nicht verpflichtet. Eine über eine Kontrollfunktion hinausgehende Bedeutung kommt den
Betriebsprüfungen nicht zu. Sie bezwecken insbesondere nicht, den Arbeitgeber als
Beitragsschuldner zu schützen oder ihm "Entlastung" zu erteilen (BSG, Urteil v.
14.7.2004, B 12 KR 10/02 R, SozR 4-5375 § 2 Nr. 1).
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c) Es sprechen auch keine überwiegenden Gesichtspunkte für die Annahme, die
Beitragsforderung der Antragsgegnerin sei für das Jahr 2004 bereits verjährt. Nach § 25
Abs. 1 Satz 1 SGB IV verjähren Ansprüche auf Beiträge in vier Jahren nach Ablauf des
Kalenderjahres, in dem sie fällig geworden sind. Für die Dauer einer Prüfung beim
Arbeitgeber ist die Verjährung gehemmt (§ 25 Abs. 2 Satz 2 SGB IV). Da eine Prüfung
auch mit der Aufforderung beginnen kann, die erforderlichen Unterlagen vorzulegen
(vgl. § 98 Abs. 1 Satz 3 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch), bestehen keine
durchgreifenden Bedenken anzunehmen, dass die Verjährung bereits mit dem Zugang
des Schreibens der Antragsgegnerin vom 6.10.2008 beim Antragsteller gehemmt
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worden ist.
d) Schließlich ist ein Erfolg des Widerspruchs hinsichtlich der Säumniszuschläge nicht
überwiegend wahrscheinlich. Nach § 24 Abs. 1 SGB IV fallen grundsätzlich
Säumniszuschläge auf rückständige Beitragsforderungen an. Sollte die
Beitragsforderung der Antragsgegnerin sich als rechtmäßig erweisen, müsste der
Antragsteller glaubhaft machen, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der
Zahlungspflicht hatte (§ 24 Abs. 2 SGB IV). Abhängig von den noch zu treffenden
Feststellungen müsste er in diesem Fall allerdings näher darlegen, aus welchen
Gründen er bei der Umstellung einer abhängigen Beschäftigung auf eine selbstständige
Tätigkeit unter - ggf. - kaum veränderten Bedingungen nicht die Möglichkeit genutzt hat,
eine Entscheidung der Einzugsstelle gemäß § 28h Abs. 2 SGB IV herbeizuführen. Dass
ihm in diesem Rahmen der Nachweis unverschuldeter Unkenntnis gelingen wird, lässt
sich gegenwärtig noch nicht absehen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 154 Abs. 2, 162
Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.
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Die Festsetzung des Streitwerts entspricht der ständigen Senatspraxis, im einstweiligen
Rechtsschutz von einem Viertel des Hauptsachestreitwerts (Senat, Beschluss v.
27.7.2009, L 8 B 5/09 R ER, a.a.O.) einschließlich der Säumniszuschläge (Senat,
Beschlüsse v. 31.8.2009, L 8 B 11/09 R, und 3.9.2009, L 8 B, 12/09 R, juris und
sozialgerichtsbarkeit.de) auszugehen.
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