Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 19.03.2010

LSG NRW (einkommen aus erwerbstätigkeit, einkommen, arbeitsentgelt, eintritt des versicherungsfalls, erwerbstätigkeit, bemessungszeitraum, arbeit, berechtigte person, steuerfreie einkünfte, geburt)

Landessozialgericht NRW, L 13 EG 44/09

Datum:

19.03.2010

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

13. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 13 EG 44/09

Vorinstanz:

Sozialgericht Detmold, S 15 EG 5/08

Nachinstanz:

Bundessozialgericht, B 10 EG 4/10 R

Sachgebiet:

Kindergeld-/Erziehungsgeldangelegenheiten

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Detmold

vom 08.07.2009 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten über die Höhe des Elterngeldes, insbesondere darüber, ob

erarbeitetes, aber nicht zugeflossenes Arbeitsentgelt, hilfsweise Insolvenzgeld

elterngeldsteigernd zu berücksichtigen ist.

Die am 00.00.1977 geborene Klägerin ist verheiratet. Sie ging in der Zeit von Mai 2004

bis Januar 2007 einer geringfügigen Beschäftigung nach, in der Zeit vom Oktober 2006

bis Dezember 2006 übte sie zudem eine Teilzeitbeschäftigung für die I GmbH aus und

erhielt hierfür monatlich 576,76 EUR netto. Auch in der Zeit von Januar bis März 2007

übte die Klägerin diese Teilzeitbeschäftigung aus, bezog aber wegen der Insolvenz des

Arbeitgebers kein Arbeitsentgelt, sondern von der Bundesagentur für Arbeit

Insolvenzgeld, im Januar 634 EUR, im Februar 528,34 EUR und im März wieder 634

EUR. In der Zeit vom 19.06. bis 05.10.2007 bezog die Klägerin Mutterschaftsgeld. Am

00.08.2007 gebar sie ihre Tochter M und beantragte am 01.10.2007 beim

Versorgungsamt C die Gewährung von Elterngeld für den 1. bis 12. Lebensmonat, das

ihr antragsgemäß mit Bescheid vom 04.10.2007 bewilligt wurde. Die Klägerin habe im

maßgeblichen Bemessungszeitraum von Juni 2006 bis Mai 2007 ein durchschnittliches

Netto-Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit von 125,02 EUR erzielt; ihr seien

aus der Beschäftigung bei der I GmbH in der Zeit von Oktober bis Dezember 2006 unter

Abzug der Werbungskostenpauschale 500,09 EUR zugeflossen. Ferner habe sie aus

einer geringfügigen Beschäftigung ein durchschnittliches Netto-Einkommen von 200,05

EUR erzielt. Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der Aufstockungsregelung in §

2 Abs. 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für den dritten bis zwölften

Lebensmonat ein monatlicher Zahlbetrag von 325,07 EUR, für den zweiten

Lebensmonat stünden der Klägerin 43,34 EUR zu.

Hiergegen erhob die Klägerin Widerspruch und begehrte die elterngeldsteigernde

Berücksichtigung des Arbeitsentgeltes, das sie in der Zeit von Januar bis März 2007

durch ihre Teilzeitbeschäftigung bei der I Fenster und Türen GmbH erarbeitet habe. Sie

dürfe nicht nochmals benachteiligt werden, weil ihr dieses Arbeitsentgelt wegen der

Insolvenz des Arbeitgebers nicht ausgezahlt und ihr anstelle dessen Insolvenzgeld von

der Bundesagentur für Arbeit bewilligt worden sei. Sie überreichte Lohnabrechnungen

für Januar und Februar über 576,76 EUR netto, für März habe der Arbeitgeber keine

Lohnabrechnung mehr erstellt. Mit Widerspruchsbescheid vom 15.02.2008 wies die

Bezirksregierung Münster den Widerspruch der Klägerin zurück. Das Arbeitsentgelt für

die Zeit von Januar bis März 2007 könne nicht eltergelderhöhend berücksichtigt werden,

weil die Klägerin dieses Einkommen nicht erzielt habe. Auch eine elterngelderhöhende

Berücksichtigung des Insolvenzgeldes scheide aus, da es sich um eine steuerfreie

Entgeltersatzleistung handele.

Dagegen hat die Klägerin rechtzeitig Klage zum Sozialgericht Detmold erhoben und ihr

Begehren auf Berücksichtigung des erarbeiteten, aber wegen der Insolvenz ihres

Arbeitgebers nicht ausgezahlten Einkommens weiterverfolgt. Hilfsweise hat die Klägerin

die elterngeldsteigernde Berücksichtigung des gezahlten Insolvenzgeldes begehrt.

Soweit der Beklagte dies ablehne, weil es sich um eine steuerfrei Entgeltersatzleistung

handele, die mit Kranken-, Arbeitslosen- oder Mutterschaftsgeld vergleichbar sei,

überzeuge das nicht, weil beim Insolvenzgeld ein (nicht realisierbarer) Entgeltanspruch

gegen den Arbeitgeber bestehe, was bei den anderen vorgenannten

Entgeltersatzleistungen nicht zutreffe.

Mit Urteil vom 08.07.2009 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Der Beklagte

habe das für die Bestimmung des Elterngeldes maßgebliche Einkommen im Zeitraum

01.06.2006 bis 31.05.2007 zutreffend ermittelt. Zu Recht habe er das von der Klägerin in

der Zeit von Januar bis März 2007 erarbeitete Einkommen nicht berücksichtigt, da es ihr

nicht zugeflossen sei. Ohne Zufluss sei das Einkommen nicht erzielt. Das ergebe sich

aus dem an das Einkommenssteuerrecht angelehnten Einkommensbegriff und dem Ziel

des Gesetzgebers, mit dem Elterngeld das Einkommen zum Teil zu ersetzen, das der

anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich zur Verfügung gestanden habe. Auch

das Insolvenzgeld habe der Beklagte zutreffend unberücksichtigt gelassen, da es sich

hierbei nicht um Einkommen aus Erwerbstätigkeit handele; steuerfreie Einkümfte seien

nicht zu berücksichtigen. Es sei verfassungsrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass

nur erzieltes Einkommen aus Erwerbstätigkeit berücksichtigt werde. Dies sei

insbesondere nicht gleichheitswidrig. Die Anwendung des Zuflussprinzips finde ihre

Rechtfertigung im Charakter des Elterngeldes als Einkommensersatz; es sei nur das

tatsächlich zur Verfügung gestandene Einkommen zu ersetzen. Auch für die

Nichtberücksichtigung steuerfreier Einnahmen ließen sich sachliche Gründe finden. Es

sei ein legitimes gesetzgeberisches Ziel, Transparenz und Akzeptanz der

Elterngeldberechnung dadurch zu steigern, dass statt der Arbeitslosengeld II-

/Sozialgeldverordnung das Steuerrecht zur Anwendung komme. Dies bedinge, dass

steuerfreie Einkünfte keine Berücksichtigung fänden. Dies führe zudem zu einer

Verwaltungsvereinfachung, da die maßgebenden Beträge regelmäßig den monatlichen

Lohn- und Gehaltsabrechnungen entnommen werden könnten. Ferner würden hierdurch

die Ausgaben für das Elterngeld in einem überschaubaren Rahmen gehalten. Härten

würden aufgefangen, indem jedermann der Sockelbetrag von 300 EUR zustehe und bei

Einkommen unter 1.000 EUR eine Aufstockung des für die Bemessung des

Elterngeldes maßgeblichen Prozentsatzes stattfinde, im Falle der Klägerin von 67 % auf

100 %.

Gegen das am 16.08.2009 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 31.08.2009 Berufung

eingelegt und vertiefend ausgeführt, dass das Insolvenzgeld nicht mit anderen

Entgeltersatzleistungen vergleichbar sei, da nur hier ein Vergütungsanspruch

fortbestehe, der lediglich nicht realisierbar sei, was zudem der Arbeitnehmer nicht zu

verantworten habe. Andernfalls komme es auch zu einer nicht gerechtfertigten

Schlechterstellung gegenüber Arbeitnehmern, deren Einkommen verspätet ausgezahlt

und dennoch beim Elterngeld berücksichtigt werde. Dafür, dass der erarbeite

Gehaltsanspruch beim Elterngeld zu berücksichtigen sei, spreche auch der Gedanke

der Verwaltungsvereinfachung, da der Anspruch den Gehaltsabrechnung zu entnehmen

sei. Zudem unterscheide sich der hiesige Fall des wegen Insolvenz nicht ausgezahlten

Entgelts von dem bereits obergerichtlich entschiedenen Fall, dass der Teil des

Arbeitsentgelts, der in eine Pensionskasse gezahlt werde, nicht elterngelderhöhend

berücksichtigt. Denn nur im letztgenannten Fall verzichte der Arbeitnehmer freiwillig auf

einen Teil seines Arbeitsentgelts für die aktuelle Lebensführung, während die Insolvenz

allein in die Risikosphäre des Arbeitgebers falle.

Die Klägerin beantragt schriftsätzlich sinngemäß,

das Urteil des Sozialgerichts Detmold vom 08.07.2009 aufzuheben und den Beklagten

unter Abänderung des Bescheides vom 04.10.2007 in Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 15.02.2008 zu verurteilen, der Berechnung des

Elterngeldes für M zusätzlich den Anspruch auf Arbeitseinkommen für die Monate

Januar bis einschließlich März 2007 zugrunde zu legen, hilfsweise das gezahlte

Insolvenzgeld.

Der Beklagte beantragt schriftsätzlich,

die Berufung zurückzuweisen.

Er hält die getroffene Entscheidung weiterhin für zutreffend.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichts- und von der

Beklagten beigezogene Verwaltungsakte Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte im Einverständnis der Beteiligten durch Urteil ohne mündliche

Verhandlung entscheiden, § 124 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG).

Die zulässige, insbesondere nicht durch § 144 SGG beschränkte Berufung ist nicht

begründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die angefochtenen

Bescheide nicht rechtswidrig sind und die Klägerin nicht beschweren. Die Klägerin hat

keinen Anspruch auf höheres Elterngeld. Der Beklagte hat das Elterngeld nach der für

die Höhe des Elterngeldes maßgeblichen Regelung in § 2 BEEG richtig bestimmt; er hat

insbesondere zu Recht das von der Klägerin in der Zeit von Januar bis März 2007

erarbeitete, aber wegen Insolvenz des Arbeitgebers nicht ausgezahlte Arbeitsentgelt

nicht elterngeldsteigernd berücksichtigt (dazu: 1); auch die hilfsweise von der Klägerin

begehrte elterngeldsteigernde Berücksichtigung des Insolvenzgeldes ist zutreffend

unterblieben (dazu: 2).

Nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG wird Elterngeld in Höhe von 67 Prozent des in den zwölf

Kalendermonaten vor dem Monat der Geburt des Kindes durchschnittlich erzielten

monatlichen Einkommens aus Erwerbstätigkeit bis zu einem Höchstbetrag von 1800

EUR monatlich für volle Monate gezahlt, in denen die berechtigte Person kein

Einkommen aus Erwerbstätigkeit erzielt. Als Einkommen aus Erwerbstätigkeit ist die

Summe der positiven Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, Gewerbebetrieb,

selbstständiger Arbeit und nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 Nr.

1 bis 4 des Einkommensteuergesetzes (EStG) nach Maßgabe der

Berechnungsmodalitäten aus § 2 Abs. 7 bis 9 BEEG zu beachten.

1. Dies berücksichtigend scheidet zunächst eine elterngeldsteigernde Berücksichtigung

des in der Zeit von Januar bis März 2007 von der Klägerin erarbeiteten Arbeitsentgelts,

das nicht an sie ausgezahlt wurde und nach Stellung des Insolvenzgeldantrages wegen

des Anspruchsübergangs auf die Bundesagentur für Arbeit nach § 187 Satz 1 Drittes

Sozialgesetzbuch (SGB III) auch nicht mehr von ihr zu beanspruchen ist, aus. Die

Klägerin hat dieses Einkommen nicht im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 BEEG in den

letzten zwölf Monaten vor dem Monat mit erstmaligem Mutterschaftsgeldbezug erzielt.

Erzielt ist Einkommen im vorgenannten Bemessungszeitraum nur, wenn es in dieser

Zeit auch tatsächlich zugeflossen ist. Für die Einkommenserzielung genügt es hingegen

nicht, lediglich den Anspruch auf Auszahlung des Einkommens erarbeitet zu haben

(Senatsurteile vom 26.08.2009 - L 13 EG 5/09 und 24/09). Für dieses

Auslegungsergebnis sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte als auch

systematische Erwägungen, während der Wortlaut eine Interpretation in beide

Richtungen zulässt. "Erzielen" enthält sowohl Elemente des Erlangens als auch des

Erwirtschaftens, ohne eine Aussage zu treffen, zu welchem Zeitpunkt dies erfolgt sein

muss (für § 112 Abs. 3 S. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG), der auch auf die

Einkommenserzielung im Bemessungszeitraum abstellt: Bundessozialgericht - BSG -,

Urteil vom 28.06.1995 - 7 RAr 102/94).

a) Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich aber, dass Einkommen nur dann (im

Bemessungszeitraum) erzielt worden ist, wenn es auch tatsächlich zugeflossen ist. Der

Gesetzgeber wollte bei der Elterngeldgewährung das Einkommen berücksichtigt

wissen, das der anspruchsberechtigten Person zuletzt tatsächlich monatlich zur

Verfügung gestanden hat und das nun wegen der Unterbrechung oder Einschränkung

der Erwerbstätigkeit nicht mehr zur Verfügung steht (BT-Drucks. 16/1889 S. 21). Ferner

soll für die Berechnung des Elterngeldes das Nettoeinkommen in den zwölf Monaten vor

der Geburt des Kindes oder dem erstmaligen Mutterschaftsgeldbezug herangezogen

werden, weil dieser Zeitraum die durchschnittlichen Verhältnisse im Jahr vor der Geburt

am besten abbildet (BT-Drucks. 16/1889, S. 20). Wenn Einkommen aber nicht im

vorgenannten Zeitraum zur Auszahlung gekommen ist, dann hat es auch nicht die

durchschnittlichen Verhältnisse im Jahr vor der Geburt geprägt und ist insofern nicht

durch das Elterngeld zum Teil zu ersetzen; nur zu beanspruchendes aber nicht

zugeflossenes Einkommen hat tatsächlich nicht zur Verfügung gestanden.

Aus der Entstehungsgeschichte des Elterngeldes lässt sich für das Zuflussprinzip ferner

anführen, dass der Gesetzgeber ursprünglich beabsichtigt hat, die Einnahmen aus

Erwerbstätigkeit - bis zum Erlass einer eigenen Rechtsverordnung - unter

entsprechender Anwendung der Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung (in der

Fassung vom 22.08.2005) zu ermitteln (§ 2 Abs. 7 Satz 2 BEEG-Entwurf vom

20.06.2006, BT-Drucks. a.a.O S. 5 und 21). Nach § 2 Abs. 2 Satz 1 der vorgenannten

Verordnung waren bei der Berechnung des Einkommens aus nichtselbständiger Arbeit

laufende Einnahmen in dem Monat zu berücksichtigen, in dem sie zufließen. Die

Bezugnahme auf die Einkommensermittlung bei der Grundsicherung für Arbeitsuchende

hat der Gesetzgeber zwar später aufgegeben, aber auch die jetzt Gesetz gewordene

Einkommensermittlung nach den Grundsätzen des Einkommenssteuerrechts (BRat-

Drucks. 426/06 S. 1 f.; BT-Drucks. 16/2785 S. 43 f.) spricht für die Geltung des

Zuflussprinzips. Im Steuerrecht wird die Einkünfteerzielung in einen Erwerbstatbestand

und einen Erwerbserfolg aufgegliedert und nur derjenige verwirklicht den Tatbestand

der Einkünfteerzielung, der beide Voraussetzungen herbeiführt (Blümich-Ratschow,

EStG, KStG und GewStG, 102. Auflage, § 2 EStG Rn. 56). Ferner bestimmt § 11 Abs. 1

Satz 1 EStG, dass Einnahmen in dem Kalenderjahr bezogen worden sind, in dem sie

dem Steuerpflichtigen zugeflossen sind.

b) Auch systematische Erwägungen führen zu diesem Auslegungsergebnis. Wenn § 2

Abs. 1 S. 2 BEEG das Einkommen aus Erwerbstätigkeit als die Summe der positiven

Einkünfte definiert, so spricht das dafür, dass der Zufluss vorausgesetzt wird, weil es

andernfalls an positiven Einkünften fehlt. Dann aber wird die Voraussetzung der

Erzielung von Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Bemessungszeitraum in § 2 Abs. 1

S. 1 BEEG nur beim Zufluss der Einkünfte im vorgenannten Zeitraum erfüllt.

Ferner spricht hierfür, dass nach § 2 Abs. 7 S. 4 BEEG Grundlage für die Feststellung

des Einkommens die Lohn- und Gehaltsbescheinigungen sind, die - wie das

Sozialgericht zu Recht ausführt - in der Regel keine Aussagen über nicht gezahltes

Einkommen enthalten. Auch hier hat der Arbeitgeber der Klägerin zumindest für März

2007 keine Gehaltsbescheinigung mehr erstellt.

Ebenfalls ein Vergleich zum Einkommen aus selbständiger Arbeit spricht dafür. Denn

hier wird nach § 2 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 8 BEEG auf den Gewinn im

Bemessungszeitraum abgestellt. Ein Gewinn setzt - zumindest für die Ermittlung durch

Überschussrechnung - den Zufluss des Geldes voraus (Schmidt-Heinicke, EStG, 28.

Auflage, § 4 Rn. 370 ff.).

Schließlich ist dem Gesetzgeber die Fragestellung, ob sich erarbeitetes, aber später

nachgezahltes oder (noch) nicht gezahltes Arbeitsentgelt auf die Höhe der

Sozialleistung auswirkt, aus anderen Bereichen bekannt. Insbesondere im Recht der

Arbeitsförderung wird nach § 131 Abs. 1 Satz 2 SGB III bei der Ermittlung des für die

Höhe des Arbeitslosengeldes entscheidenden Bemessungsentgeltes fingiert, dass

Arbeitsentgelte, auf die der Arbeitslose beim Ausscheiden aus dem

Beschäftigungsverhältnis Anspruch hatte, als erzielt gelten, wenn sie zugeflossen oder

nur wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht zugeflossen sind. Im

Unfallversicherungsrecht hat der Gesetzgeber in § 82 Siebtes Sozialgesetzbuch (SGB

VII) für die Höhe der Leistung darauf abgestellt, dass das Arbeitsentgelt im Jahr vor

Eintritt des Versicherungsfalls verdient worden ist (Jahresarbeitsverdienst); ob es auch

tatsächlich gezahlt worden ist, spielt hingegen keine Rolle (Kasseler Kommentar-Ricke,

§ 82 SGB VII Rn. 5). In anderen Leistungsbereichen hat der Gesetzgeber hingegen

solche Regelungen nicht getroffen, z.B. bei der Bemessung des Krankengeldes nach §

47 Fünftes Sozialgesetzbuch (SGB V). Das spricht dafür, dass der Gesetzgeber beim

Elterngeld bewusst darauf verzichtet hat, nicht gezahltes oder außerhalb des

Bemessungszeitraum nachgezahltes Arbeitsentgelt bei der Elterngeldberechnung zu

berücksichtigen und es beim tatsächlich im Bemessungszeitraum gezahlten

Einkommen zu belassen (ähnlich für die tatsächlich innegehabte Steuerklasse nach

Lohnsteuerklassenwechsel: BSG, Urteile vom 25.06.2009 - B 10 EG 3/08 R und B 10

EG 4/08 R; a.A.: SG Aachen, Urteil vom 23.09.2008 - S 13 EG 10/08).

c) Dieses Auslegungsergebnis hält auch einer verfassungsrechtlichen Überprüfung

stand. Zunächst gebietet es das Verfassungsrecht nicht, den in § 2 BEEG normierten

Zuflussgrundsatz zu modifizieren. Das Bundessozialgericht hat diesen Weg für das

Arbeitslosen-, Unterhalts- und Krankengeld beschritten und bei der Bemessung der

vorgenannten Leistungen im Wege der verfassungskonformen Auslegung auch das

Einkommen berücksichtigt, das dem Versicherten für den maßgeblichen

Bemessungszeitraum bei Annahmeverzug des Arbeitgebers zur nachträglichen

Vertragserfüllung zugeflossen ist (BSG, Urteil vom 28.06.1995 - 7 RAr 102/94 für das

Unterhaltsgeld; Urteil vom 21.03.1996 - 11 RAr 101/94 für das Arbeitslosengeld und

Urteil vom 16.02.2005 - B 1 KR 19/03 R für das Krankengeld); diese Rechtsprechung

hat der Gesetzgeber inzwischen für das Arbeitslosengeld - wie zuvor dargestellt -

aufgegriffen. Nach dieser Rechtsprechung ist der eigentlich vom Gesetz bei der

Einkommenserzielung vorgesehene Zuflussgrundsatz verfassungskonform im Lichte

von Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (GG) in dem Sinne auszulegen, dass auch nachgezahltes

Arbeitsentgelt die Leistung erhöht. Andernfalls käme es zu Äquivalenzabweichungen

bei Versichertengruppen mit gleicher Beitragsleistung, für die kein hinreichender

sachlicher Grund ersichtlich sei. Insoweit sei die Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) zur nach Art. 3 Abs. 1 GG gebotenen

Berücksichtigung von Einmalzahlungen in der Arbeitlosenversicherung einschlägig

(BVerfG, Beschluss vom 11.01.1995 - 1 BvR 892/88). Diese Überlegungen lassen sich

auf den Fall der Klägerin nicht übertragen, weil ihr das in Rede stehende Arbeitsentgelt

überhaupt nicht ausgezahlt worden ist. Aber auch im Falle der Nachzahlung von

Arbeitsentgelt außerhalb des Bemessungszeitraums sind die vorgenannten

Erwägungen nicht auf das Elterngeld übertragbar, weil hier mangels Beitragsleistung

keine Äquivalenzabweichungen zu besorgen sind (so auch für die

Nichtberücksichtigung von Einmalzahlungen bei der Bemessung der Arbeitslosenhilfe:

BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2005 - 1 BvR 1773/03; a.A.: SG Aachen,

Urteil vom 23.09.2008 - S 13 EG 10/08). Soweit die Klägerin eine Ungleichbehandlung

zur Gruppe derjenigen sieht, denen Arbeitsentgelt nachgezahlt worden ist, besteht diese

- wie dargestellt - nicht; soweit die Nachzahlung außerhalb des Bemessungszeitraums

erfolgt, ist diese nicht elterngeldsteigernd zu berücksichtigen (so auch die Senatsurteile

vom 26.08.2009, a.a.O.).

Es ist auch im Übrigen kein Verstoß gegen die Verfassung zu besorgen. In Betracht

kommt allein ein Verstoß gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgebot aus Art. 3

Abs. 1 GG. Ein solcher liegt aber nicht vor. Denn die Ungleichbehandlung derjenigen,

deren Einkommen bereits im Bemessungszeitraum zur Auszahlung gekommen ist, im

Vergleich zu denjenigen, deren Einkommen vom Arbeitgeber endgültig oder zunächst

vorenthalten worden ist, ist gerechtfertigt. Vor dem Hintergrund des weiten

Gestaltungsspielraum, den der Gesetzgeber bei steuerfinanzierten Sozialleistungen hat

(zur Arbeitslosenhilfe: BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 26.09.2005 - 1 BvR

1773/03), gibt es ausreichende sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung, hinter

denen die auch von der Klägerin angeführten "Gerechtigkeitsgesichtspunkte"

zurücktreten, die v.a. darin bestehen, dass der Betroffene keinen Einfluss darauf hat, ob

sich sein Arbeitgeber vertragskonform verhält oder ob er wegen Zahlungsunfähigkeit

insolvent wird. Maßgeblich lässt sich zunächst mit dem Sozialgericht die bereits oben

wiedergegebene Gesetzesbegründung anführen. Das Elterngeld soll das

Erwerbseinkommen zum Teil ersetzen, das der Familie im Jahr vor der Geburt

tatsächlich zur Verfügung gestanden hat. Deswegen soll für die Berechnung des

Elterngeldes das Nettoeinkommen in den zwölf Monaten vor der Geburt des Kindes

herangezogen werden, weil dieser Zeitraum die durchschnittlichen Verhältnisse im Jahr

vor der Geburt am besten abbildet (BT-Drucks. 16/1889, S. 20). Wenn Einkommen aber

nicht im vorgenannten Zeitraum zur Auszahlung gekommen ist, dann hat es auch nicht

die durchschnittlichen Verhältnisse im Jahr vor der Geburt geprägt, es hat tatsächlich

nicht zur Verfügung gestanden. Abgesehen hiervon lassen sich Gesichtspunkte der

Verwaltungspraktikabilität im Rahmen einer Massenverwaltung anführen, insbesondere

wenn im Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht feststeht, ob und ggf. wann eine

Nachzahlung erfolgt, oder nicht ohne weiteres erkennbar ist, in welcher Höhe die

Nachzahlung für den Bemessungszeitraum oder andere Zeiträume erfolgt ist (so der

dem Urteil des Senats vom 26.08.2009 - L 13 EG 5/09 - zu Grunde liegende

Sachverhalt). Ferner liegt eine durch die typisierende Regelung geförderte

beschleunigte Feststellung der Leistung im Interesse aller Elterngeldberechtigten und

trägt dazu bei, den Gesetzeszweck zu verwirklichen; denn nur ein zeitnah gewährtes

Elterngeld ist geeignet, Familien bei der Sicherung ihrer Lebensgrundlage zu

unterstützen, wenn sich die Eltern vorrangig um die Betreuung ihrer Kinder kümmern

(BT-Drucks. 16/1889 S. 2). Den letztgenannten Gesichtspunkten der

Verwaltungspraktikabilität und Beschleunigung hat das BSG bei der

Krankengeldberechnung zwar mit dem Argument keine Bedeutung beigemessen, dass

sie für alle Sozialleistungen gelten (BSG, Urteil vom 16.02.2005 - B 1 KR 19/03 R).

Diese Ausführungen sind aber im Lichte des strengeren Prüfungsmaßstabes der

Beitragsäquivalenz zu sehen, der bei der hier in Rede stehenden steuerfinanzierten

Leistung nicht gilt.

2. Auch die hilfsweise von der Klägerin begehrte elterngeldsteigernde Berücksichtigung

des Insolvenzgeldes scheidet aus. Der in § 2 Abs. 1 BEEG geregelte

Einkommensbegriff des Elterngeldes orientiert sich anstatt am Einkommensbegriff des

Sozialrechts an demjenigen des Steuerrechts. Die Elterngeldberechnung knüpft an die

Summe der positiven Einkünfte an. Dafür spricht zunächst der Wortlaut von § 2 Abs. 1

BEEG, soweit danach für die Elterngeldberechnung nur das Einkommen aus

Erwerbstätigkeit zu berücksichtigen ist und ferner in Satz 2 auf § 2 Abs. 1 EStG Bezug

genommen wird, wonach u.a. Einkünfte aus nichtselbständiger und selbständiger Arbeit

zu versteuern sind; insbesondere daraus ergibt sich, dass steuerfreie Einnahmen nach §

3 EStG bei der Einkommensermittlung für das Elterngeld nicht zu berücksichtigen sind.

Ferner spicht dafür die Entstehungsgeschichte, denn der Gesetzgeber hat im

Gesetzgebungsverfahren den Vorschlag des Bundesrates aufgegriffen, den

Einkommensbegriff des Elterngeldes anstatt am Einkommensbegriff des Sozialrechts an

demjenigen des Steuerrechts zu orientieren (Senats-Urteil vom 12.12.2008 - L 13 EG

32/08 -; zum - steuerrechtlichen - Einkommensbegriff inzwischen auch BSG, Urteil vom

25.6.2009 - B 10 EG 9/08 R). Dies berücksichtigend ist das Insolvenzgeld kein

Einkommen im Sinne von § 2 Abs. 1 BEEG. Es handelt sich nicht um Einkommen aus

Erwerbstätigkeit und diese Einnahme ist nach § 3 Nr. 2 EStG steuerfrei. Auf die von der

Klägerin in den Vordergrund gestellten Unterschiede zwischen Insolvenz- und

Krankengeld kommt es insoweit nicht an, zumal die Klägerin in diesem Zusammenhang

übersieht, dass auch beim Insolvenzgeld kein Arbeitsentgeltanspruch mehr gegen den

Arbeitgeber besteht, weil dieser - wie ausgeführt - nach der Beantragung des

Insolvenzgeldes gemäß § 187 Satz 1 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit

übergegangen ist.

Auch die Nichtberücksichtigung der Einkommensersatzleistung Insolvenzgeld beim

Elterngeld bedeutet keinen Verfassungsverstoß, insbesondere nicht gegen Art. 3 Abs. 1

GG. Die Ungleichbehandlung von Einkommen und Einkommensersatzleistungen findet

ihre Rechtfertigung zunächst in dem legitimen gesetzgeberischen Ziel, Transparenz und

Akzeptanz der Elterngeldberechnung zu steigern. Die Übernahme des steuerrechtlichen

Einkommensbegriffs zielte darauf ab, den Berechtigten die Elterngeldberechnung im

Wesentlichen auf der Grundlage ihres Einkommenssteuerbescheids zu ermöglichen

und damit zu erleichtern. Der Gesetzgeber ging dabei nachvollziehbar davon aus,

unterschiedliche Einkommensbegriffe im Steuer- und Elterngeldrecht wären für die

Berechtigten nicht nachvollziehbar gewesen und die zumeist

einkommenssteuerpflichtigen Elterngeldempfänger würden einen Bezug zum

Steuerrecht eher akzeptieren als einen Verweis auf die Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-

Verordnung (Senats-Urteil vom 26.9.2008 - L 13 EG 27/08 unter Bezugnahme auf den

Änderungsvorschlag des Bundesrats, BR-Drucks. 426/06, S. 1, bestätigt durch BSG,

Urteil vom 25.06.2009 - B 10 EG 9/08 R). Legitimes Ziel des Gesetzgebers war ferner

nicht der Ausgleich des allgemeinen Erwerbsrisikos, sondern lediglich des speziellen

Risikos des Erwerbsausfalls durch Schwangerschaft (vgl. Gesetzentwurf der Fraktionen

der CDU/CSU und SPD vom 20.6.2006 - BT-Drucks. 16/1889 S. 42). Hierdurch wird das

gesetzgeberische Ziel, einen Schonraum für Familien zu schaffen, auch nicht in Frage

gestellt, weil § 2 Abs. 5 BEEG einen einkommensunabhängigen Sockelbetrag von 300

EUR vorsieht. Es ist zudem konsequent und insoweit im Rahmen des

Gestaltungsspielraums, wenn der Gesetzgeber bei einer einkommensabhängigen

steuerfinanzierten Leistung nur steuerpflichtige Einkommensbestandteile bei der

Berechnung der Leistungshöhe berücksichtigt (Senats-Urteil vom 30.1.2009 - L 13 EG

48/08; LSG Bayern, Urteil vom 24.06.2009 - L 12 EG 51/08).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.

Der Senat hat der hier u.a. zu entscheidenden Frage, wann Einkommen erzielt worden

ist, grundsätzliche Bedeutung beigemessen und daher die Revision zugelassen, § 160

Abs. 2 Nr. 1 SGG.