Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 24.08.2009
LSG NRW (ausschreibung, ärztliche verordnung, auftraggeber, sachsen, leistung, vergabe, wettbewerb, bieter, verordnung, arzneimittel)
Landessozialgericht NRW, L 21 KR 45/09 SFB
Datum:
24.08.2009
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
21. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 21 KR 45/09 SFB
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Der Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 17.04.2009 wird
aufgehoben und der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Kosten
des Verfahrens vor der Vergabekammer und die der
Antragsgegnerinnen sowie der Beigeladenen zu 5) zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen
Aufwendungen trägt die Antragstellerin. Die Kosten des
Beschwerdeverfahrens sowie die außergerichtlichen Kosten der
Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen zu 5) trägt die
Antragstellerin. Die Hinzuziehung eines anwaltlichen
Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerinnen und die
Beigeladene zu 5) im Verfahren vor der Vergabekammer sowie im
Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.
Gründe:
1
I.
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Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (AS) - eine pharmazeutische
Unternehmerin, die auf den Gebieten Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von
Kontrastmitteln tätig ist - wendet sich gegen aus ihrer Sicht bestehende Vergabefehler
im Rahmen einer Ausschreibung für Kontrastmittel.
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Die Antragsgegnerinnen und Beschwerdeführerinnen (AG) sind gesetzliche
Krankenkassen und haben die "Lieferung von Kontrastmitteln" für radiologisch tätige
Vertragsarztpraxen im Freistaat Sachsen in einem EU-weit bekannt gemachten offenen
Verfahren durch Bekanntmachungen vom 11.12.2008 (Veröffentlichung im Supplement
zum Amtsblatt der Europäischen Union am 16.12.2008) in insgesamt 12
Ausschreibungen mit jeweils ca. 90 Fachlosen für eine Vertragslaufzeit vom 01.04.2009
bis 30.06.2010 ausgeschrieben (Ende der Angebotsfrist: 02.02.2009). Jedes Fachlos
bezieht sich auf eine Pharmazentralnummer (PZN). Die PZN wird von der
Informationsstelle für Arzneimittelspezialitäten GmbH (IFA) an die dort gemeldeten, in
Deutschland oder EU-weit zugelassenen Fertigarzneimittel unter Angabe der
Arzneimittelbezeichnung, des Arzneimittelherstellers, des Wirkstoffs, der
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Wirkstoffmenge, der Darreichungsform und der Packungsgröße vergeben. Die jedem
Fertigarzneimittel zugeordnete PZN erlaubt die Identifizierung sämtlicher Arzneimittel
nach den dargestellten Kriterien. Das hier anhängige Verfahren betrifft die PZN
1072763 bis 1996958 (Vergabe-Nr.: 0046-KM-Sachsen-2008), PZN 248249 bis
3019856 (Vergabe-Nr.: 0048-KM-Sachsen-2008), PZN 3180586 bis 3571795 (Vergabe-
Nr.: 0050-KM-Sachsen-2008), PZN 3950297 bis 4597696 (Vergabe-Nr.: 0052-KM-
Sachsen-2008), PZN 4597704 bis 6970395 (Vergabe-Nr.: 0053-KM-Sachsen-2008).
Nicht von den Ausschreibungen erfasst sind die nach Maßgabe des Einheitlichen
Bewertungsmaßstabes (EBM) abgegoltenen vertragsärztlichen Leistungen. Die AG
beabsichtigen, pro Fachlos jeweils einen Rahmenvertrag (RV) mit dem obsiegenden
Bieter zu schließen. Die RV sollen die Belieferung und die Bezugspreise der jeweiligen
Einzelaufträge bestimmen. Das Angebot der Bieter zum Abschluss der
Rahmenvereinbarung soll dessen Bezugspreis je Verpackungseinheit für die jeweilige
PZN bestimmen. Als Bezugspreis ist der in den jeweiligen Angeboten genannte
Angebotseinheitsnettopreis je Verpackungseinheit der jeweiligen PZN einschließlich
sämtlicher Nebenkosten für die Dauer der RV vorgesehen. Alleiniges
Zuschlagskriterium für die Vergabe ist der Preis (Nr. 8 der Verdingungsunterlagen).
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Kontrastmittel sind Arzneimittel, die gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 lit. d)
Arzneimittelgesetz (AMG) nicht an den Bezugsweg über öffentliche Apotheken
gebunden sind. Radiologisch tätige Vertragsärzte beziehen Kontrastmittel i.d.R. über
Hersteller, Großhändler und Händler (Leistungserbringer), indem sie die ärztliche
Verordnung bei den Krankenkassen einreichen und diese sodann die Belieferung durch
Leistungserbringer veranlassen. Nach der zwischen den AG und der Kassenärztlichen
Vereinigung (KV) Sachsen geschlossenen "Vereinbarung über die ärztliche Verordnung
von Sprechstundenbedarf" (Sprechstundenbedarfsvereinbarung) werden Kontrastmittel
für sämtliche AG einheitlich über die AG zu 1) bezogen. Gemäß Anlage 2 der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung haben die Krankenkassen die Lieferung von
Kontrastmitteln ohne Änderung von Wirkstoff und Menge in entsprechenden
Behältnissen (z.B. Flaschen, Einwegspritzen, Kartuschen) an den Vertragsarzt
innerhalb von fünf Arbeitstagen nach Eingang der Anforderung unter Berücksichtigung
des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse sicherzustellen. In
der Regel werden Kontrastmittel von den Radiologen quartalsweise im Voraus bestellt.
Eine Prüfung der Ärzte im Hinblick auf die Wirtschaftlichkeit der Verordnungen von
Sprechstundenbedarf (SSB) findet grundsätzlich im Rahmen von
Wirtschaftlichkeitsprüfungen nach § 106 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) -
insbesondere nach Maßgabe der Prüfvereinbarung - statt (§ 5 Abs. 5
Sprechstundenbedarfsvereinbarung).
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Nach Abschluss der RV sollen die Leistungserbringer die radiologischen Praxen auf
Basis der Sprechstundenbedarfsvereinbarung, den Verdingungsunterlagen sowie der
Einzelaufträge mit den angeforderten Kontrastmitteln beliefern und unmittelbar mit der
AG zu 1) als Kostenträger für Kontrastmittel im Freistaat Sachsen abrechnen. Ein
Austausch mit wirkstoffgleichen Arzneimitteln soll nicht durchgeführt werden.
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Im Vorfeld der Ausschreibungen wurde durch die AG erörtert, ob auch eine Vergabe
unterteilt nach den in den jeweiligen Kontrastmitteln enthaltenen Wirkstoffen
durchgeführt werden könne. In einem Protokoll der gemeinsamen Besprechung vom
25.06.2008 wird u.a. ausgeführt:
8
"AOK Plus und Barmer stellen gemeinsam fest, dass sie aufgrund der gesetzlichen
Vorgaben eine wirkstoffbezogene Ausschreibung nach ATC-Code vorziehen würden.
Eine wirkstoffbezogene Ausschreibung ist jedoch nur dazu geeignet, den
Beschaffungsbedarf für die Krankenkassen zu decken, wenn die Verordnungen bereits
wirkstoffbezogen erfolgen oder von Kassenseite eine Substitution der verordneten PZN
durch Kontrastmittel des selben Wirkstoffes vorgenommen werden kann. Dies ist jedoch
in Sachsen nicht durchsetzbar.
9
Klärung des Sachverhaltes
10
Die Vertreter der AOK Plus erläutern, dass die Radiologen des betroffenen
Ausschreibungsgebiets darauf bestehen, Hersteller, Produkt und Darreichungsform
beziehungsweise Verpackungsgröße autonom bestimmen zu können. Eine Substitution
der verordneten PZN durch Produkte des selben Wirkstoffes ist derzeit weder juristisch
noch politisch durchsetzbar.
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Die Radiologen vertreten den Standpunkt, dass die Produkte des selben Wirkstoffes
nicht vergleichbar sind. Die Ärzte verweisen auf das besondere Risiko tödlicher
allergischer Reaktionen, das auch bei Produkten desselben Wirkstoffes ihrer Ansicht
nach unterschiedlich hoch ist. Die Ärzte betonen, dass die Verordnungen nicht auf einen
bestimmten Patienten abgestimmt werden können, sondern vierteljährlich für den
gesamten Sprechstundenbedarf geordert werden und es ihnen somit nicht möglich ist,
dieses Risiko durch patientenbezogene Anamnese zu reduzieren.
12
( ...)
13
Politisch sind mehrere Versuche, die Radiologen von den Vorzügen einer hersteller-
bzw. produktneutralen Form des Bezugs zu überzeugen, gescheitert (Angebot der
Beteiligung am Einsparungspotential, Angebot der Einbeziehung in die Vorbereitung
der Ausschreibung, etc.). Die Ärzte bestehen darauf, die Produkte der PZN zu erhalten,
die sie geordert haben.
14
Vor diesem Hintergrund ist eine PZN-neutrale, also wirkstoffbezogene Ausschreibung
nicht möglich.
15
( ...)."
16
Mit Schreiben vom 16.07.2008 richtete das Beschaffungsmanagement der AG zu 1) ein
Schreiben an die Vergabestelle (Abteilung 0830 - bei der AG zu 1] angesiedelt), in dem
auch die Zulässigkeit einer PZN-bezogenen Ausschreibung thematisiert wurde. Es
heißt dort u.a.:
17
"Wirtschaftlich wäre eine wirkstoffbezogene Ausschreibung, in der es zu einem
Preiswettbewerb aller Kontrastmittel eines Wirkstoffes kommt, wünschenswert, weil
erhebliche Einsparpotentiale zu erwarten wären.
18
( ...)
19
Der Widerstand der Vertragsärzte kann sich auf die Besonderheiten des
Sprechstundenbedarfs stützen. Im Gegensatz zu Arzneimitteln im Sinne des § 129 Abs.
1 SGB V wird Sprechstundenbedarf nicht patientenspezifisch verordnet. Eine flexible
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patientenbezogene Regelung wie § 129 Abs. 1 lit. b) SGB V ist also nicht übertragbar.
Die Ärzte tragen daher vor, dass sie den Schutz ihrer Patienten nur dann gewährleisten
können, indem sie für den gesamten Bedarf an Kontrastmitteln nicht nur die Wirkstoffe,
sondern alle identifizierenden Merkmale bestimmen können und bestehen darauf, die
PZN der Kontrastmittel bestimmen zu können. Sie stützen sich auf Anlage 2 der
Sprechstundenvereinbarung.
( ...)
21
Im Gegensatz zur Rechtslage bei Arzneimitteln i.S. des § 129 Abs. 1 SGB V haben die
Kassen bei Kontrastmitteln keine direkte oder indirekte Steuerungsmöglichkeit auf die
Entscheidung der Ärzte, welches Produkt verordnet wird. Die Einschränkung erfolgt also
nicht durch die Kassen, sondern durch die radiologisch tätigen Ärzte in Sachsen.
22
( ...)."
23
Die AS rügte mit Schreiben vom 15.12.2008 gegenüber den AG, dass die
Ausschreibungen gegen zahlreiche Grundsätze des Vergaberechts verstießen.
Insbesondere machte sie geltend, dass die AG das Wettbewerbsprinzip verletzt hätten.
Diesen Rügen halfen die AG nicht ab (Schreiben vom 15.01.2009). Die AS gab auf
zahlreiche Fachlose, die sich über sämtliche Ausschreibungen erstreckten, Angebote
ab. Unter dem 20.02.2009 teilten die AG der AS mit, dass sie teilweise Zuschläge
erhalten solle, teilweise ihre Angebote jedoch nicht berücksichtigt werden könnten, weil
sie preislich unterlegen seien.
24
Mit Schriftsatz vom 04.03.2009 hat die AS mehrere Nachprüfungsanträge bei der
Vergabekammer (VK) des Bundes gestellt. Diese hat die VK zur gemeinsamen
Verhandlung und Entscheidung verbunden (Beschluss vom 13.03.2009).
25
Im Nachprüfungsverfahren hat die AS im Wesentlichen geltend gemacht, dass die AG
mit der Art der durchgeführten Ausschreibungen gegen das Wettbewerbsprinzip, das
Gebot der zweckmäßigen Losbildung sowie das Gebot der Produktneutralität verstoßen
hätten. Der Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität resultiere insbesondere
daraus, dass in jedem Los ein bestimmtes Produkt in einer bestimmten Packungsgröße
und Darreichungsform von einem exakt bestimmbaren Hersteller benannt worden sei.
Kontrastmittel seien in der jeweiligen Gruppe gemäß der zugelassenen
Anwendungsgebiete überwiegend substituierbar. Auf dem Markt existierten sowohl
Originalpräparate als auch Generika, die hinsichtlich Wirk- und Trägerstoffe identisch
seien. Es existiere kein empirischer Befund, der einen Zusammenhang zwischen
allergischen Reaktionen und Trägerstoffen belege. Eine Rechtfertigung für den Verstoß
gegen das Gebot der Produktneutralität ergebe sich auch nicht aus der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung. Diese sei nämlich nicht geeignet, zwingende
wettbewerbs- und krankenversicherungsrechtliche Bestimmungen auszuhebeln.
Insbesondere lasse sich die Ausschreibung nicht unter dem Gesichtspunkt der
ärztlichen Therapiefreiheit rechtfertigen. Denn diese stehe von vornherein unter dem
Vorbehalt des Wirtschaftlichkeitsgebots. Angesichts dessen müssten gesetzliche
Krankenkassen gegenüber Vertragsärzten eine wirtschaftliche Beschaffung
durchsetzen. Ein Schaden ergebe sich daraus, dass sie - die AS - sich nicht auf eine
wettbewerbskonforme wirkstoff- oder indikationsbezogene Ausschreibung habe
bewerben können. Bei einer solchen Ausschreibung hätte die Möglichkeit bestanden, in
einen wirksamen Wettbewerb mit wirkstoffgleichen Originalpräparaten einzutreten und
26
als Ergebnis dieses Wettbewerbs einen erhöhten Anteil an den zu vergebenden RV zu
erhalten. Gerade der Markteintritt eines Generikaherstellers werde durch die gewählte
Form der Ausschreibungen erschwert. Abgesehen davon sei durch die Losbildung der
Wettbewerb beschränkt und gegen § 5 Nr. 1 Verdingungsordnung für Leistungen -Teil A
(VOL/A) verstoßen worden.
Die Antragstellerin hat beantragt,
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1. die Ausschreibungsverfahren "Lieferung von Kontrastmitteln" aufzuheben und den
Antragsgegnerinnen bei Fortbestand ihrer Beschaffungsabsicht aufzugeben, die
Ausschreibung der Röntgenkontrastmittel und der MRT-Kontrastmittel nicht nach PZN
vorzunehmen, sondern nach Wirkstoffen oder Wirkstoffgruppen auszuschreiben,
28
2. der Antragstellerin Einsicht in die Vergabeakten zu erteilen,
29
3. die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten für die Antragstellerin für
notwendig zu erklären,
30
4. den Antragsgegnerinnen die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung durch die Antragstellerin aufzuerlegen.
31
Die Antragsgegnerinnen haben beantragt,
32
1. den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise
als unbegründet zurückzuweisen,
33
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig
zu erklären,
34
3. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens einschließlich der Kosten der
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Antragsgegnerin aufzuerlegen.
35
Sie haben im Wesentlichen geltend gemacht: Vor dem Hintergrund, dass die AS die
Möglichkeit gehabt habe, sich auf eine Vielzahl von Losen zu bewerben, könne ein
Schaden nicht dargelegt werden. In der Sache stehe es jeder Vergabestelle frei, ihren
Bedarf nach ihren eigenen individuellen Vorstellungen zu definieren und den
Wettbewerb lediglich insoweit zu eröffnen. Kein Bieter habe einen Anspruch darauf,
dass eine Ausschreibung so durchgeführt werde, dass unternehmerische
Produktionsentscheidungen und Strategien optimal berücksichtigt würden. Angesichts
des Umstandes, dass sämtliche auf dem Markt befindlichen PZN ausgeschrieben
worden seien, sei der Grundsatz der Produktneutralität bereits nach seinen
tatbestandlichen Voraussetzungen nicht einschlägig. Abgesehen davon werde dem
Wirtschaftlichkeitsgebot hinreichend Rechnung getragen, da die Wirtschaftlichkeit der
Verordnungsweise gemäß § 106 SGB V im Rahmen der (nachträglichen)
Wirtschaftlichkeitsprüfungen berücksichtigt werde. Ferner bestehe eine den Maßgaben
des § 129 SGB V vergleichbare Austauschpflicht der Vertragsärzte gerade nicht.
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Die Beigeladene zu 5) hat schriftsätzlich beantragt,
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1. den Nachprüfungsantrag kostenpflichtig als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als
unbegründet zurückzuweisen,
38
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten für die Beigeladene zu 5) für
notwendig zu erklären.
39
Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Nachprüfungsantrag unzulässig, jedenfalls
aber unbegründet sei. In der Sache hat sich die Beigeladene zu 5) auf die
Rechtsprechung des Landessozialgerichts (LSG) Baden-Württemberg und der 3. VK
des Bundes bezogen.
40
Die Beigeladenen zu 4) und 6) haben ebenfalls geltend gemacht, dass die
Ausschreibung vergaberechtlich nicht zu beanstanden sei. Anträge haben sie wie auch
die Beigeladenen zu 1) bis 3) nicht gestellt.
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Mit Beschluss vom 17.04.2009 hat die VK den AG untersagt, auf der Grundlage der
streitgegenständlichen Vergabeverfahren Zuschläge zu erteilen und ihnen aufgegeben,
bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Vergabe unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung der VK durchzuführen. Sie hat im Wesentlichen darauf abgestellt,
dass die hier gewählte Gestaltung der Ausschreibung gegen den Grundsatz der
Produktneutralität verstoße. Denn die AG hätten für jedes Los eine konkrete
Produktvorgabe in Gestalt einer PZN gemacht. Auch der Umstand, dass durch sämtliche
Ausschreibungen sowie der innerhalb der Ausschreibungen gebildeten Lose alle PZN
und damit sämtliche in Deutschland zugelassene Kontrastmittel erfasst worden seien,
könne die gebotene Produktneutralität nicht herstellen. Die PZN definiere ein ganz
bestimmtes Arzneimittel im Hinblick auf Hersteller, Wirkstärke, Darreichungsform und
Packungsgröße. Dem vergaberechtlich beabsichtigten Wettbewerb untereinander
austauschbarer Produkte werde die Ausschreibungskonzeption der AG nicht gerecht.
Denn ein Wettbewerb finde nur auf der Ebene der unterschiedlichen Vertreiber
identischer Produkte, nicht jedoch auf der Ebene der Hersteller statt. Damit werde
jedoch die Tatsache, dass Kontrastmittel unterschiedlicher Hersteller austauschbar sein
können, völlig ausgeblendet. Dass ein Wettbewerb zwischen pharmazeutischen
Herstellern im Rahmen der streitgegenständlichen Ausschreibung so gut wie gar nicht
stattgefunden habe, werde dadurch dokumentiert, dass auf die einzelnen Lose im
Wesentlichen ein bis vier Angebote abgegeben worden seien und für manche Lose gar
keine Angebote vorlägen. Auch unter Berücksichtigung der von den Vertragsärzten
geltend gemachten - möglicherweise sogar tödlichen - allergischen Reaktionen hätten
die AG prüfen müssen, zwischen welchen Kontrastmitteln Austauschbarkeit gegeben
sei. Die gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung verstoßende
Ausschreibung sei schließlich nicht durch die Art der zu vergebenden Leistung
gerechtfertigt. Eine Rechtfertigung durch die Sprechstundenbedarfsvereinbarung sei
bereits im Ansatz nicht möglich, weil diese nicht gesetzliche Regelungen außer Kraft
setzen könne. Ebenso wenig sei es möglich, unter dem Gesichtspunkt der fehlenden
Substitutionspflicht in Verbindung mit der ärztlichen Therapiefreiheit zu einer
Rechtfertigung zu gelangen. Denn die ärztliche Therapiefreiheit stehe von vornherein
unter dem Vorbehalt des Wirtschaftlichkeitsgebots.
42
Gegen den ihnen am 17.04.2009 zugestellten Beschluss haben die AG am 30.04.2009
und die Beigeladene zu 5) am 04.05.2009 sofortige Beschwerde eingelegt.
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Die AG hält daran fest, dass der Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung nicht
verletzt worden sei. Denn allein der Auftraggeber entscheide, was er haben wolle und
wie er es haben wolle. Im Einzelfall könne es sogar zulässig sein, dass der
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Auftraggeber die zu erbringende Leistung so stark eingrenze, dass praktisch nur ein
bestimmtes Produkt angeboten werden könne. Kein Bieter habe demgegenüber einen
Anspruch darauf, dass eine Ausschreibung so durchgeführt werde, dass die von ihm
getroffenen unternehmerischen Produktionsentscheidungen und Vertriebsstrategien
möglichst optimal berücksichtigt werden. Selbst wenn man von einem Verstoß gegen
den Grundsatz der Produktneutralität ausginge, wäre die PZN-bezogene Ausschreibung
jedenfalls sachlich gerechtfertigt. Dem Auftraggeber stehe letztlich ein in der
Privatautonomie wurzelndes Beurteilungsermessen zu, das lediglich einer
Vertretbarkeitskontrolle unterzogen werden könne. Diese Voraussetzungen seien
vorliegend erfüllt. Dabei müsse insbesondere berücksichtigt werden, dass sich eine
wirkstoffbezogene Ausschreibung gegenüber den Vertragsärzten aufgrund der von dort
aus erhobenen medizinischen Bedenken nicht habe durchsetzen lassen.
Die Antragsgegnerinnen beantragen:
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1. Die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes vom 17.04.2009,
Geschäftszeichen VK 1-35/09, wird aufgehoben.
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2. Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin trägt die Kosten des Verfahrens
einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen
der Beschwerdeführerin.
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3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch
die Beschwerdeführerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung im
Beschwerdeverfahren notwendig war.
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Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes
vom 17.04.2009, Az. VK 1-35/09, zurückzuweisen.
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Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung und trägt vor: Es liege eine
produktspezifische Ausschreibung vor. Denn die PZN sei genauso aussagekräftig wie
der Name eines Produktes. Es handele sich nicht um eine zulässige Definition des
Beschaffungsbedarfs, weil das Wahlrecht des Auftraggebers im Hinblick auf die
Leistungsbeschreibung seine Grenzen in den Vorgaben über die produktneutrale
Ausschreibung finde. Diese Grenzen hätten die AG überschritten, weil sich die
getroffene Entscheidung nicht sachlich rechtfertigen lasse. Die
Sprechstundebedarfsvereinbarung sei hierzu nicht geeignet, weil diese als eine
Vereinbarung zwischen Körperschaften öffentlichen Rechts nicht gesetzliche
Regelungen außer Kraft setzen könne. Die Therapiefreiheit der Vertragsärzte werde -
wie die VK zutreffend erkannt habe - durch die Regelungen zum
Wirtschaftlichkeitsgebot im Recht der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV)
überlagert.
51
Die Beigeladene zu 5) beantragt,
52
1. die Entscheidung der 1. Vergabekammer des Bundes (Bundeskartellamt) vom 17.
April 2009, Az.: VK 1-35/09, aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der
Antragstellerin zurückzuweisen, soweit er sich gegen die Vergabe-Nummern 0052-KM-
Sachsen-2008 und 0053-KM-Sachsen-2008 wendet;
53
2. die Hinzuziehung des Prozessbevollmächtigten der Beigeladenen zu 5. für notwendig
zu erklären.
54
Sie macht geltend, dass der Nachprüfungsantrag bereits unzulässig sei. Denn ein
öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 Abs. 1 und 2 GWB liege nicht vor. Darüber hinaus fehle
der AS die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB, da ihr kein Schaden
entstanden sei oder zu entstehen drohe. Ein Schaden hätte lediglich dann eintreten
können, wenn die AS nicht die Möglichkeit gehabt hätte, während der Laufzeit der RV
Kontrastmittel zu liefern. Diese Gefahr bestehe jedoch deshalb nicht, weil die
Verordnung nach wie vor in der Therapiehoheit des Vertragsarztes verbleibe. Verordne
der Vertragsarzt ein Produkt der AS, seien, die AG verpflichtet, dieses zu liefern.
Abgesehen davon sei der Nachprüfungsantrag unbegründet, weil ein Verstoß gegen
den Grundsatz der Produktneutralität nicht gegeben sei.
55
Die Beigeladene zu 4) tritt den Ausführungen AG und der Beigeladenen zu 5) im
Wesentlichen bei.
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Die Beigeladenen zu 1) bis 4) sowie zu 6) stellen keine Anträge.
57
Weiterer Einzelheiten wegen wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichts- sowie
der Vergabekammer- und Vergabeakten.
58
II.
59
Die sofortige Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss der VK ist
aufzuheben und der Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Denn die
streitgegenständliche Ausschreibung verstößt nicht gegen den Grundsatz der
Produktneutralität. Auch die Loszuschnitte sind unter vergaberechtlichen
Gesichtspunkten nicht zu beanstanden.
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Die Anwendbarkeit der §§ 97 - 115, 128 GWB für die Zeit ab 18.12.2008 ergibt sich aus
§ 69 Abs. 2 Satz 1 Halbsatz 2 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur
Weiterentwicklung der Organisationsstrukturen in der gesetzlichen
Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom 15.12.2008 (BGBl I S. 2426); für die Zeit vor
dem 18.12.2008 folgt dies aus einer EU-Richtlinien-konformen Auslegung der bis zu
diesem Zeitpunkt geltenden Fassung des § 69 SGB V (§ 69 in der Fassung des
Gesetzes vom 23.04.2002, BGBl. I S. 1412). Demgegenüber sind auf das vorliegende
Vergabeverfahren nicht die Regelungen des GWB in der Fassung des Gesetzes zur
Modernisierung des Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I S. 790) anwendbar, weil
das Vergabeverfahren vor dem Inkrafttreten am 24.04.2009 begonnen hat (vgl. § 131
Abs. 8 GWB n.F.).
61
Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.
62
Die AG sind öffentliche Auftraggeber i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB. Gesetzliche Krankenkassen
werden - jedenfalls mittelbar durch Beiträge der Versicherten und Arbeitgeber zur GKV -
durch den Bund finanziert (vgl. §§ 3, 271 SGB V) und unterliegen einer engmaschigen
staatlichen Rechtsaufsicht (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - C-300/07; vgl. auch Senat,
Beschluss v. 26.03.2009 - L 21 KR 26/09 SFB). Dies reicht für die Qualifikation als
öffentlicher Auftraggeber aus.
63
Bei den streitigen RV handelt es sich um öffentliche Lieferaufträge nach § 99 Abs. 1 und
2 GWB. Ob Arzneimittelrabattverträge nach § 130a Abs. 8 Satz 1 SGB V ausnahmslos
als öffentliche Lieferaufträge i.S.d. vorgenannten Regelungen qualifiziert werden
können (vgl. Senat, Beschluss vom 26.03.2009 - L 21 KR 26/09 SFB; Engelmann in:
jurisPK-SGB V, § 69, Rdn. 226 ff. m.w.N.), kann hier dahinstehen. Denn die AG haben
nicht Verträge nach § 130a Abs. 8 Satz 1 SGB V ausgeschrieben, sondern
Festpreisvereinbarungen für Kontrastmittel als SSB. Sie haben sich nämlich nicht nur an
pharmazeutische Unternehmer (§ 4 Abs. 18 AMG) gewandt. Es liegt hier somit keine der
Ausschreibung von Arzneimittelrabattverträgen nach § 130a Abs. 8 Satz 1 SGB V
vergleichbare "Beschaffungssituation" vor. Die Annahme eines öffentlichen Auftrages
rechtfertigt sich hier im Ergebnis jedenfalls nach Art. 32 Abs. 2 RL 2004/18 EG. Danach
befolgen öffentliche Auftraggeber bei dem Abschluss von Rahmenvereinbarungen die
Verfahrensvorschriften der RL 2004/18 EG in allen Phasen bis zur Zuschlagserteilung
der Aufträge. Dies gilt auch dann, wenn dem Auftragnehmer vertraglich nicht die
Abnahme von Produkten zugesichert wird. Gemäß § 3a Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOL/A sind
Rahmenvereinbarungen öffentliche Aufträge, die die Auftraggeber an ein oder mehrere
Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen für Einzelaufträge, die während
eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen, festzulegen, insbesondere über
den in Aussicht genommenen Preis (vgl auch § 3 Abs. 8 Satz 2 Vergabeverordnung
(VgV)).
64
Dass die AG vorliegend Rahmenvereinbarungen ausgeschrieben haben, unterliegt zur
Überzeugung des Senats keinen durchgreifenden Zweifeln. Denn durch die RV sollen
die Bedingungen für die Einzelaufträge - insbesondere die Preise -, die in der
vorgesehenen Laufzeit vergeben werden sollen, festgelegt werden. Zwar werden die
Kontrastmittel von Radiologen abgerufen, indem diese ihre Verordnungen bei der AG zu
1) einreichen, die Vertragsärzte die Kontrastmittel von den Leistungserbringern erhalten,
die wiederum mit den AG auf Basis des bezuschlagten Angebotes abrechnen sollen
(vgl. § 6 Abs. 1 und 2 RV). Jedoch können die von den Vertragsärzten ausgestellten
Kontrastmittelverordnungen den AG im Rahmen ihrer Sachleistungspflicht zugerechnet
werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 19.12.2007 - VII-Verg 50/07, NZBau 2008,
194; Gabriel, NZS 2007, 344 (348); Dreher/Hoffmann, NZBau 2009, 273 (277);
Schickert, PharmaR 2009, 164 (166) jeweils m.w.N.). Denn der Vertragsarzt ist
"Schlüsselfigur" der Arzneimittelversorgung. Er verordnet ein bestimmtes Arzneimittel zu
Gunsten der Versicherten, das er als medizinisch notwendig bewertet. Bei der
Ausstellung der Verordnung handelt er kraft der ihm durch das Vertragsarztrecht
verliehenen Kompetenzen als Vertreter der Krankenkassen (BSG, Urteil v. 17.01.1996 -
3 RK 26/94, SozR 3-2500 § 129 Nr. 1 = BSGE 77, 194 ff. m.w.N.). Ohne
vertragsärztliche Verordnung besteht grundsätzlich kein Sachleistungsanspruch der
Versicherten gegen die Krankenkassen (BSG, Urteil v. 19.06.1996 - 1 RK 15/96, SozR
3-2500 § 13 Nr. 13 = BSGE 79, 257).
65
Es ist unschädlich, dass in der vorliegenden Konstellation kein Rabattvertrag nach §
130a Abs. 8 Satz 1 SGB V ausgeschrieben wurde, nachdem sich die AG nicht nur an
pharmazeutische Unternehmer i.S.d. § 4 Abs. 18 AMG, sondern auch an Großhändler
gewandt und Festpreise nachgefragt hat. Denn zum Abschluss von öffentlich-
rechtlichen Verträgen, wie sie hier geschlossen werden sollen, bedürfen
Krankenkassen keiner speziellen Ermächtigung. Insbesondere ist zu berücksichtigen,
dass § 130a Abs. 8 SGB V nicht eine Ermächtigungsgrundlage für den Abschluss von
Vereinbarungen durch Krankenkassen, sondern vielmehr eine Verfahrensvorschrift
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darstellt (vgl. Bundesverfassungsgericht (BVerfG), Beschluss v. 13.09.2005 - 2 BvF
2/03, BVerfGE 114, 196).
Ebenso wie die VK in dem angefochtenen Beschluss geht der Senat davon aus, dass
die AS i.S.d. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB antragsbefugt ist. Die AS macht geltend, dass sie
bei der von ihr bevorzugten wirkstoff- oder indikationsbezogenen Ausschreibung die
Möglichkeit gehabt hätte, mit den Produkten anderer Hersteller in einen wirksamen
Wettbewerb zu treten und ein erhöhtes Auftragsvolumen zu erhalten. Sie hat mithin
dargelegt, dass ein Schaden in Form entgangenen Gewinns zu entstehen droht. Dies
reicht für die Annahme der Antragsbefugnis aus. Ein Bieter muss darüber hinausgehend
nicht darlegen, dass er bei einem rechtmäßigen Vergabeverfahren eine "echte Chance"
auf den Zuschlag gehabt hätte (BVerfG, Beschluss v. 29.07.2006 - 2 BvR 2248/03,
NVwZ 2004, 1224; Bundessozialgericht (BSG), Beschluss v. 22.04.2009 - B 3 KR 2/09
D, Rdn. 18 m.w.N.).
67
In der Sache erweist sich der Nachprüfungsantrag jedoch als unbegründet.
68
Der von der AS gerügte Verstoß gegen der Grundsatz der Produktneutralität ist nach
keinem rechtlichen Ansatz gegeben. Nach § 8 Nr. 3 Abs. 3 VOL/A dürfen bestimmte
Erzeugnisse oder Verfahren sowie bestimmte Ursprungsorte nur dann ausdrücklich
vorgeschrieben werden, wenn dies durch die Art der zu vergebenden Leistung
gerechtfertigt ist. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 5 VOL/A dürfen Bezeichnungen für bestimmte
Erzeugnisse oder Verfahren (z.B. Markennamen) ausnahmsweise, jedoch nur mit dem
Zusatz "oder gleichwertiger Art", verwendet werden, wenn eine Beschreibung durch
hinreichend genaue, allgemeinverständliche Bezeichnungen nicht möglich ist. § 8a Nr.
5 Satz 1 VOL/A ordnet an: Soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
ist, darf in den technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Produktion oder
Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf Marken, Patente, Typen, einen
bestimmten Ursprung oder eine bestimmte Produktion verweisen werden, wenn dadurch
bestimmte Unternehmen oder bestimmte Produkte begünstigt oder ausgeschlossen
werden. Gemäß § 8a Nr. 5 Satz 2 VOL/A sind solche Verweise jedoch ausnahmsweise
zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein
verständlich beschrieben werden kann; solche Verweise sind mit dem Zusatz "oder
gleichwertig" zu versehen.
69
Die vorgenannten Regelungen schließen es zumindest dann nicht aus, bei der
Bestimmung des Beschaffungsbedarfs sowie unter Berücksichtigung der
Besonderheiten des Auftragsgegenstandes - hier: Nachfrage nach Festpreisen für
ohnehin von den AG zu vergütende Arzneimittel - an die auf dem Markt anerkannte
Lauer-Taxe mit den dort "gelisteten" PZN anzuknüpfen, wenn alle in Betracht
kommenden PZN Gegenstand der Ausschreibung sind. Wie der Senat bereits
ausgeführt hat, sind die Bestimmungen zur Produktneutralität solche, die
"Leistungsbeschreibungen" bzw. "technische Spezifikationen" betreffen. Diese o.g.
Normen sind von vornherein nicht einschlägig bei der Bestimmung des
Beschaffungsbedarfs. Die Anknüpfung an die jeweilige PZN gewährleistet zudem die
Beachtung des § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOL/A, wonach die Anforderungen an die
Leistung/Lieferung so genau zu fassen sind, dass sie den Bietern ein klares Bild vom
Auftragsgegenstand vermitteln und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags
ermöglichen (vgl. nur Senat, Beschluss vom 26.03.2009 - L 21 KR 26/09 SFB;
Beschluss vom 02.04.2009 - L 21 KR 35/09 SFB).
70
Die maßgeblichen Bestimmungen des Vergaberechts beinhalten nicht, was die
öffentliche Hand zu beschaffen hat. Wie Private können demnach auch gesetzliche
Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber die zu vergebende Leistung und den
Auftragsgegenstand autonom bestimmen (Scharen, GRUR 2009, 345 (345); vgl. auch
OLG Koblenz, Beschluss v. 05.09.2002 - 1 Verg 2/02, NZBau 2002, 699 ff.). Die Wahl
der jeweiligen Leistung ist der Ausschreibung und Vergabe vorgelagert und muss
zunächst vom Auftraggeber in einem selbständigen Entscheidungsprozess getroffen
werden, bevor im nächsten Schritt die Interessen einzelner interessierter Unternehmen
berührt sein können. Das Vergaberecht greift mithin erst nach dieser Entscheidung ein;
ein vom öffentlichen Auftraggeber ausgewählter Beschaffungsgegenstand ist für die
Leistungsbeschreibung nicht in Frage zu stellen. Diese Betrachtungsweise findet nicht
zuletzt in den Regelungen der Art. 23 Abs. 8 RL 2004/18 EG, § 8a Nr. 5 Satz 1 VOL/A
ihre Stütze. Danach greifen die Regelungen zur "Produktneutralität" erst dann ein, wenn
etwas anderes "nicht durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist". Hat der
Auftraggeber jedoch seinen Auftragsgegenstand definiert, rechtfertigt dieser das
Verlangen (vgl. Scharen, GRUR 2009, 345 (346 sowie Fn. 19)). Ein Anspruch der Bieter
auf Mitgestaltung im Rahmen der Bedarfsdefinition besteht demgegenüber nicht.
71
Nach Maßgabe dieser Voraussetzungen ist die von den AG durchgeführte Anknüpfung
an die jeweiligen PZN nicht zu beanstanden. Unter Berufung auf den Grundsatz der
Produktneutralität kann ihnen nicht aufgegeben werden, eine wirkstoff- oder
indikationsbezogene Ausschreibung vorzunehmen, weil allein sie im Rahmen eines
autonomen Willensbildungsprozesses über die zu beschaffenden Kontrastmittel zu
entscheiden hatten. Allein aus dem Umstand, dass die AG ihren Beschaffungsbedarf
auch anders hätten definieren können, resultiert vergaberechtlich kein Zwang,
entsprechend zu verfahren.
72
Der Nachprüfungsantrag ist selbst dann unbegründet, wenn man mit VK und AS davon
ausgeht, dass die in der Leistungsbeschreibung vorgenommene Festlegung auf
sämtliche PZN nicht der freien Willensbildung der AG unterlag. Auch unter dieser
Prämisse trifft der Auftraggeber die Entscheidung, welche Leistung oder welcher
Gegenstand beschafft werden soll, grundsätzlich ebenfalls zunächst in eigener
Verantwortung. Die Vorschriften in den Verdingungsordnungen - hier insbesondere §§ 8
Nr. 3 Abs. 3 und 5, 8a Nr. 5 VOL/A - schränken die in der Leistungsbeschreibung
vorgenommene Festlegung auf ein bestimmtes Produkt oder eine bestimmte Leistung
nach dieser Ansicht lediglich dahingehend ein, dass es einer sachlichen Rechtfertigung
durch die Art der zu vergebenden Leistung bedarf. Dabei steht dem Auftraggeber ein in
der Privatautonomie wurzelndes Beurteilungsermessen zu, das letztlich nur darauf
kontrolliert werden kann, ob seine Entscheidung vertretbar ist (vgl. nur OLG Düsseldorf,
Beschluss vom 20.10.2008 – VII-Verg 46/08, VergabeR 2009, 173; Beschluss vom
14.04.2005 - VII Verg 93/04, VergabeR 2005, 513; Dreher in: Immenga/Mestmäcker,
GWB, 4. Aufl. 2007, § 99, Rdn. 9; Weyand, ibr-online-Kommentar, § 9 VOB/A, Rdn. 4205
f.; Lausen in: jurisPK-VergabeR, § 9 VOB/A, Rdn. 112 ff., jeweils m.w.N.). Nach
Maßgabe dieser Voraussetzungen ist die Ausschreibung nach einzelnen PZN sachlich
gerechtfertigt und daher von der AS hinzunehmen.
73
Es muss zunächst berücksichtigt werden, dass eine - wie die AG zu 1) zutreffend mit
Schreiben vom 16.07.2008 ausgeführt hat - den Maßgaben des § 129 Abs. 1 Satz 3
SGB V vergleichbare Ersetzungspflicht für Vertragsärzte im Rahmen des SSB nicht
existiert. Denn § 129 Abs. 1 SGB V richtet sich seinem eindeutigen Wortlaut nach
ausschließlich an Apotheken bei der Abgabe verordneter Arzneimittel an Versicherte.
74
Vertragsärzte können mithin nicht zu einer Substitution von wirkstoffgleichen
Kontrastmitteln im Rahmen des Sprechstundenbedarfs veranlasst werden. Eine
derartige Möglichkeit besteht auch nicht über den Abschluss wirkstoff- oder
indikationsbezogener Rahmenvereinbarungen. Wenn aber eine Ersetzungspflicht für
Vertragsärzte bei der Verordnung von SSB - also auch von Kontrastmitteln - nicht
existiert, macht es keinen Sinn, den AG wirkstoff- oder indikationsbezogene
Ausschreibungen vorzugeben. Denn letztlich müssen die im Rahmen der Verordnung
von SSB gegebenen rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten auch
vergaberechtlich hingenommen werden.
Die AG haben im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsermessens weiterhin
das Für und Wider einer wirkstoff- bzw. indikationsbezogenen
Ausschreibungskonzeption gegeneinander abgewogen. Sie haben dabei selber den
Standpunkt vertreten, dass unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit
wirkstoffbezogene Ausschreibungsmodelle zu bevorzugen seien, für eine
Durchsetzbarkeit gegenüber radiologisch tätigen Vertragsärzten vor allem wegen einer
fehlenden gesetzlich normierten Ersetzungspflicht jedoch keinerlei Handhabe bestehe
(vgl. Protokoll der gemeinsamen Besprechung vom 25.06.2008; Schreiben vom
16.07.2008 - Vergabevermerk). Die wirkstoffbezogene Ausschreibung ist entgegen der
Ansicht der VK nicht aus "politischen" Gründen nicht weiter verfolgt worden, sondern vor
dem Hintergrund der bereits oben skizzierten fehlenden Ersetzungspflicht von
Vertragsärzten. Dabei mag es zwar zutreffen, dass z.B. durch wirkstoffbezogene
Ausschreibungen möglicherweise größere Wirtschaftlichkeitsreserven erschlossen
worden wären. Gleichwohl zeigt der Gang der Ausschreibung auch, dass auf eine nicht
unerhebliche Zahl von Losen bis zu vier Wettbewerber Angebote abgegeben haben und
somit der Wettbewerb zumindest auf der Vertriebsebene eröffnet wurde.
75
Die AG durften außerdem die von den Radiologen erhobenen Bedenken im Hinblick auf
etwaige allergische - möglicherweise tödliche - Reaktionen bei ausschließlich
wirkstoffbezogenen Verordnungen aufgreifen und diese Gesichtspunkte bei der
Bestimmung ihres Beschaffungsbedarfs einbeziehen. Dabei geht der Senat nicht davon
aus, dass es sich lediglich um pauschale Behauptungen der Vertragsärzte gehandelt
hat, zumal es für die Annahme einer solchen These an durchgreifenden Anhaltspunkten
fehlt.
76
Abgesehen davon ist zu berücksichtigen, dass Radiologen jedenfalls bei der
Verordnung von SSB nicht unter Berufung auf den Grundsatz der Produktneutralität oder
unter abstrakter Benennung des Wirtschaftlichkeitgebotes (§§ 2 Abs. Abs. 1 und 4, 12
Abs. 1, 70 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 SGB V) zu einer Substitution wirkstoffgleicher
Kontrastmittel gezwungen werden können. Zwar haben die VK und die AS zutreffend
darauf verwiesen, dass die ärztliche Therapiefreiheit durch das Wirtschaftlichkeitsgebot
begrenzt wird und dass Vertragsärzten demzufolge nicht die uneingeschränkte
Dispositionsbefugnis darüber zukommt, was gesetzliche Krankenkassen als
Sachleistung (oder ggf. im Wege der Kostenerstattung) zu gewähren haben. Wie bereits
oben skizziert, existiert jedoch keine gesetzliche (oder vertragliche) Grundlage, die
Vertragsärzten eine Ersetzungspflicht auferlegt.
77
Würde man jedoch Vertragsärzten unter abstrakter Berufung auf das
Wirtschaftlichkeitsgebot eine Substitutionspflicht für die Verordnung von Kontrastmitteln
auferlegen, sähen sich diese mit einer über die Vorgaben des § 129 Abs. 1 SGB V
hinausgehenden Verpflichtung konfrontiert. Denn § 129 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 lit. b) SGB V
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eröffnet Vertragsärzten die Möglichkeit, die Ersetzung auszuschließen. Eine solche
wäre bei konsequenter Weiterverfolgung des von der VK gewählten Ansatzes nicht
möglich. Für den hier zu beurteilenden Sachverhalt muss es somit dabei bleiben, dass
der Durchsetzung des Wirtschaftlichkeitsgebots in der vertragsärztlichen Versorgung
nach der gesetzlichen Konzeption des SGB V u.a. durch Wirtschaftlichkeits- und
Abrechnungsprüfungen (§§ 106, 106a SGB V) Rechnung getragen wird (zur
Wirtschaftlichkeitsprüfung bei SSB vgl. BSG, Urteil vom 06.05.2009 - B 6 KA 2/08 R).
Der Senat setzt sich mit seinen Ausführungen zum Grundsatz der Produktneutralität
nicht in Widerspruch zu dem Beschluss des LSG Baden-Württemberg v. 17.02.2009 - L
11 WB 381/09. Das LSG Baden-Württemberg hat dort die Auffassung vertreten, dass
Unterschiede zwischen wirkstoffgleichen Arzneimitteln für die Ausschreibung nur
erheblich seien, wenn und soweit sich die Arzneimittel in ihrer therapeutischen Wirkung
unterschieden. Der geschützte Markenname sei jedoch kein Kriterium, das bei der
Ausschreibung von Rabattverträgen berücksichtigt werden müsse oder dürfe. Diese
Ausführungen stehen ersichtlich im Zusammenhang mit der in dem dortigen Rechtsstreit
zu beurteilenden Frage, ob pharmazeutische Unternehmer, die zwei Arzneimittel mit
identischen Wirkstoffen unter verschiedenen Marken, jedoch erheblichen
Preisunterschieden herstellen und vertreiben, im Rahmen einer Ausschreibung
gezwungen werden können, Angebote für beide Präparate und sämtliche PZN
abzugeben. Das LSG Baden-Württemberg verhält sich jedoch nicht ausdrücklich und
tragend zum Grundsatz der Produktneutralität. Zudem ist unstreitig, dass - wie oben
aufgezeigt - jedenfalls aus sachlichen Gründen u.a. auch Markennamen verwendet
werden dürfen und die AG für die von ihnen durchgeführten PZN-bezogenen
Ausschreibungen sachliche Gründe hatten. Eine Vorlage an das BSG gemäß § 142a
Abs. 4 Satz 1 SGG war daher nicht erforderlich.
79
Schließlich ist ein Verstoß gegen § 5 Nr. 1 Satz 1 und 2 VOL/A nicht erkennbar. Denn
der Wettbewerb wurde - wie bereits ausgeführt - jedenfalls auf der Vertriebsebene
eröffnet. Zu berücksichtigen ist auch im vorliegenden Zusammenhang, dass eine
Vergabestelle berechtigt ist, Inhalt und Umfang der auszuschreibenden Leistung nach
funktionalen Notwendigkeiten zu bestimmen (Otting in: Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, §
97, Rdn. 17 m.w.N.). Dies ist jedoch, wie die obigen Ausführungen zeigen, geschehen.
Ungeachtet dessen ist zweifelhaft, ob ein Bieter rügen kann, dass durch die Aufteilung
in zu viele Fachlose eine unwirtschaftliche Zersplitterung i.S.d. § 5 Nr. 1 Satz 2 VOL/A
entstanden sei. Denn die Möglichkeit eines Auftraggebers, unter der Voraussetzung der
Unwirtschaftlichkeit auf eine Losaufteilung ganz zu verzichten, dient allein der
Berücksichtigung haushaltsrechtlicher Aspekte. Unwirtschaftlich kann die Zersplitterung
einer Leistung nur zu Lasten des Auftraggebers sein, so dass ein Bieter grundsätzlich
nicht mit Erfolg geltend machen kann, dass eine "Gesamtvergabe" hätte durchgeführt
werden müsse (vgl. Weyand, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, § 97 GWB, Rdn. 268
m.w.N.). Der Senat neigt dazu, diese Gesichtspunkte auch dann anzuwenden, wenn
Bieter eine Aufteilung in zu viele Lose rügen. Letztlich kann diese Frage hier jedoch
offen bleiben.
80
Die Kostenentscheidung für das Verfahren vor der VK beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1
und Abs. 4 Satz 2 GWB. Der Beigeladenen zu 5) sind in entsprechender Anwendung
des § 162 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) ihre außergerichtlichen Kosten
zu erstatten, weil sie sich an dem Verfahren streitig beteiligt hat (vgl. OLG Düsseldorf,
Beschluss v. 26.11.2008 - VII-Verg 54/08; Lausen, NZBau 2005, 440 (441) m.w.N.). Die
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts war für sie notwendig (§ 128 Abs. 4 Satz 3 i.V.m. §
81
80 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)).
Für das Beschwerdeverfahren folgt die Kostenentscheidung aus einer entsprechenden
Anwendung des § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Es entspricht im
Übrigen gemäß § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 162 Abs. 3 VwGO schon deshalb der
Billigkeit, der AS auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 5)
aufzuerlegen, weil sich diese auch im Verfahren der sofortigen Beschwerde streitig
beteiligt und erfolgreich Anträge gestellt hat (vgl. BSG, Urteil vom 31.05.2006 - B 6 KA
62/04 R, NZS 2007, 391).
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Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§§ 177, 142a SGG).
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