Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 28.05.2002
LSG NRW: nummer, irreführende werbung, klage auf unterlassung, öffentlich, mitgliedschaft, akupunktur, betriebskrankenkasse, irreführung, vergleich, leistungsfähigkeit
Landessozialgericht NRW, L 5 B 29/02 KR ER
Datum:
28.05.2002
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
5. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 5 B 29/02 KR ER
Vorinstanz:
Sozialgericht Düsseldorf, S 8 KR 49/02
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss des
Sozialgerichts Düsseldorf vom 26.03.2002 wird zurückgewiesen. Die
Antragsgegnerin trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Gründe:
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I.
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Die Antragsgegnerin (Ag) ist eine geschlossene Betriebskrankenkasse für Mitarbeiter
und Rentner von Trägerunternehmen der Ibank H (IB-H) sowie deren
Familienangehörigen, die Antragstellerin (Ast) ist eine bundesweit tätige Ersatzkasse.
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Die Ag setzt zur Werbung ein Faltblatt (sogenannter Flyer) ein, in dem sie sich mehrfach
als "Nummer 1" bezeichnet. Auf der Frontseite des Flyers befindet sich über dem Bild
einer lächelnden Frau unter der Frage "Noch bei irgendeiner Krankenkasse?" die
fettgedruckte Überschrift "Jetzt zur Nummer 1 wechseln!". Auf den aufgefalteten Seiten
befinden sich in Fettdruck die Überschriften "Wir sind die Nummer 1: Exklusiv für Sie
da", "Was uns zur Nummer 1 macht", Was die Mitgliedschaft bei der Nummer 1 kostet"
und "Wie Sie zur Nummer 1 kommen". Am unteren Ende der Seiten läuft quer über alle
Seiten ein mit einem roten Rahmen versehener Text "Kommen Sie zur Nummer 1 -
Profitieren Sie von Ihrer Mitgliedschaft in einer exklusiven Krankenkasse!". Wegen
weiterer Einzelheiten des Faltblattes wird auf die Ablichtung Bl. 28/29 GA verwiesen.
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Mit Schreiben vom 21.02.2002 rügte die Ast gegenüber der Ag die Werbeaussage, die
Ag sei die Nummer 1 und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung auf. Dies lehnte die Ag mit Schreiben vom 27.02.2002 ab.
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Die Ast hat am 14.03.2002 Klage auf Unterlassung der Behauptung, die Ag sei die
Nummer 1, erhoben und zugleich den Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt.
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Zur Begründung der einstweiligen Anordnung hat sie geltend gemacht, die Gewährung
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vorläufigen Rechtsschutzes sei erforderlich, da die durch Wettbewerbsverstöße
erzielten Vorteile in Form der Begründung neuer Mitgliedschaften durch ein Urteil im
Hauptsacheverfahren nicht ausgeglichen werden können. Die beanstandete Werbung
sei irreführend und verstoße daher gegen § 3 des Gesetzes gegen den unlauteren
Wettbewerb (UWG), da sie den unzutreffenden Eindruck erwecke, die Ag sei die größte
und beste Krankenkasse. Diese Deutung dränge sich für den Leser angesichts des
Fettdrucks der Äußerungen mit dem Zusatz "Nummer 1" auf. Diese Behauptung sei
ersichtlich falsch, denn die Ag sei nicht die größte Krankenkasse. Zwar werde in dem
kleingedruckten Text des Faltblattes darauf hingewiesen, die Ag versichere in der IB-H
mehr Mitarbeiter als andere Krankenkassen. Daraus ergebe sich jedoch nicht, die Ag
rühme sich nur ihrer Stellung als "Größte" innerhalb des Kreises der
Trägerunternehmen. Der Hinweis schließe die Irreführung auch deshalb nicht aus, weil
die Ag anschließend unter der Überschrift "Was uns zur Nummer 1 macht" verschiedene
Punkte aufliste, die die angebliche Begründung ihrer Stellung als Nummer 1 darstellten.
Damit werde der Eindruck erweckt, die Position als Nummer 1 beziehe sich nicht allein
auf den Marktanteil innerhalb der IB-H. Zudem sei die Auflistung irreführend, denn sie
vermittle, dass der Leistungsrahmen der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV)
unterschiedlich und das Leistungsangebot der Ag größer und besser als das anderer
Krankenkassen sei. Die Alleinstellungsbehauptung sei insoweit außerdem schon
deshalb unzulässig, weil die Ag nicht mehr Wahlmöglichkeiten biete als alle anderen
Krankenkassen. Darüber hinaus sei die Behauptung, die Ag kenne ihre Versicherten
besser als alle anderen Krankenkassen und könne daher maßgeschneiderte Angebote
entwickeln, irreführend, weil große Krankenkassen über ein dichtes
Geschäftsstellennetz verfügten und daher nicht zu erkennen sei, warum die Ag ihre
Versicherten besser kennen können solle als beispielsweise sie - die Ast - die ihrigen.
Die Ag hat die Eilbedürftigkeit verneint, weil nicht erkennbar sei, welche Nachteile der
Ast angesichts der begrenzten Zahl der für einen Wechsel in Betracht kommenden
Versicherten drohten. Ferner hat sie eine Irreführung bestritten, weil in dem Faltblatt
deutlich gemacht werde, die Bezeichnung der Nummer 1 beziehe sich nur auf den
Marktanteil innerhalb der Trägerunternehmen. Soweit sie in dem Abschnitt "Was uns zur
Nummer 1 macht" auf eine Reihe von Leistungen verweise, durch die sie sich von
anderen Krankenkassen unterscheide, sei dieser Hinweis nicht nur zulässig, sondern
auch notwendig, um sich in dem Markt zu positionieren.
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Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 26.03.2002 der Ag bei Androhung eines
Ordnungsgeldes bis 250.000,- Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten,
für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, im geschäftlichen Verkehr zu verbreiten,
sie sei die "Nummer 1". Es hat eine irreführende Werbung im Sinne des § 3 UWG
deshalb bejaht, weil aufgrund Inhalt und Aufmachung des Faltblattes mit der
Selbstdarstellung als "Nummer 1" auch bei mündigen Lesern der Eindruck erweckt
werde, die Ag sei nicht nur hinsichtlich ihres Marktanteils unter den in der IB-H
gesetzlich versicherten Beschäftigten die größte Kasse, sondern auch in einem weiteren
Sinn "die Beste" oder "die Größte".
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Mit der fristgerecht eingelegten Beschwerde, der das Sozialgericht nicht abgeholfen hat,
hält die Ag an ihrer Auffassung fest, sie habe hinreichend deutlich gemacht, dass sie
sich "nur" als Nummer 1 innerhalb der IB-H ansehe. Soweit das Sozialgericht
bemängele, dass sie im Hinblick auf die von ihr angebotenen Leistung nicht deutlich
gemacht habe, weshalb sie insoweit eine Spitzenstellung einnehme, werde übersehen,
dass sie ihr Leistungsangebot dargestellt und daher jedem interessierten Leser
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ermöglicht habe, einen Vergleich mit den Leistungen seiner Krankenkasse anzustellen
und sich ein Bild von ihrer - der Ag - Leistungsfähigkeit zu machen.
Die Ast hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend und weist darauf hin, die
Auflistung der Einzelleistungen sei zum Nachweis, dass die Ag damit leistungsmäßig
an der Spitze stehe, nicht geeignet.
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II.
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Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.
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1. Mit zutreffender Begründung hat das Sozialgericht im Anschluss an die zitierte
Rechtsprechung des Senats das Vorliegen eines Anordnungsgrundes bejaht.
Ergänzend ist anzumerken, dass die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auch in
Wettbewerbsstreitigkeiten zwischen gesetzlichen Krankenkassen nicht mehr in Frage
gestellt werden kann, nachdem nunmehr § 86 b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz ((SGG) in
der seit dem 02.01.2002 geltenden Fassung) den Erlass einstweiliger Anordnungen
auch im sozialgerichtlichen Verfahren vorsieht. Dabei kann - in Anlehnung an die
gesetzliche Wertung in § 25 UWG - davon ausgegangen werden, dass auch bei
Wettbewerbsverstößen im öffentlich-rechtlich geprägten Wettbewerb zwischen
Krankenversicherungsträgern im Regelfall ein Anordnungsgrund vorliegt. Es kann nicht
hingenommen werden, dass sich rechtswidrig handelnde Kassen unzulässige
Wettbewerbsvorteile verschaffen. Da die betroffenen Krankenkassen in diesem
Zusammenhang auch nicht auf die Inanspruchnahme der Aufsichtsbehörden verwiesen
werden können, sind sie zur Abwehr drohender Nachteile auf rasch durchsetzbare
Ansprüche auf Unterlassen wettbewerbswidriger Maßnahmen angewiesen (Senat,
Beschluss vom 13.06.2000 - L 5 B 21/00 KR).
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2. a) Auch ein Anordnungsanspruch ist zu bejahen, denn die beanstandete Aussage in
dem Faltblatt, die Ag sei die "Nummer 1", ist wettbewerbswidrig. Soweit das
Sozialgericht eine irreführende Werbung im Sinne des § 3 UWG angenommen hat, trifft
zwar zu, dass der Wettbewerb in der GKV unmittelbar nicht den Vorschriften des UWG
unterliegt. Maßstäbe und Grenzen für das Wettbewerbshandeln der Krankenkassen
ergeben sich insoweit aus der Pflicht der Kassen zur Aufklärung, Beratung und
Information der Versicherten (§§ 13 bis 15 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I)) sowie
dem Gebot, bei der Erfüllung dieser und anderer gesetzlicher Aufgaben mit anderen
Sozialleistungsträgern zusammenzuarbeiten (§ 86 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch
(SGB X)). Verstößt eine Krankenkasse gegen die Pflicht zur sachbezogenen Information
und zur Rücksichtnahme auf die Belange der anderen Krankenversicherungsträger,
kann dies einen Anspruch des betroffenen Trägers auf Unterlassung der
beeinträchtigenden Maßnahme begründen (BSGE 63, 144, 145; 82, 78, 80). Zur
Ausfüllung und Konkretisierung dieses durch das Sozialgesetzbuch eingeräumten
Anspruchs können jedoch die Regelungen des privaten Wettbewerbsrechts und die
dazu entwickelten Grundsätze entsprechend herangezogen werden, soweit sie nicht
durch Besonderheiten der öffentlich-rechtlichen Beziehungen der Krankenkassen
zueinander zu modifizieren sind (BSGE 56, 140, 144; 82, 78, 80). In diesem
Zusammenhang gehen die Gemeinsamen Wettbewerbsgrundsätze der
Aufsichtsbehörden vom 03.11.1994 (in der Fassung vom 06.06.1999, abgedruckt in:
MuW 2000, 55) zu Recht davon aus, dass die Krankenkassen als Körperschaften
öffentlichen Rechts besonderen Bedingungen unterliegen, die über jene des UWG
hinausgehen. Somit kann als "Faustformel" festgehalten werden, dass zunächst alle
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Werbemaßnahmen von Krankenkassen, die gegen §§ 1, 3 UWG verstoßen, unzulässig
sind und darüber hinaus gegebenenfalls zu prüfen ist, ob die Besonderheiten des
öffentlich-rechtlichen Wettbewerbs eine restriktivere Beurteilung gebieten, wofür die
genannten Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden einen Anhalt bieten können.
b) Nach diesen Maßstäben ist die Aussage der Ag, sie sei die "Nummer 1", in jedem
Fall wettbewerbswidrig.
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aa) Es spricht schon viel dafür, dass die Aussage als irreführend im Sinne des § 3 UWG
zu qualifizieren ist. Wie auch die Ag nicht in Abrede stellt, nimmt sie mit der
Selbstbezeichnung als "Nummer 1" eine Spitzen- oder Alleinstellung für sich in
Anspruch. Entgegen ihrer Behauptung ist diese Aussage nicht auf den Marktanteil
innerhalb der Beschäftigten der IB-H beschränkt. Zutreffend weist das Sozialgericht
darauf hin, dass die Ag in dem Faltblatt als "Nummer 1" herausgestellt wird, ohne dass
hinreichend deutlich wird, dass sich diese Aussage lediglich auf den Marktanteil
innerhalb der Trägerunternehmen beziehen soll. Schon nach dem allgemeinen
Sprachgebrauch ist mit der undifferenzierten Selbstbezeichnung als "Nummer 1" auch
die Berühmung einer qualitativen Spitzenstellung verbunden. Gegenüber der optischen
und inhaltlichen Gestaltung des Faltblattes, die von der Herausstellung der Position als
"Nummer 1" dominiert und mit der der Eindruck erweckt wird, die Ag sehe sich in jeder
Hinsicht als "Nummer 1" an, kann der Satz zu Beginn des Faltblattes, keine andere
Krankenkasse versichere mehr Mitarbeiter in der IB-H als die Ag, nicht als
Beschränkung der Berühmung als Nummer 1 auf den quantitativen Marktanteil gesehen
werden. Im Gegenteil stellt die Ag anschließend unter der Überschrift "Was uns zur
Nummer 1 macht" gerade ihre (angebliche) besondere Leistungsfähigkeit heraus. Diese
Ausführungen, die schon vom Umfang her das Faltblatt dominieren, sollen den Eindruck
erwecken, die Ag sei die "beste" (also die Nummer 1 in qualitativer Hinsicht) der für die
Mitarbeiter der Trägerunternehmen in Betracht kommenden Kassen. Dies macht die Ag
relativ unverblümt deutlich, wenn es in dem Text heißt: " Wir kennen unsere
Versicherten besser als alle anderen Krankenkassen. Deswegen können wir
maßgeschneiderte Angebote entwickeln, die Ihren Ansprüchen und speziellen
Bedürfnissen entsprechen " und dann einige Leistungsangebote anführt. Mit dieser
Aussage wendet sie sich nämlich nicht nur an die schon bei ihr Versicherten (was auch
keinen Sinn machen würde), sondern, wie die Verwendung der Anredeform "Ihren"
zeigt, ausdrücklich an den potentiellen Mitgliederkreis. Die kausale Verknüpfung
zwischen dem ersten Satz "Wir kennen unsere Versicherten besser als alle anderen
Krankenkassen" und der folgenden Behauptung, "deswegen" maßgeschneiderte
Angebote entwickeln zu können, zeigt, dass der Aussagegehalt des ersten Satzes
entgegen dem Vortrag der Ag nicht auf die - in der Tat banale - Bekundung, eigene
Versicherte besser zu kennen als bei anderen Kassen versicherte Personen, beschränkt
ist. Die Ag nimmt für sich vielmehr in Anspruch, grundsätzlich und generell besser auf
Bedürfnisse der Versicherten reagieren zu können als andere Kassen; sie tut damit
kund, dem Kreis der potentiellen Mitglieder das beste Angebot bieten zu können.
Verstärkt wird der Aussagegehalt, die beste der in Betracht kommenden Kassen zu sein,
durch den Text in dem roten Rahmen am unteren Ende der Seiten "Kommen Sie zur
Nummer 1 - Profitieren Sie von Ihrer Mitgliedschaft in einer exklusiven Krankenkasse!".
Es kann dahinstehen, ob nicht die Verwendung des Wortes "exklusiv", das die Ag als
geschlossene Betriebskrankenkasse kennzeichnen soll, in diesem Zusammenhang
insoweit irreführend ist, weil mit dem Wort exklusiv regelmäßig die Vorstellung von
etwas qualitativ Besonderem verbunden ist, was für die Eigenschaft als geschlossene
Betriebskrankenkasse nicht zutrifft. Die mit dem Faltblatt angesprochenen Mitarbeiter
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der Trägerunternehmen sollen jedenfalls von der Mitgliedschaft bei der (exklusiven)
"Nummer 1" einen Nutzen ziehen und Vorteile haben (= profitieren), was sich
naturgemäß nur aus dem besonderen "maßgeschneiderten" Angebot der Ag und nicht
ihren Marktanteil ergeben kann.
Mit der Herausstellung als "Nummer 1" erweckt die Ag also den Eindruck, über den
Marktanteil hinaus auch leistungsmäßig die "Erste" zu sein. Die Behauptung einer
solchen Allein- oder Spitzenstellung ist wegen der Gefahr der Irreführung der
angesprochenen Verkehrskreise nur zulässig, wenn die Werbeaussage wahr ist, der
Werbende einen deutlichen Vorspruch gegenüber den Mitbewerbern vorzuweisen hat
und der Vorsprung Aussicht auf eine gewisse Stetigkeit bietet (vgl. BGH GRUR 1991,
850; NJW 1996, 2161; NJW 1998, 3349; GRUR 2002, 182). Dass diese
Voraussetzungen vorliegen, macht auch die Ag nicht geltend; ihr Vortrag gibt für keine
dieser Voraussetzungen etwas her. Der Hinweis, in dem Faltblatt würden die
Leistungen dargestellt, so dass es jedem Interessenten ermöglicht werde, einen
Vergleich mit den Leistungen der eigenen Kasse anzustellen und sich ein Bild von der
Leistungsfähigkeit der Ag zu machen, geht fehlt, weil die Ag nicht lediglich zum
Vergleich auffordert, sondern sich ihrer Spitzenstellung rühmt und eine solche Aussage
nur zulässig ist, wenn sie sachlich richtig (d.h. objektiv zutreffend) ist (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Auflage, § 3 Rdnr. 75). Ohnehin begegnet
auch die Darstellung der Leistungen z. T. erheblichen Bedenken. Soweit "Aktivwochen"
in Erholungsgebieten, zu denen die Ag offenbar einen Zuschuss gewährt und ein
"Gesundheitsurlaub" in "ausgesuchten 4-Sterne-Kurhäusern in den schönsten
Landschaften Deutschlands und Italiens" angeführt werden, ist ein Bezug zum
Leistungskatalog der GKV nicht erkennbar; die Ast hat insoweit zu Recht gerügt, es
werde der Eindruck erweckt, als zählten auch Urlaube zu den möglichen Leistungen
und Versicherte könnten medizinisch nicht indizierte Leistungen erhalten. Das Angebot
von Akupunktur als Leistung bei chronischen Erkrankungen ist sprachlich irreführend
gestaltet. Die Ag gibt insoweit an, sie übernehme Akupunktur bei chronischen
Erkrankungen wie Kopfschmerzen, Lendenwirbelsäulensyndrom und Osteoarthritis. Die
Verwendung des Wortes "wie" deutet auf eine beispielhafte Aufzählung hin, für den
unbefangenen Leser entsteht der Eindruck, bei vergleichbaren chronischen
Erkrankungen werde ebenfalls Akupunktur gewährt. Tatsächlich darf die Ag nach dem
für alle Krankenkassen verbindlichen Beschluss des Bundesausschusses der Ärzte und
Krankenkassen zu den BUB-Richtlinien vom 16.10.2000 (BAnz. Nr. 12 vom 18.01.2001)
Akupunktur nur für die drei angegebenen Indikationen und auch nur im Rahmen eines
befristeten Modellvorhabens anbieten. Die Nennung dieser Leistung macht zugleich
deutlich, dass die Ag keineswegs ein besseres Leistungsangebot als
Konkurrenzkassen hat, denn nach Kenntnis des Senats haben die meisten, wenn nicht
alle größeren Kassen ebenfalls eine entsprechende Leistung in ihre Satzungen
aufgenommen.
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bb) Selbst wenn man entgegen dem oben Gesagten einen Verstoß gegen § 3 UWG
verneinen würde, wäre die Verwendung des Faltblattes im öffentlich-rechtlichen
Wettbewerb rechtswidrig. Rechtlicher Ausgangspunkt für Werbemaßnahmen der
Krankenkassen sind §§ 13 ff. SGB I. Jede Werbemaßnahme einer gesetzlichen
Krankenkasse muss daher einen sich auf die GKV beziehenden sachlichen
Informationsgehalt aufweisen. So dürfen bei Werbemaßnahmen auch Besonderheiten
einer Versicherung bei der werbenden Kasse herausgestellt werden, jedoch muss dies
durch eine sachliche Darstellung der eigenen Besonderheiten geschehen
(Gemeinsame Wettbewerbsgrundsätze, Abschnitt II.2.). Schon im Urteil vom 20.4.1988
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hat das BSG gefordert, dass auch bei der Mitgliederwerbung der Ersatzkassen die
Information im Vordergrund zu stehen habe (BSGE 63, 144, 146). Nachdem nunmehr
alle Krankenkassen Mitgliederwerbung betreiben dürfen, gilt diese Forderung für alle
Kassen, so dass demgemäß das BSG im Urteil vom 31.03.1998 von der Pflicht zur
sachbezogenen Information spricht (BSGE 82, 78, 80).
Diesen Anforderungen werden Aufmachung und Inhalt des Faltblattes nicht gerecht. Die
optische und inhaltliche Gestaltung des Faltblattes ist von dem Herausstellen der
Position als "Nummer 1" geprägt, die naturgemäß als solche ohne sachlichen
Informationsgehalt ist. Es kann dahinstehen, ob nicht grundsätzlich die Berühmung
einer solchen Spitzenposition innerhalb der Krankenversicherungsträger angesichts der
in § 1 Satz 1 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) betonten Solidargemeinschaft
"der" Krankenversicherung unzulässig ist. Jedenfalls vermag der Text des Faltblattes
die geforderte sachliche Aufklärung für die in Anspruch genommene Position nicht zu
liefern. Schon die Verwendung des Wortes "exklusiv" im Zusammenhang mit der
Beschreibung des Mitgliederkreises verlässt den Boden einer sachlichen Information
über die Eigenschaft als geschlossene Betriebskrankenkasse. Auch die Darstellung des
Leistungsangebotes begegnet, wie bereits oben dargestellt, jedenfalls zum Teil
Bedenken, weil der Bezug zur GKV nicht erkennbar ist. Keineswegs ergibt sich aus den
genannten Leistungsangeboten, weshalb die Ag im Rahmen ihrer gesetzlichen
Aufgaben als Krankenversicherungsträger angesichts des weitgehend gesetzlich
festgelegten Leistungskatalogs besser als andere Krankenkassen in der Lage sein soll,
auf Belange ihrer Versicherten einzugehen und deren gesetzlich eingeräumte
Ansprüche zu befriedigen.
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3. Da die beanstandete Werbemaßnahme rechtswidrig ist, hat das Sozialgericht die Ag
zu Recht verpflichtet, es zu unterlassen, sich als "Nummer 1" darzustellen. Zur
Klarstellung sei insoweit darauf hingewiesen, dass sich dieses Verbot nur auf die
isolierte Selbstbezeichnung ohne nähere Kennzeichnung bezieht und daher eine mit
einer konkreten und nachprüfbaren Erläuterung verbundene Aussage (etwa: "Wir sind
die Nummer 1 hinsichtlich der Zahl der bei uns versicherten Mitarbeiter der IB-H") von
diesem Verbot nicht mitumfasst wäre.
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Die Androhung der Ordnungsmittel ergibt sich aus § 198 SGG, § 890 Abs.2
Zivilprozessordnung (ZPO) (zur Anwendbarkeit des § 890 ZPO auch in öffentlich-
rechtlichen Wettbewerbsstreitigkeiten s. BSGE 63, 144, 149).
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 SGG (in der seit 02.01.2002
geltenden Fassung) i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).
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Dieser Beschluss ist unanfechtbar, § 177 SGG.
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