Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 08.11.2005
LSG NRW: schutz der kinder und jugendlichen, innere medizin, anhaltende somatoforme schmerzstörung, schutz der menschenwürde, berufsunfähigkeit, aufmerksamkeit, erwerbsfähigkeit, witterungsschutz
Landessozialgericht NRW, L 18 KN 70/03
Datum:
08.11.2005
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
18. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 18 KN 70/03
Vorinstanz:
Sozialgericht Gelsenkirchen, S 6 KN 64/01
Nachinstanz:
Bundessozialgericht, B 8 KN 6/06 B
Sachgebiet:
Rentenversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts
Gelsenkirchen vom 17.04.2003 wird zurückgewiesen. Außergerichtiliche
Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
I.
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Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger gegen die Beklagte einen Anspruch
auf Rente wegen Berufsunfähigkeit hat.
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Der am 00.00.1964 geborene Kläger wurde im August 1980 im Deutschen
Steinkohlebergbau angelegt. Er absolvierte dort zunächst eine Ausbildung zum Berg-
und Maschinenmann, die er mit Erfolg abschloss. Sodann übte er verschiedene
Hauertätigkeiten im Streckenausbau, in der Gewinnung, als Strebhauer 1 und 2,
Maschinenhauer 2 sowie als Schachtzimmerhauer aus. Zuletzt war der Kläger in der
Zeit vom 01.10.1996 bis zu seiner Arbeitsunfähigkeit ab 09.11.1999 als Hauer in der
Aus- und Vorrichtung tätig und insofern in Lohngruppe 11 des Tarifvertrages für den
Rheinisch-Westfälischen Steinkohlebergbau (Lohnordnung) eingruppiert. Zum
30.09.2000 kehrte er mit Aufhebungsvertrag vom 04.04. 2000 aus gesundheitlichen
Gründen aus dem Steinkohlenbergbau ab. Die Beklagte bewilligte für die Zeit ab
01.12.1999 eine Rente für Bergleute wegen verminderter Berufsfähigkeit im Bergbau.
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Am 22.02.2000 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Gewährung einer Rente
wegen Erwerbsunfähigkeit und legte zur Stützung des Antrags folgende ärztliche
Unterlagen der Beklagten vor:
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Berichte des Radiologen Dr. O vom 01.08.1997 (Schilddrüsenuntersuchung), 25.11.
1999 und 15.02.2000 (Thoraxuntersuchungen),
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Entlassungsberichte der Katholischen Kliniken F vom 07.09.1998 und 02.02. 2000
(Schmerzbehandlungen, Facetteninfiltrationsbehandlungen),
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Berichte des Internisten und Kardiologen Dr. I vom 18.11.1999 und 06.04.2000
(Ausschluss einer strukturellen Herzerkrankung und einer
Belastungscoronarinsuffizienz) sowie
8
eine ärztliche Bescheinigung des Orthopäden Dr. X vom 17.02.2000, nach dessen
Erachten der Kläger auf Grund einer Spondylose, Lumboischialgie sowie Wirbelsäulen-
Syndrome nicht mehr in der Lage sei, "seine Tätigkeit" regelmäßig vollschichtig
auszuüben.
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Die Beklagte veranlasste daraufhin eine Untersuchung des Klägers durch ihren
sozialmedizinischen Dienst (SMD), der unte Auswertung der vorgelegten ärztlichen
Unterlagen bei dem Kläger folgende Gesundheitsstörungen diagnostizierte:
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Minderbelastbarkeit der LWS auf dem Boden degenerativer Veränderungen mit
schmerzhaft eingeschränkter Beweglichkeit und intermittierender pseudoradikulärer
Beschwerdesymptomatik rechts,
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bekannte Schilddrüsenüberfunktion vom Typ Morbus Basedow - unter laufender
Therapie - sowie
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deutliche Übergewichtigkeit bei begleitender Fettstoffwechselstörung und
sonographischen Zeichen der Leberverfettung.
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Im Rahmen ihrer Leistungsbeurteilung vertrat die Ärztin für Innere Medizin Dr. C in ihrem
Gutachten vom 27.07.2000 die Ansicht, der Kläger sei in der Lage, leichte und
mittelschwere Tätigkeiten im Gehen und Stehen mit der Möglichkeit, sich hin und wieder
setzen zu können, unter Meidung von überwiegend einseitigen
Wirbelsäulenzwangshaltungen, ohne häufiges Bücken sowie unter
leistungsangemessenen Anforderungen an Konzentration und Aufmerksamkeit
vollschichtig und regelmäßig zu verrichten.
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Gestützt auf diese Feststellungen lehnte die Beklagte den Rentenantrag des Klägers mit
Bescheid vom 19.10.2000 ab und führte zur Begründung ergänzend aus, unter
Berücksichtigung des festgestellten Leistungsvermögens könne der Kläger auf dem
allgemeinen Arbeitsmarkt vollschichtig Tätigkeiten als Auslieferungsfahrer im
Arzneimittelgroßhandel, als Hauswart in der Wohnungswirtschaft oder als Kassierer an
Selbstbedienungstankstellen verrichten.
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Mit seinem Widerspruch machte der Kläger geltend, seine Thorax-Schmerzen und
Wirbelsäulenbeschwerden seien nicht ausreichend berücksichtigt worden, so dass das
Restleistungsvermögen völlig anders zu bewerten sei. Unabhängig davon sei er selbst
unter Zugrundelegung der medizinischen Leistungsbeurteilung des SMD nicht auf die
Tätigkeit des Hauswarts verweisbar, da diese auch die Verrichtung schwerer Arbeiten
und - unter Berücksichtigung der beruflichen Biografie des Klägers - eine Einarbeitung
von mehr als drei Monaten erfordere. Auch die von der Beklagten benannte Tätigkeit als
Auslieferungsfahrer komme wegen der hohen Transportgewichte, der überwiegend
sitzenden Tätigkeit und des damit verbundenen erheblichen Zeitdrucks nicht in Betracht.
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Die Beklagte holte daraufhin eine weitere Stellungnahme des SMD ein. Der Arzt für
Innere Medizin und Sozialmedizin Dr. T befand unter dem 19.01.2001, dass zusätzliche
Begutachtungen des Klägers nicht erforderlich seien; es verbleibe bei der
sozialmedizinischen Beurteilung. Der Widerspruchsausschuss der Beklagten schloss
sich dieser Auffassung an und wies den Widerspruch des Klägers mit
Widerspruchsbescheid vom 27.02. 2001 zurück.
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Mit der Klage hat der Kläger sein Rentenbegehren weiterverfolgt. Er hat - im
Wesentlichen unter Wiederholung der Widerspruchsbegründung - geltend gemacht, auf
Grund der bei ihm vorhandenen gesundheitlichen Einschränkungen die von der
Beklagten benannten Verweisungstätigkeiten nicht vollschichtig verrichten zu können.
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Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 19.10.2000 in der Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 27.02.2001 zu verurteilen, bei ihm für die Zeit ab dem
22.02.2000 einen Zustand der Berufsunfähigkeit anzunehmen und entsprechende
Leistungen nach weiterer Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren.
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Die Beklagte hat beantragt,
21
die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte hat zur Begründung auf den angefochtenen Bescheid Bezug genommen,
dessen Begründung sie weiterhin für zutreffend halte.
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Das Sozialgericht hat zunächst Befundberichte der den Kläger behandelnden Ärzte, des
Neurologen und Psychiaters Dr. C1 vom 16.05.2001, des Orthopäden Dr. X vom
18.05.2001, des Internisten und Kardiologen Dr. I vom 22.05.2001, des
Allgemeinmediziners Dr. T1 vom 18.05.2001 sowie des Chefarztes der Abteilung
Lungen- und Bronchialheilkunde des St.-F-Krankenhauses in E, Dr. X1, vom 25.05.2001
eingeholt.
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Dr. C1 hat in Beantwortung der Befundberichtsanfrage seinen an Dr. T1 gerichteten
Arztbericht vom 16.05.2001 übersandt, wonach der Kläger am 24.04.2001 wie schon
zuvor 1995 zur Abklärung von Kopfschmerz in Behandlung gekommen war.
Wiederholend habe er die Diagnose Kombinationskopfschmerz bei
Konversionssymptomatik erhoben. Bei mangelndem neurologischen Defizit könne er
nur auf einen HWS - bezogenen Spannungskopfschmerz verweisen.
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Dr. X hat die bereits bekannten orthopädischen Diagnosen aufgeführt; neue Leiden
seien nicht hinzugekommen. Er hat seinem Befundbericht einen Bericht des
Nervenfacharztes Dr. U vom 14.02.1995, mit dem dieser beim Kläger eine narzisstische
Persönlichkeitsstruktur mit Schwierigkeiten, Schmerzen und Körperstörungen zu
integrieren, festgestellt hat, sowie einen Bericht des Internisten Dr. X2 vom 20.01.1999,
der beim Kläger eine entzündliche rheumatische Erkrankung ausgeschlossen hat,
beigefügt.
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Der Internist und Kardiologe Dr. I hat wiederholend festgestellt, dass die Beschwerden
des Klägers seiner Auffassung nach extracardiale Ursachen hätten.
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Seitens des Allgemeinmediziners Dr. T1 ist unter Beifügung eines Berichts des St.-F-
Krankenhauses in E vom 24.07.2000 über die bereits genannten Diagnosen hinaus
eine obstruktive Atemwegserkrankung, Zustand nach Schilddrüsenüberfunktion bei
Morbus Basedow 1997, Gastritis und ein Cervikal-Syndrom genannt worden.
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Dr. X1, der den Kläger lediglich am 21.07.2000 pneumologisch untersucht und
behandelt hat, berichtet von Symptomen einer chronischen Bronchitis mit Husten und
Auswurf.
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Das Sozialgericht hat sodann zur weiteren Ermittlung des medizinischen Sachverhalts
durch Einholung eines Gutachtens des Arztes für Orthopädie Hans-Peter L vom
12.12.2001 und eines internistischen Zusatzgutachtens von Dr. L1 vom 21.08.2001
Beweis erhoben.
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Dr. L1 hat auf internistischem Fachgebiet folgende Diagnosen erhoben:
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chronisch obstruktive Atemwegserkrankung bei fortgeführtem Nikotinkonsum ohne
Hinweis auf eine allergische Genese,
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Zustand nach Hyperthyreose vom Basedow-Typ, solitärer Schilddrüsenknoten links,
sonographisch,
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Adipositas und
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Morbus Meulengracht
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und der Sachverständige L auf orthopädischem Fachgebiet:
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ein rezidivierend auftretendes, anamnestisch zu erfragendes HWS-/Schulterarm-
Syndrom ohne radiologisch nachweisbar fortgeschrittene, das altersübliche Ausmaß
überschreitende, Veränderungen und ohne Wurzelreizsymptomatik,
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rezidivierend auftretende und anamnestisch zu erfragende Lumbalgien, ebenfalls ohne
fortgeschrittene, das altersübliche Ausmaß überschreitende, radiologische
Veränderungen und ohne Wurzelreizsymptomatik,
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rezidivierende Coxalgien und Gonalgien beidseits sowie
39
Knick-Plattfuß beidseits.
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Die beim Kläger auf internistischem Fachgebiet vorliegenden Gesundheitsstörungen
hätten kaum Auswirkungen auf das Leistungsvermögen. Zu meiden seien allenfalls
diesbezüglich Gefährdungen durch Zugluft und starke Temperaturschwankungen. Unter
Berücksichtigung der orthopädischen Beschwerden sei der Kläger zusammenfassend
noch in der Lage, körperlich mittelschwere Arbeiten mit Heben und Tragen von Lasten
bis zu 15 Kg im Gehen, Stehen oder Sitzen in geschlossenen Räumen wie auch im
Freien unter Witterungsschutz, unter Meidung von längerfristigen Zwangs- oder
einseitigen Körperhaltungen sowie unter Meidung von Gefährdungen durch Nässe,
Hitze, Kälte, Zugluft, Lärm und starken Temperturschwankungen vollschichtig und
regelmäßig zu verrichten. Der Kläger sei in seiner Wegefähigkeit nicht eingeschränkt;
sein Gesundheitszustand erlaube ihm auch, mit entsprechender wetterfester Kleidung
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bei jeder Witterung im Berufsverkehr an Haltestellen zu stehen und notfalls geraume
Zeit zu warten.
Auf Antrag des Klägers hat sodann der Arzt für Neurologie und Psychiatrie T2 ein
neurologisches Gutachten und der Arzt für Neurologie, Psychotherapeutische Medizin
und Sozialmedizin Dr. L2 ein psychiatrisches Zusatzgutachten erstattet.
42
Der Sachverständige T2 hat in seinem Gutachten vom 02.10.2002 ausgeführt, dass sich
auf neurologischem Fachgebiet keine gravierenden Gesundheitsstörungen hätten
feststellen lassen, wobei der beim Kläger chronifizierte Kopfschmerz keine
grundsätzliche Einschränkung der Erwerbsfähigkeit zur Folge habe. Auf die
Beweisfrage, ob der Kläger gehindert sei, ein Kraftfahrzeug zu benutzen, hat der
Sachverständige ausgeführt, insofern sei lediglich die Medikamenteneinnahme "ein
limitierender Faktor".
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Der Sachverständige Dr. L2 hat seinem psychiatrischen Zusatzgutachten weitere
ärztliche Unterlagen, die der Kläger ihm im Rahmen der Untersuchung überreicht hat
(einen Bericht des Psychotherapeuten T3 vom 28.10.2002 mit der Diagnose einer
längeren depressiven Reaktion und somatoformen Schmerzstörung sowie einen Bericht
des St.-F-Krankenhauses in E vom 30.10. 2002 mit bereits attestierter Diagnostik)
zugrunde gelegt und selbst bei dem Kläger sowohl eine anhaltende somatoforme
Schmerzstörung als auch eine mittelgradige affektive Anpassungsstörung diagnostiziert.
Der Kläger sei nicht mehr in der Lage, unter einem - wie immer auch gearteten -
Zeitdruck, in Nachtschicht, an laufenden Maschinen sowie auf Leitern und Gerüsten
tätig werden zu können. Darüber hinaus sei aufmerksames und zuverlässiges Handeln
insofern eingeschränkt, als nur geringe Anforderungen an Reaktionsfähigkeit, Übersicht
und Aufmerksamkeit zu stellen seien. Im Übrigen sei der Kläger in der Lage,
vollschichtig und regelmäßig mit betriebsüblichen Pausen zu arbeiten.
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Das Sozialgericht hat sodann von Amts wegen ein weiteres nervenärztliches Gutachten
des Neurologen, Psychiaters und Psychotherapeuten Privatdozent (PD) Dr. C2 vom
13.12.2002 eingeholt. PD Dr. C2 hat bei dem Kläger ebenfalls eine
Somatisierungsstörung festgestellt, deren Ausprägungsgrad seiner Auffassung nach
nicht schwerwiegend sei, und unter Berücksichtigung dieser Diagnose die Auffassung
vertreten, der Kläger sei noch in der Lage, körperlich mittelschwere Arbeiten mit Heben
und Tragen von Lasten bis zu 15 Kg wechselweise im Gehen, Stehen oder Sitzen in
geschlossenen Räumen wie auch im Freien unter Witterungsschutz mit Ausnahme von
Zwangs- oder überwiegend einseitiger Körperhaltung vollschichtig und regelmäßig zu
verrichten. Im Gegensatz zu den Feststellungen des Sachverständigen Dr. L2 hat der
Sachverständige PD Dr. C2 in seinem Gutachten ferner ausgeführt, dass sich im
Rahmen seines Untersuchungsganges keine Einschränkungen des geistigen
Leistungsvermögens gezeigt hätten und auch keine mittelgradige affektive
Anpassungsstörung mehr zu registrieren gewesen sei.
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Gegen dieses Begutachtungsergebnis hat der Kläger im Wesentlichen eingewandt,
dass der Untersuchungsgang bei PD. Dr. C2 lediglich 15 Minuten in Anspruch
genommen habe und dass er auf Grund der derzeitigen Medikation nicht in der Lage sei,
ein KfZ zu nutzen.
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In einer vom Gericht veranlassten Stellungnahme vom 14.02.2003 hat der
Sachverständige PD Dr. C2 hierzu ausgeührt, dass allein die neurologische
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Untersuchung des Klägers mindestens 15 Minuten in Anspruch genommen habe, hierzu
seien Anamneseerhebung und psychopathologische Exploration gekommen, so dass
vor diesem Hintergrund die Einwände des Klägers als kaum plausibel erschienen. Im
Übrigen hat der Sachverständige nochmals darauf hingewiesen, dass zum
Untersuchungszeitpunkt keine mittelgradige affektive Anpassung mehr zu registrieren
gewesen sei. Die Schlussfolgerung des Sachverständigen Dr. L2, dass der Kläger nur
noch in der Lage sei, einfachen Anforderungen an Aufmerksamkeit und
Konzentrationsfähigkeit zu entsprechen, sei widersprüchlich, denn im Rahmen der von
Dr. L2 veranlassten testpsychologischen Untersuchung hätten sich
überdurchschnittliche selektive Aufmerksamkeits- und Konzentrationsleistungen des
Klägers gezeigt. Angesichts dessen könne der Kläger sowohl als Auslieferungsfahrer im
Arzneimittelgroßhandel arbeiten, als auch dem mit einer Tätigkeit als
Tankstellenkassierer verbundenen Zeitruck und Publikumsverkehr standhalten.
Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 17.04.2003 abgewiesen und zur
Begründung im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger könne als bergmännischer
Facharbeiter unter Berücksichtigung seines Restleistungsvermögens noch auf die
Tätigkeit des Auslieferungsfahrers verwiesen werden. Das Gericht ist insofern den
Gutachten der Sachverständigen L, Dres. L1 und C2 gefolgt. Soweit der
Sachverständige T2 in seinem Gutachten ausgeführt habe, dass die
Medikamenteneinnahme des Klägers einen limitierenden Faktor bei der KfZ-Nutzung
darstellen könne, sei zu berücksichtigen, dass die verstärkten Kopfschmerzen des
Klägers, wegen derer die Medikation verabreicht würden, nach den Ausführungen des
Sachverständigen T2 erst seit 6 Monaten bestünde und die Schmerzmittel erst "in letzter
Zeit" eingenommen würden. Dies entspreche in etwa der Aussage des den Kläger
behandelden Arztes für Allgemeinmedizin Dr. T1 hat in seinem Befundbericht vom
18.05.2001. Vor diesem Hintergrund könne es offen bleiben, ob der Kläger ggf. bereits
seit Februar 2001 wegen der vorhandenen Kopfschmerzen und der damit verbundenen
Medikamenteneinnahme in der Nutzung eines KfZ eingeschränkt sei, weil der
Versicherungsfall der Berufsunfähigkeit dann frühestens zum 01.02.2001 eingetreten
sein könnte. Vor dem Hintergrund, dass der Kläger nicht zum "previligierten"
Personenkreis der vor dem 02.01.1961 geborenen Versicherten gehöre, komme es auf
einen etwaigen Verweisungsberuf nicht mehr an. Dem Gutachten des Sachverständigen
Dr. L2 habe sich die Kammer bereits deshalb nicht anschließen können, weil es
widersprüchlich und damit unschlüssig sei.
48
Im Berufungsverfahren begehrt der Kläger weiterhin die Gewährung einer
Berufsunfähigkeitsrente und stützt sich zur Begründung im Wesentlichen auf die
Ausführungen der Sachverständigen T2 und Dr. L2. Eine Verweisung auf die Tätigkeit
des Lampenwärters komme bis zu seiner Abkehr zudem nicht in Betracht, da nicht
Arbeitsplätze in ausreichender Zahl vorhanden gewesen seien. Eine Verweisung auf
die Tätigkeit des Zigarrettenautomatenauffüllers ließe sich mit tragenden Grundsätzen
der Verfassung nicht in Einklang bringen und verstoße insbesondere gegen Art.1
Grundgesetz (GG). Das Gutachten des Sachverständigen C3 zu Verweisungsberufen in
der Autozulieferungs- und Elektroindustrie sei nicht nachvollziehbar.
49
Der Kläger beantragt,
50
das Urteil des Sozialgerichts Gelsenkirchen vom 10.04.2003 zu ändern und nach dem
Klageantrag zu entscheiden.
51
Die Beklagte beantragt,
52
die Berufung zurückzuweisen.
53
Der Senat hat den Beteiligten die Ablichtung eines Urteils des Bundessozialgerichts
vom 29.04.1997 (Az.: Rkn 19/96) sowie berufskundliche Unterlagen zu den
Verweisungsberufen des Lampenwärters, des Zigarettenautomatenauffüllers sowie des
Elektromonteurs übersandt. Wegen der Einzelheiten dieser Unterlagen und weiterer
Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und der vom Senat beigezogenen
Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen.
54
II.
55
Entscheidungsgründe:
56
Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet.
57
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger ist durch den von ihm
angefochtenen Bescheid vom 19.10.2000 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 27.02.2001 nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beschwert,
weil diese Bescheide nicht rechtswidrig sind. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die
begehrte Rentenleistung wegen Berufsunfähigkeit nach der bis zum 31.12.2000
geltenden Bestimmung des § 43 Abs. 2 des Sechsten Buches des Sozialgesetzbuchs
(SGB VI a.F).
58
Nach § 43 Abs. 2 Satz 1 SGB VI a.F. ist berufsunfähig der Versicherte, dessen
Erwerbsfähigkeit wegen Krankheit oder Behinderung auf weniger als die Hälfte
derjenigen von körperlich, geistig und seelisch gesunden Versicherten mit ähnlicher
Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten gesunken ist. Der Kreis
der Tätigkeiten, nach denen die Erwerbsfähigkeit von Versicherten zu beurteilen ist,
umfasst alle Tätigkeiten, die ihren Kräften und Fähigkeiten entsprechen und ihnen unter
Berücksichtigung der Dauer und des Umfangs ihrer Ausbildung sowie ihres bisherigen
Berufs und der besonderen Anforderungen ihrer Berufstätigkeit zugemutet werden
können (Satz 2). Nach den Übergangsvorschriften der §§ 300 Abs. 2, 302b Abs. 1 SGB
VI ist diese Vorschrift für einen am 31.12. 2000 bestehenden Anspruch auf Rente wegen
Berufsunfähigkeit weiterhin maßgebend.
59
Der Leistungsfall der Berufsunfähigkeit ist bis zum 31.12.2000 nicht eingetreten.
60
Ausgangspunkt ist bei der Prüfung der Leistungsvoraussetzungen von Berufsunfähigkeit
der bisherige Beruf des Versicherten. Nach ständiger Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (BSG) ist "bisheriger Beruf" in der Regel die zuletzt nicht nur
vorübergehend ausgeübte versicherungspflichtige Tätigkeit (BSG Urteil vom 14.3.1979 -
1 RJ 84/78- in SozR § 1246 RVO Nr. 41; Urteil vom 11.9.1980 -1 RJ 94/79- in SozR
2200 § 1246 RVO Nr. 66 mit weiteren Nachweisen). Ein derartig starkes Gewicht ist der
letzten Tätigkeit aber nur dann beizumessen, wenn sie zugleich die qualitativ höchste
gewesen ist. Bei anderen Fallgestaltungen hat die höchstrichterliche Rechtsprechung
darauf abgehoben, als Hauptberuf nicht unbedingt die letzte, sondern diejenige
Berufstätigkeit zugrunde zulegen, die der Versicherte bei im Wesentlichen
ungeschwächter Arbeitskraft nicht nur vorübergehend eine nennenswerte Zeit ausgeübt
habe (BSG Urteil vom 30.10.1985 -4a RJ 53/94- in SozR 2200 § 1246 Nr. 130 mit
61
weiteren Nachweisen). Eine frühere versicherungspflichtige Beschäftigung bleibt zudem
maßgeblicher Beruf, wenn sie aus gesundheitlichen Gründen aufgegeben wurde
(BSGE 2, 181,187; BSG SozR RVO § 1246 Nr. 33, 57, 94; BSG SozR 2200 § 1246 Nr.
158). "Bisheriger Beruf" des Klägers ist dementsprechend seine bis zum Jahr 1999
ausgeübte Tätigkeit als Hauer. Diese hat er für längere Zeit und bei im Wesentlichen
ungeschwächter Arbeitskraft ausgeübt, bevor er sie aus gesundheitlichen Gründen zum
30.09.2000 aufgegeben hat. Als Hauer kann der Kläger nach den Feststellungen der
medizinischen Sachverständigen und der damit übereinstimmenden Auffassung der
Beklagten nicht mehr arbeiten.
Der Rentenanspruch hängt mithin davon ab, ob es zumindest eine Tätigkeit gibt, die
dem Kläger sozial zumutbar ist und von ihm gesundheitlich wie fachlich noch bewältigt
werden kann. Dabei richtet sich die soziale Zumutbarkeit einer Verweisungstätigkeit
nach der Wertigkeit des bisherigen Berufs.
62
Zur Erleichterung dieser Beurteilung hat die Rechtsprechung des BSG die Berufe der
Versicherten in Gruppen eingeteilt. Diese Berufsgruppen sind ausgehend von der
Bedeutung, die Dauer und Umfang der Ausbildung für die Qualität eines Berufs haben,
gebildet worden. Entsprechend diesem Mehrstufenschema werden die Arbeiterberufe
durch Gruppen mit den Leitberufen des Vorarbeiters mit Vorgesetztenfunktion bzw. des
besonders hoch qualifizierten Facharbeiters, des Facharbeiters (anerkannter
Ausbildungsberuf von mehr als zwei Jahren), des angelernten Arbeiters (sonstiger
Ausbildungsberuf mit einer Regelausbildungszeit von drei Monaten bis zu zwei Jahren)
und des ungelernten Arbeiters charakterisiert (BSG Urteil vom 22.10.1996 -13 RJ 35/96-
in SozR 3-2200 § 1246 Nr. 55 und vom 18.2.1998 -B 5 RJ 34/97 R- in SozR 3-2200 §
1246 Nr. 61). Die nach diesem Schema vorzunehmende Einordnung sowohl des
bisherigen Berufs als auch der zumutbaren Verweisungstätigkeiten erfolgt zum einen
nach der Dauer der absolvierten Ausbildung und zum anderen nach der Qualität der
verrichteten Arbeiten. Es kommt auf das Gesamtbild an, wie es durch die in § 43 Abs. 2
Satz 2 SGB VI a.F. genannten Merkmale (Dauer und Umfang der Ausbildung sowie des
bisherigen Berufs, besondere Anforderungen der bisherigen Berufstätigkeit)
umschrieben wird. Davon ausgehend darf der Versicherte im Vergleich zu seinem
bisherigen Beruf grundsätzlich auf die nächstniedrige Gruppe verwiesen werden (BSG
Urteil vom 25.7.2001 -B 8 KN 14/00 R- mit weiteren Nachweisen, vgl auch BSG Urteil
vom 17.6.1993 -13 RJ 33/92- in SozR 3-2200 § 1246 Nr. 33).
63
Der Kläger kann für sich Berufsschutz als bergmännischer Facharbeiter in Anspruch
nehmen. Er war nach einer zweijährigen, mit Abschluß beendeten Anlernausbildung
zum Berg- und Maschinenmann nach der Verordnung über die Berufsausbildung zum
Berg- und Maschinenmann vom 22.06.1979 (BGBl. I S. 837) langjährig als Hauer an
verschiedenen Betriebspunkten (Streckenausbau, Streb und Gewinnung) sowie als
Maschinen- und Schachtzimmerhauer mit entsprechender Facharbeiterentlohnung nach
den Lohngruppen 9 bis 11 der Lohnordnung tätig. Es ist daher davon auszugehen, dass
er über die Kenntnisse und Fertigkeiten verfügt hat, die ihn befähigten, die wesentlichen
bergmännischen Arbeiten (Hauerarbeiten) zu verrichten bzw. nach kurzer Einweisung
zu bewältigen (vgl. BSG Urteil vom 25.7.2001 -B 8 KN 14/00 R- in JURIS).
64
Als Facharbeiter kann der Kläger nach dem vom BSG entwickelten Mehrstufenschema
auf Tätigkeiten verwiesen werden, die eine betriebliche Ausbildung von wenigstens drei
Monaten erfordern (Berufsgruppe mit dem Leitbild des angelernten Arbeiters). Darüber
hinaus müssen sich Facharbeiter auch auf solche ungelernten Tätigkeiten verweisen
65
lassen, die sich aus dem Kreis der ungelernten Tätigkeiten herausheben und die wegen
ihrer besonderen Qualität oder betrieblichen Wichtigkeit wie sonstige
Ausbildungsberufe tariflich eingestuft sind (BSG SozR 2200 § 1246 RVO Nr. 17, 29, 34).
Diese Grundsätze berücksichtigend ist der Kläger zur Abwendung von
Berufsunfähigkeit auf die Tätigkeit des Teilemontierers in der Metall- und
Elektroindustrie (1) sowie auch auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers (2)
verweisbar.
66
(1) Zur Tätigkeit des Teilemontierers:
67
Aus dem dem Kläger zur Kenntnis gegebenen Gutachten des Verbandsingenieurs C3
vom 27.06.2005 zur Verweisbarkeit eines ausgebildeten Berg- und Maschinenmannes
ergibt sich zunächst, dass in diesem Berufsfeld vielfältige Grundlagen zu erkennen sind,
die mit Ausbildungsberufen in der Metall- und Elektroindustrie identisch sind. In seinem
Gutachten führt der Sachverständige C3 hinsichtlich der Ausbildung zum Berg- und
Maschinenmann und der des Teilezurichters im Metall- und Elektrobereich aus, dass
gerade in den handwerklichen Grundkenntnissen hier eine hohe Vergleichbarkeit
festzustellen ist. Demzufolge ergeben sich für den Berg- und Maschinenmann eine
breite Einsatzmöglichkeit im Bereich der Metall- und Elektroindustrie, vor allem dann,
wenn man berücksichtigt, dass ihm eine Einarbeitungszeit von drei Monaten ermöglicht
wird.
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Ausgehend hiervon beschreibt der Sachverständige zahlreiche Arbeitsplätze in der
Metall- und Elektroindustrie, die mit einem Leistungsvermögen für körperlich leichte und
erst recht für die dem Kläger zumutbaren mittelschweren Arbeiten zu bewältigen sind.
Dazu gehört beispielweise der Tätigkeitsbereich des Teilezurichters, des
Teilemontierers in der Fertigung z.B. von Überrollbügeln für die Automobilindustrie oder
des Monteurs von Steckdosenpaketen, Lichtrufsystemen und Niederspannungsgeräten.
Diese Tätigkeiten hat der Sachverständige - wie er ausführt - sämtlich unter dem
Gesichtspunkt eines Leistungsvermögens für leichte Arbeiten ausgesucht. Es müssen
keine Lasten über zwölf Kilogramm manuell bewegt werden; die Tätigkeiten werden
wahlweise im Gehen, Stehen und Sitzen verrichtet. Fließband- und Akkordarbeit
kommen ebenso wie Zwangshaltungen und überwiegend einseitige Körperhaltungen
nicht vor. Dem Kläger ist ein Wechsel der Körperhaltung zu jeder Zeit möglich.
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Dieses Anforderungsprofil entspricht dem Leistungsvermögen des Klägers. Nach den
übereinstimmenden Feststellungen der gehörten Sachverständigen L, Dr. L1, T2 und Dr.
L2 kann der Kläger noch körperlich mittelschwere Arbeiten im Gehen, Stehen oder
Sitzen ohne Zwanghaltung oder einseitige Körperhaltungen sowohl in geschlossenen
Räumen als auch im Freien unter Witterungsschutz sowie unter Vermeidung von
Gefährdungen durch Nässe, Hitze, Kälte, Zugluft, Lärm und starke
Temperaturschwankungen verrichten. Der Kläger kann Lasten von bis zu 15 Kg heben
und tragen. Damit ist der Kläger in der Lage, die durchweg sogar nur körperlich leichten
Arbeiten eines Teilezurichters bzw. -monteurs zu verrichten. Es sind auch keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Kläger bis zum 31.12.2000 nicht fähig
gewesen wäre, den mit der Tätigkeit verbundenen geistig-psychischen Anforderungen
gerecht zu werden. Zum einen verfügt er als ausgebildeter Berg- und Maschinenmann
auch über die hier erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten. Zum andern können
erhebliche leistungsmindernde psychiatrische Erkrankungen, die die geistig-psychische
Belastbarkeit des Klägers im Jahr 2000 nachhaltig beeinträchtigt hätten, nicht
70
festgestellt werden.
Soweit Dr. L2 in seiner sozialmedizinischen Leistungsbeurteilung des Klägers - anders
als PD Dr. C2 - die Auffassung vertreten hat, aufmerksames und zuverlässiges Handeln
des Kläger sei eingeschränkt, sieht der Senat - ebenso wie bereits mit zutreffender
Begründung das Sozialgericht - das Gutachten als unschlüssig und daher unverwertbar
an, da Dr. L2 - worauf auch PD Dr. C2 aufmerksam macht - mehrfach
überdurchschnittliche Testungsergebnisse für Aufmerksamkeit und
Konzentrationsleistungen und ungestörte Orientierung, Merkfähigkeit,
Zahlenverständnis und Begriffsbildung festgestellt hat, dann aber bei der Beantwortung
entsprechender Beweisfragen begründungslos verringerte Qualitäten auf diesen
Sektoren zu behaupten. Die Verweisbarkeit scheitert auch nicht daran, dass Dr. L2
Arbeiten in Wechselschicht ausgeschlossen hat, da er auch diese
Leistungseinschränkung nicht begründet und damit schlüssig dargelegt hat.
71
Da Kälte, Nässe, Zugluft und starke Temperaturschwankungen am Arbeitsplatz des
Teilezurichter/-monteurs nicht vorzufinden sind, ergeben sich insgesamt keine
Anhaltspunkte dafür, dass eine solche Tätigkeit vom Kläger zumindest bis 31.12.2000
nicht hätte ausgeübt werden können.
72
Nach den Ausführungen des Sachverständigen C3 im berufskundlichen Gutachten vom
27.06.2005 gibt es auch genügend Arbeitsplätze dieser Art. Allein in NRW gibt es in der
Metall- und Elektroindustrie insgesamt 670.070 Beschäftigte in 150 Betrieben (mit mehr
als zwanzig Mitarbeitern). 14,2 % aller gewerblichen Arbeitnehmer arbeiten nach einer
internen Statistik der Metall- und Elektroindustrie in NRW in der Lohngruppe 6 des
Tarifvertrages der Eisen-Metall-Elektroindustrie, das sind ca. 95.150 Arbeiter. In der
Automobilzulieferindustrie sind zur Zeit 43.224 Beschäftigte in 150 Betrieben
beschäftigt. Davon sind 6.137 Beschäftigte in der Lohngruppe 6 tätig. Im Kölner Bereich
sind 17,8 % von 51.101 Gesamtbeschäftigten in der Lohngruppe 6 des genannten
Tarifvertrages beschäftigt. Wenn danach allein im Zuständigkeitsbereich des
Arbeitgeberverbandes der Metall- und Elektroindustrie Köln eine so große Anzahl von
Arbeitsplätzen im Bereich der Lohngruppe 6 existiert, ist davon auszugehen, dass es
bundesweit weitere Betriebe mit ähnlichen Arbeitsplätzen - vor allem ähnlichen
Anforderungen - gibt, so dass die von dem Sachverständigen genannten Tätigkeiten
auch in nennenswerter Zahl vorhanden sind.
73
Als Facharbeiter ist der Kläger auf Tätigkeiten der Anlernebene verweisbar. Da die
Lohngruppe 6 - die nächstniedere nach der auch Facharbeiter betreffenden Lohngruppe
7 -, nach der Teilezurichter bzw. Teilemonteure regelmäßig entlohnt werden, Arbeiten
umfasst, die eine abgeschlossene Anlernausbildung in einem anerkannten Anlernberuf
oder eine gleich zu bewertende betriebliche Ausbildung erfordern und deshalb zum
oberen Anlernbereich gehören, sieht der Senat hinsichtlich der sozialen Zumutbarkeit
keine Bedenken (zur Verweisbarkeit auf die Tätigkeit des Teilezurichters vgl. auch Urteil
des Senats vom 08.11.2005 - L 18 KN 103/01 - )
74
(2) Zur Tätigkeit des Zigarrettenautomatenauffüllers:
75
Nach den Feststellungen des berufskundlichen Sachverständigen Dr. N handelt es sich
bei der Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers um eine leichte körperliche Tätigkeit,
die im Wechsel von Gehen, Stehen und Sitzen ausgeübt wird und nur normale
durchschnittliche Anforderungen an seelisch-geistige Qualitäten stellt. Darüber
76
hinausgehende Qualitäten sind nicht gefordert.
Was die körperliche Belastung anbelangt, ist davon auszugehen, dass bei einer
städtischen Tour täglich 40 - 44 und bei einer ländlichen Tour täglich 35 - 40
Zigarettenautomaten angefahren, gewartet und nachgefüllt werden müssen. Dabei sind
durchschnittlich täglich insgesamt etwa 3000 Packungen, was 150 Stangen zu 20
Packungen und einem Warenwert von rund 12000,00 Euro entspricht, nachzufüllen.
Jeder zu versorgende Automat ist somit durchschnittlich mit 75 Packungen nachzufüllen
bei einem Geldgesamtanfall von durchschnittlich etwa 300,00 Euro.
77
Von diesen durchschnittlichen Werten ausgehend fallen je Zigarettenautomat nur
geringe Gewichte an Zigaretten und an Geld an. Ausgehend von einem
Packungsgewicht von etwa 25 g - Stange von maximal 510 g bei 20 Packungen - ist ein
Warengewicht bei 75 Packungen von unter 2 Kg in dem 2,2 Kg wiegenden Füllkorb zu
bewältigen. Entsprechend stellt sich das Gewicht des Geldes dar. Bei einem
ausschließlich mit Münzgeld zu bedienenden Automaten und bei einem Packungspreis
von durchschnittlich 4,00 Euro können 300 1,00-Euro-Münzen durchschnittlich anfallen,
was zu einem Gewicht von max. 2550 g führt. Dabei ist der Senat, der Annahme des
Sachverständigen folgend von einem Münzgewicht bei einer 1,00-Euro-Münze von etwa
8,5 g - münzfrisch 7,5 g plus Verschmutzung - ausgegangen. Variationen wegen
anderer Münzzusammenstellungen oder -mischung mit Notengeld sind möglich.
Abweichungen nach oben und nach unten sind aber nur in einem Maße möglich, mit
dem die 5 Kilo Grenze regelmäßig nicht überschritten wird.
78
In Ausnahmefällen können zwar höhere Gesamtgewichte sowohl bei der Ware als auch
beim Geld anfallen. Zigarettenkartons mit einem Inhalt von 16 Stangen zu 510 g können
bis knapp unter 9 Kg wiegen. Zu entnehmende Geldmengen können insgesamt das
Gewicht von 20 Kg nach den Darlegungen des berufskundlichen Sachverständigen
erreichen/ überschreiten. Diese Gewichte können aber, wie der Sachverständige auch
dargelegt hat, in Teilmengen transportiert werden. Der Automatenauffüller kann sie sich
seinem Leistungsvermögen entsprechend aufteilen, was für den Kläger, der nach den
Feststellungen der medizinischen Sachverständigen noch Lasten von 15 Kg heben und
tragen kann, nur im äußersten Ausnahmefall erforderlich sein dürfte.
79
Weitere körperliche Belastungen mit den vorbeschriebenen (Gesamt)Höchstgewichten
treten auf beim Beladen des Lieferfahrzeugs. Gleich ob die aus dem Warenlager des
Tabakwarengroßhändlers zu entnehmenden Waren von einem Kommissionierer
vorbereitet bereitgestellt werden oder ob der Auffüller sie selbst aus dem Lager holt.
Diese Gewichte können ebenfalls - soweit vorliegend überhaupt erforderlich -
belastungsgerecht aufgeteilt werden.
80
Das an den Automaten eingesammelte Geld fällt nach dem Zählen mittels einer
Zählmaschine in einen im Lieferwagen eingebauten Tresor, der auf dem Gelände des
Tabakwarengroßhändlers nur noch aus dem Lieferwagen auf ein Rollenförderband
gezogen werden muss, das bis an den Lieferwagen heranreicht. Mit der Geldentnahme
oder einem Transport ins Kassenbüro hat der Automatenauffüller nichts zu tun.
81
Beim Beladen des Fahrzeugs werden entweder die Zigaretten-Kartons oder-Stangen in
in dem Wagen eingebaute Regale gelegt. Beim Nachfüllen der Automaten sind die
erforderlichen Mengen wieder aus diesen Regalen herauszunehmen. Dabei können
jeweils naturgemäß einzelne kurzfristige Bückvorgänge notwendig sein, die dem Kläger
82
aber uneingeschränkt medizinisch zumutbar sind, zumal nicht davon auszugehen ist,
dass sich die jeweils nachzufüllenden Zigarettenpackungen bei jedem Automaten
ausschließlich auf dem Boden des Lieferfahrzeugs - als dem untersten "Regalboden" -
befinden.
An die geistig-seelischen Qualitäten wie Reaktionsfähigkeit, Übersicht, Aufmerksamkeit,
verantwortliches und zuverlässiges Handeln werden normale, durchschnittliche
Anforderungen gestellt, wie sie bei dem Kläger bedenkenlos vorausgesetzt werden
können. Der Senat folgt auch insofern - wie bereits ausgeführt - der schlüssigen
sozialmedizinischen Beurteilung des Sachverständigen PD Dr. C2. Dies gilt auch
insoweit, als berücksichtigt wird, dass die Tätigkeit einer gewissen Intelligenz und
Umstellungsfähigkeit bedarf, um die zu erfüllenden Aufgaben zu erlernen und den
Versorgungsbezirk mit seinen Automaten kennenzulernen und abzufahren. Ob ein
Bewerber die sicherlich auch für eine Einstellung in diesen Beruf wegen der hohen
Waren- und Geldwerte erforderlichen charakterologischen Qualitäten, wie
Vertrauenswürdigkeit und Zuverlässigkeit besitzt, entzieht sich
medizinisch/gutachterlicher Feststellungen und sozialgerichtlicher Entscheidung
jedenfalls soweit - bei Zweifeln über deren Vorhandensein - dem ein
Krankheitsgeschehen nicht zugrunde liegt. Die medizinischen Gutachter haben Defizite,
die die Zuverlässigkeit einschränken könnten, nicht festgestellt.
83
Zeitdruck kann allenfalls in dem allenthalben bei jeder Arbeit anfallenden Ausmaß
entstehen bzw. vorhanden sein. Der Zigarettenautomatenauffüller ist in der Gestaltung
seines Arbeitstages weitestgehend frei. Das hat seine Grundlage darin, dass er für die
Versorgung seines Bezirks und nicht nach geleisteten Arbeits- und/oder Überstunden
entlohnt wird. Deshalb kann er seine Nachfüll-Tour, die für den jeweiligen Tag
vorgegeben wird, in ihrem Ablauf frei gestalten, Pausen nach den Vorgaben der
Arbeitszeitordnung planen und einhalten oder zusätzliche Pausen einlegen. Daran ist er
durch nichts, vor allem nicht durch eine Verpflichtung zur Einhaltung von Terminen,
gehindert. Er kann z.B. in einem innerstädtischen Bereich ganz früh morgens mit seiner
Arbeit beginnen, um sie relativ "bequem" und zügig erledigen zu können, weil er sich
als Lieferant bis 10 Uhr morgens problemlos in seinem Fahrzeug sowohl in der
Fußgängerzone als auch in dem anderen Innenstadtbereich bewegen kann. Hat er auf
seiner Tour vornehmlich z.B. Kantinen, Wirtschaften und Kioske aufzusuchen, wird er
wegen möglicher späterer Öffnungszeiten seinen Arbeitstag auch erst später am Tag
beginnen mit der Folge, dass es an diesem Tage später werden kann. Bei normalem
Ablauf eines durchschnittlichen Tourentages ist deshalb das Entstehen von Zeitdruck
über das normale Maß hinaus nicht zu erwarten. Zeitdruck wird regelmäßig nur dadurch
entstehen können, worauf auch der Sachverständige hinweist, dass sich der Auffüller
selbst unter Druck setzt mit dem Ziel seine Arbeit schnellstmöglich hinter sich zu
bringen. Selbst wenn der Kläger sich eigenverantwortlich diesem Zeitdruck aussetzen
würde, steht dies im Einklang mit seinem Leistungsvermögen. Nach den schlüssigen
Ausführungen des Sachverständigen PD Dr. C2 kann der Kläger sogar unter dem mit
der Tätigkeit eines Apothekenauslieferungsfahrers, die durch - anders als die Tätigkeit
des Zigarrettenautomatenauffüllers - Zeitvorgaben bestimmt ist, verbundenen Zeitdruck
arbeiten.
84
Da es von dieser Art Arbeitsplätze in Deutschland etwa 2500 gibt, in Nordrhein-
Westfalen allein mehr als 500, wobei die Arbeitsplätze und die Bevölkerungszahlen ins
Verhältnis gesetzt sind, demnach von einer beachtlichen und nach der Rechtsprechung
der Rentensenate des Bundessozialgerichts (vgl. Urteil des BSG in RozR 3-2600 § 43
85
Nr. 13) bei weitem für eine Verweisungstätigkeit ausreichenden Anzahl dieser
Arbeitsplätze, seien sie frei oder besetzt, auszugehen ist, sind die vorbeschriebenen
Arbeitsbedingungen die des allgemeinen Arbeitsmarktes für diese Tätigkeit (vgl. BSG
Urteil in SozR 2200 § 1247 Nr. 43, Urteil in SozR 4100 § 168 Nr. 7).
Diese üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes bestehen nach den
Ausführungen des Sachverständigen Dr. N nicht darin, nach Stunden und Überstunden
für eine Arbeit entlohnt zu werden, sondern in der Versorgung der Automaten in dem,
dem Zigarettenautomatenauffüller anvertrauten Bezirk. Der Sachverständige hat
insofern in seiner Stellungnahme vom 20.07.2005 (in einem Verfahren des 2. Senats
des LSG NRW, Aktenzeichen hier unbekannt) dazu ausgeführt, dass die
Fahrverkäufer/Automatenauffüller in der Regel ein festes Monatsgehalt erhalten, mit
dem alle eventuellen Überstunden abgegolten sind. Vom Stelleninhaber würde erwartet,
dass er seinen von ihm selbst gestalteten Tourenplan einhalte und die Tagesarbeit
erledige. Sei ihm das in weniger als 38,5 Stunden pro Woche (tarifliche
Wochenarbeitszeit im Groß- und Aussenhandel NRW) möglich, würde danach genau so
wenig gefragt, wie wenn er 42 Stunden aufgrund Staus oder wegen langsamerer
Arbeitsweise benötige. Der Senat sieht keinen Grund, diese Äußerungen des
Sachverständigen in Zweifel zu ziehen.
86
Die vom Marktführer erstellte Stellenbeschreibung des Fahrverkäufers, die nach
Ausführung des Sachverständigen die in der Branche übliche Arbeit des
Automatenauffüllers beschreibt, haben sowohl der Zeuge T4 als auch der
Sachverständige, der seinerseits davon ausgeht, dass die treffendere Bezeichnung die
des Zigarrettenautomatenauffüllers sei, vorgelegt. Der Fahrverkäufer ist ausdrücklich in
den Tätigkeitsbeispielen der Lohngruppe 6 des einschlägigen Tarifvertrages für den
Groß- und Außenhandel in Nordrhein-Westfalen (NRW) so benannt und aufgeführt.
Damit haben die Tarifvertragsparteien, die die genaue Art der Arbeit im Geltungsbereich
des Tarifvertrages kennen und die es überdies gewohnt sind, solche Einstufungen
vorzunehmen, mit ihrer besonderen Sachkenntnis zum Ausdruck gebracht, dass sie
davon ausgehen, dass diese Arbeit auch grundsätzlich in der diesem Tarifvertrag
zugrunde liegenden Arbeitszeit (§ 2 des Manteltarifvertrages für Arbeitnehmer im Groß-
und Außenhandel NRW) zu bewältigen ist.
87
Soweit der Kläger unter Hinweis auf die von dem Gesamtbetriebsratsvorsitzenden der U
GmbH & Co KG, T4, in dem Verfahren L 18 (4) RJ 107/03 überreichte Übersicht über die
"Ready-Zeiten/MDE-Zeiten" für den Monat April 2005, geltend macht, die
durchschnittliche tägliche Arbeitszeit der Zigarrettenautomatenauffüller liege bei 10,29
Stunden (und insoweit sich die Frage stelle, ob der Kläger einer Tätigkeit in diesem
Umfang gesundheitlich gewachsen sei), ist die vorgelegte Übersicht nicht geeignet, die
von dem Sachverständigen (sowie den Tarifvertragsparteien) zugrunde gelegte
Arbeitszeit zu widerlegen.
88
Wie der Zeuge T4 in der Verhandlung am 23.08.2005 (im Rahmen des Verfahrens L 18
(4) RJ 107/03) ausgesagt hat, wird mit dem mobilen Datenerfassungsgerät (MDE, dem
sogenannten "Ready"), das bei neueren Zigarrettenautomaten zum Einsatz kommt, nicht
nur der jeweils aktuelle Bestand und letzte Abverkauf registriert, sondern auch die "Zeit
des Nachfüllvorganges". Dabei wird das Gerät - der Zeugenaussage zufolge - beim
Auslesen des ersten Automaten auf der Tagestour eingeschaltet und nach dem
Auslesen des letzten Automaten an diesem Tag ausgeschaltet. Diese Zeiten sowie
zusätzliche pauschale Zeiten (zwei Stunden täglich) für die Abrechnung und Fahrzeiten
89
zum/ab Lager liegen der vom Zeugen überreichten Übersicht "Ready-Zeiten" zugrunde,
derzufolge eine durchschnittliche Zeit von 10,29 Stunden (einschließlich pauschal
abgerechneter Zeiten für "Abrechnung und Fahrzeiten") täglich errechnet worden ist.
Diese "Ready-Zeiten" sind als Grundlage für die Berechnung einer täglichen Arbeitszeit
ungeeignet. Entgegen der Auffassung des Klägers ergeben sich daraus tatsächlich nicht
eine entsprechende Arbeitszeit der Beschäftigten, sondern allein die Zeit zwischen Ein-
und Ausschalten des Ready-Gerätes. Es ergeben sich wegen der ununterbrochenen
Aufzeichnung keine Aussagen/Erkenntnisse darüber, ob und in welchem Umfang in der
aufgezeichneten Gesamtzeit Zeiten für das Auffüllen, das Fahren zwischen den
Automaten und/oder ggf. zum Lager, Unterbrechungen welcher Art auch immer und die
nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) einzuhaltenden Pausen.
Schon deshalb ist die auf der Übersicht vorgenommene Berechnung nicht geeignet, die
Angaben des Sachverständigen Dr. N, der grundsätzlich von der tariflichen Arbeitszeit
ausgeht, zu entkräften, da die ohnehin - wie dargestellt - nur theoretischen -
Berechnungen in sich nicht schlüssig sind. Die Zeiten sind im einzelnen nicht
nachvollziehbar, so dass weder das Gesamtergebnis noch einzelne Zeiten
nachgerechnet werden können.
90
Nach dem oben beschriebenen Leistungsvermögen ist der Kläger durchaus in der Lage
diesen Beruf auszuüben. Er wird weder körperlich noch seelisch-geistig durch die zu
verrichtenden Tätigkeiten, einschließlich der kleinen Reparatur- und
Instandhaltungsarbeiten, überfordert (zu der Verweisungstätigkeit des
Zigarretenautomatenauffüllers auch Urteile des Senats vom 22.03.2005 - L 18 KN 91/01,
vom 19.07.2005 - L 18 KN 101/03 und L 18 KN 25/02-). Bei den in der Vergangenheit zu
verrichtenden Arbeiten hat er auch mit Werkzeugen umgehen müssen, so dass dem
Senat nicht ersichtlich und von dem Kläger nicht schlüssig vorgetragen ist, warum er die
erforderlichen kleinen Reparaturen und die in der Stellenbeschreibung weiter
beschriebenen Aufgaben des Zigarretenautomatenauffüllers nicht durchführen könnte.
91
Entgegen seiner Darlegung ist der Kläger insbesondere auch - wie dargelegt - den mit
diesem körperlichen Anforderungsprofil verbundenen geistig-seelischen Anforderungen
unter Berücksichtigung des Gutachtens von PD Dr. C2 gewachsen. Es gibt auch keine
Anhaltspunkte für die Annahme, dass er diese Tätigkeit nicht innerhalb von drei
Monaten soweit erlernen könnte, dass er sie vollwertig verrichten kann. Der Kläger hat
unter Berücksichtigung seines beruflichen Werdeganges unter Beweis gestellt, dass er
unterschiedlichen Anforderungen bei der Durchführung von Tätigkeiten gewachsen ist.
Er war in der Lage höherwertige Tätigkeiten im Bergbau zu verrichten. Dafür spricht
allein schon der Umstand, dass er als Facharbeiter mit dem daraus fließenden
Verweisungsschutz anzusehen ist.
92
Die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers ist dem Kläger auch mit Rücksicht auf
den hier anzunehmenden Facharbeiterschutz sozial zumutbar, da er nach der
Lohngruppe VI des Lohnrahmenabkommens des Groß- und Außenhandels in
Nordrhein-Westfalen (Verkaufssfahrer) vom 14. März 1980, nach der auch solche
Tätigkeiten entlohnt werden, die eine abgeschlossene Facharbeiterausbildung
voraussetzen, entlohnt wird. Die hohe tarifliche Einstufung ist gerechtfertigt dadurch,
dass der Zigarettenautomatenauffüller mit hohen Waren- und Geldwerten umgeht und
deswegen eine für den Betrieb hochwertige Arbeit ausführt.
93
Der Senat hat keine Bedenken die Feststellungen des beruflichen Sachverständigen Dr.
94
N zu der Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers seiner Entscheidung zu Grunde zu
legen. Er ist als Geschäftsführer der Wirtschaftsvereinigung Großhandel-Außenhandel-
Dienstleistungen Ruhrgebiet e.V. hinreichend mit der Materie befasst und hat in dieser
Funktion ganz wesentlich mit dem Tabakgroßhandel zu tun. Er hat sich im Einzelfall
Kenntnisse durch Gespräche und Rücksprachen mit den Tabakwarengroßhändlern
verschafft und mit diesem Kenntnisstand die an ihn gerichteten Fragen beantwortet.
Seine Ausführungen sind - entgegen der Auffassung des Klägers, der seine Auffassung
weder belegt noch auch nur schlüssig darlegt - insbesondere nicht widersprüchlich oder
gar unverwertbar.
Soweit der Kläger desweiteren geltend macht, die Rechtsordnung könne von ihm
generell nicht verlangen, dass er sich am Handel mit Drogen - nämlich Nikotin -
beteilige, übersieht er zunächst, dass er gerade mit dieser Tätigkeit in ganz erheblichem
Maße mit jeder von ihm nachgefüllten Zigarettenpackung auf die gesundheitliche
Gefährlichkeit des Tabakrauchens schriftlich hinweist. Jede Packung weist in einem
Aufdruck auf die gesundheitliche Schädllichkeit des Rauchens hin.
95
Darüberhinaus scheint er sich insoweit, wie in dem ähnlich gelagerten Fall (L 18 KN
25/02), im Ansatz auf ein Grundrecht aus Artikel 4 des Grundgesetzes (GG) berufen zu
wollen. Die höchstrichterliche Rechtsprechung, die zur Frage einer zulässigen
Ablehnung einer angebotenen Arbeit im Rahmen der Arbeitlosenversicherung ergangen
ist, hat in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass eine Beeinträchtigung von
Belangen der Versichertengemeinschaft nur dann als gerechtfertigt angesehen werden
kann, wenn und soweit der Schutzbereich des Art. 4 GG eröffnet ist und bei der
gebotenen Rechtsgüterabwägung der Gewissensposition des einzelnen ein höheres
Gewicht zukommt als den verfassungsrechtlich angeordneten Gemeinschaftsaufgaben,
hier: Sicherung der Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Sozialversicherung, deren
Belange ihren verfassungsrechtlichen Anknüpfungspunkt im Sozialstaatsprinzip finden
(BSG Urteil vom 23.06.1982, SozR 4100 § 119 AFG Nr. 19, vgl. BVerfG in SozR 4100 §
119 Nr. 22). Art. 4 GG soll ein allgemeines Recht auf Verwirklichung von
Gewissensentscheidungen gewährleisten (BSG Urteil vom 18.02.1987, SozR 4100 §
119 AFG Nr. 30). Verlangt wird hierbei jedoch, dass der Versicherte eine
Gewissensentscheidung getroffen hat, an deren Ernsthaftigkeit kein Zweifel besteht. Es
muss durch die Ausübung der "angebotenen" Arbeit zu einem aufgezwungenen
Gewissenskonflikt kommen. Dazu hat der Kläger die Voraussetzungen für eine
Gewissensnot substantiiert vorzutragen. Das Gericht hat zu überprüfen, ob diese
Darlegungen glaubhaft sind.
96
Die für den Bereich der Arbeitslosenversicherung an Art. 4 GG orientierten und
entwickelten Grundsätze des BSG sind gleichermaßen tragend für den Bereich der
gesetzlichen Rentenversicherung. Es geht ausschließlich um die Zumutbarkeit einer
Tätigkeit/ eines Berufes. An den aufgeführten Voraussetzungen eines "aufgezwungenen
Gewissenskonflikts" fehlt es hier gänzlich. Allein der Umstand, dass die vom Kläger
dargelegten grundsätzlichen Bedenken gegen eine Verweisbarkeit auf die Tätigkeit des
Zigarettenautomatenauffüllers gleichlautend schriftsätzlich in zahlreichen anderen
Verfahren "ohne wenn und aber" in die jeweiligen Verfahren eingeführt wurden, lässt
eine konkrete Einzelfallbezogenheit vermissen. Die allgemein gehaltenen
Ausführungen gegen das Rauchen und die Unzumutbarkeit, den Kläger und "sämtliche
anderen Versicherte" rentenrechtlich auf eine Tätigkeit zu verweisen, die "Mitwirkung
am Handel mit der Droge Nikotin abverlangt", lassen noch keine vom Kläger individuell
und ernsthaft getroffene und detailliert vorgetragene Gewissensentscheidung dagegen
97
erkennen. Ganz im Gegenteil: die Äußerung seines Bevollmächtigten, die Mitwirkung
am Handel mit der Droge Nikotin sei "unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalles
immer und in jedem einzelnen Fall strikt abzulehnen", macht deutlich, dass es ihm nicht
um eine - nämlich seine - individuelle Gewissensposition der und des Versicherten - wie
vorliegend - geht. In einem solchen pauschalen Vortrag, kann der Senat weder eine
substantiierte Darlegung der Einzelgründe für eine Gewissensentscheidung überhaupt
geschweige denn für deren Ernsthaftigkeit entnehmen. In einem solchen, ganz
allgemein gehaltenen Vortrag, sieht der Senat keinen Grund, die
Versichertengemeinschaft mit einer Rentenleistung zu belasten.
Da bislang Produktion und Vertrieb von Zigaretten gesetzlich nicht verboten sind, sieht
der Senat durch die Verweisung auf die Tätigkeit des Zigarettenautomatenauffüllers
keine Rechtsverletzung und deshalb auch - entgegen der Auffassung des Klägers -
keinen Verstoß gegen die durch Art.1 GG geschützte "unantastbare" Menschenwürde.
Art.1 GG schützt den Einzelnen vor einer staatlichen Behandlung, die ihn zum bloßen
Objekt degradiert und seine Subjektqualität prinzipiell in Frage stellt (BVerfGE 30, 1, 25
f., 87, 209, 228; 96, 375, 399; 109, 279, 312; Schmidt-Bleibtreu/Klein GG-Kommentar zu
Art.1 Rdnr.1; ähnlich auch Maunz/Dürig/Herzog zu Art.1 Rdnr.28 m.w.N.). Dabei gehört
zum Schutz der Menschenwürde nicht nur Schutz vor materieller Not, sondern auch vor
Erniedrigung, Brandmarkung, Verfolgung, Ächtung usw. (vgl. Schmidt-Bleibtreu/Klein
a.a.O.). Die durch Art.1 GG geschützte Würde des Klägers ist durch die Verweisung auf
die Tätigkeit des Zigarrettenautomatenauffüllers nicht verletzt. Es ist mit Art.1 GG
vereinbar, auf eine nicht sittenwidrige und von der Rechtsordnung nicht sanktionierte,
sondern in jeder Hinsicht im öffentlichen Leben anerkannte Tätigkeit zu verweisen. Das
will der Kläger zwar in nicht zu rechtfertigender Weise in Abrede stellen, indem er den
Zigarrettenautomatenauffüller einem "Drogendealer" gleichsetzt, was der Senat
ausdrücklich missbilligt. Ein Vergleich mit dem Handel von illegalen Drogen verbietet
sich. Insbesondere mit Rücksicht auf die im Arbeitsverhältnis stehenden
Zigarrettenautomatenauffüller hieße das, ihnen verbotene, sittenwidrige Geschäfte und
den unerlaubten Handel mit Drogen zu unterstellen.
98
Soweit der Kläger als Ausgangspunkt der von ihm geltend gemachten
Grundrechtsverletzung ausführt, das Rauchen - und damit auch die Tätigkeit des
Zigarrettenautomatenauffüllers - sei gesellschaftlich "geächtet", findet diese Annahme in
den tatsächlichen Lebensverhältnissen in der Bundesrepublik Deutschland keine
Bestätigung. Das Rauchen ist zwar aus medizinischen Gründen sowohl für die Raucher
- wie den Kläger - als auch für die sogenannten Passivraucher grundsätzlich als
gesundheitsschädlich anzusehen. Auch umfangreiche Kampagnen gegen das Rauchen
haben nicht erreicht, Millionen von Menschen vom Rauchen abzuhalten. Es ist weder
das Rauchen in der Öffentlichkeit verboten, noch im öffentlichen Leben verpönt. Von
einer gesellschaftlichen Ächtung zu sprechen und dies zudem als Begründung einer
Grundrechtsverletzung heranzuziehen, ist abwegig. Es kann daher von niemandem
objektiv als Diskriminierung, Abwertung oder unwürdiger Unterordnung empfunden
werden, wenn er auf eine Tätigkeit als Zigarrettenautomatenauffüller verwiesen wird.
Durch die Verweisung auf eine legale und tariflich erfasste Erwerbstätigkeit wird die
Subjektqualität des einzelnen Versicherten nicht berührt.
99
Im Übrigen hat das Bundesverfassungsgericht in seinen Beschlüssen vom 09.03.1994
(u.a. 2 BvL 43/92; 51/92 und 63/92, BverfGE 90, 145) entschieden, dass es der
Gleichheitsgrundsatz des Art.3 GG nicht verbietet, alle potentiell gleich schädlichen
Drogen gleichermaßen zu verbieten oder zuzulassen. Der Gesetzgeber habe ohne
100
Verfassungsverstoß den Umgang mit Cannabisprodukten einerseits, mit Alkohol und
Nikotin andererseits unterschiedlich regeln können.
Was den Schutz der Kinder und Jugendlichen, auf den sich der Kläger auch beruft,
anbelangt, ist dem Senat nicht nachvollziehbar, inwieweit sich der Kläger in seiner
Menschenwürde verletzt fühlen könnte. Es gehört zuförderst zu dem von Art.6 Abs.2
Satz 1 GG geschützten Verantwortungsbereich der Eltern, die Rechte ihrer Kinder dem
Staat oder Dritten gegenüber zu schützen. Werden Eltern dieser Verantwortung nicht
gerecht, kommt das "Wächteramt des Staates" nach Art.6 Abs.2 Satz 2 GG zum Tragen.
Dem Kläger insoweit erweiterte Verantwortung im Sinne eines "verlängerten Arms" des
Staates zuzubilligen und deshalb von einer Verweisung auf die Tätigkeit des
Zigarrettenautomatenauffüllers abzusehen, überspannt die Schutzfunktion des Art.1 GG
bei Weitem.
101
Nach alledem bestehen für den Kläger medizinisch und sozial zumutbare
Verweisungsmöglichkeiten, die die Gewährung einer Berufsunfähigkeitsrente
ausschließen. Unabhängig davon, dass der Senat den Kläger auch über den
31.12.2000 auf diese Tätigkeiten als verweisbar sieht, findet jedenfalls die
Übergangsvorschrift des § 240 Abs. 1 SGB VI in der ab 01.01.2001 geltenden Fassung
keine Anwendung, da der Kläger aufgrund seines Geburtsjahrganges 1964 nicht unter
diese Regelung fällt.
102
Aufgrund seines vollschichtigen Leistungsvermögens kommt - unabhängig von der
Frage, ob der Klageantrag des Klägers insoweit ergänzend auszulegen ist - ein
Anspruch auf Gewährung einer Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung bzw. erst
recht wegen voller Erwerbsminderung nach Maßgabe des § 43 SGB VI in der ab
01.01.2001 geltenden Fassung ebenfalls nicht in Betracht.
103
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
104
Ein Grund zur Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Voraussetzungen des §
160 Abs. 1 und 2 SGG nicht erfüllt sind.
105