Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 24.02.1999

LSG NRW (krankenversicherung, heilmittel, leistungserbringer, recht auf freiheit, besonderes rechtsverhältnis, versorgung, bundesverfassungsgericht, 1995, objektiv, hilfsmittel)

Landessozialgericht NRW, L 11 KA 19/98

Datum:

24.02.1999

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

11. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 11 KA 19/98

Vorinstanz:

Sozialgericht Köln, S 19 Ka 11/97

Nachinstanz:

Bundessozialgericht, B 6 KA 26/99 R

Sachgebiet:

Vertragsarztrecht

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom

26.11.1997 wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die

außergerichtlichen Kosten des Beklagten auch für das

Berufungsverfahren zu tragen. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob Diättherapie als Heilmittel anzuerkennen ist.

Die Klägerin ist staatlich geprüfte Diätassistentin und seit 1986 in Köln in eigener Praxis

selbständig tätig. Dort führt sie eigenverantwortlich diättherapeutische Maßnahmen und

Ernährungsberatung im Rahmen ärztlicher Anordnungen durch. Der Verband Deutscher

Diätassistenten e. V., dessen Mitglied die Klägerin ist, bemüht sich seit 1992 um eine

Anerkennung der Diättherapie als Heilmittel im Sinne der gesetzlichen

Krankenversicherung. Der Beklagte lehnte zuletzt mit Schreiben vom 20.07.1995 und

07.08.1996 eine Anerkennung von Diätberatung und -therapie als verordnungsfähiges

Heilmittel ab. Der Arbeitsausschuß sei nach eingehender Diskussion zu dem Konsens

gekommen, daß es sich um eine reine Beratungsleistung handele. Darüberhinaus stelle

die Diätberatung/Diättherapie kein klassisches Heilmittel dar, weil unter Heilmittel

medizinische Maßnahmen zu verstehen seien, die unmittelbar am Körper des Patienten

und durch äußerliche Einwirkung auf den Körper durchgeführt würden.

Zur Begründung ihrer im Januar 1997 erhobenen Klage hat die Klägerin vorgetragen,

die Auffassung des Beklagten, es handele sich nicht um ein Heilmittel, weil die

Maßnahme nicht unmittelbar am Körper des Patienten ansetze, greife zu kurz. Der

Begriff des Heilmittels sei offen und für Neuerungen zugänglich. Jedenfalls dann, wenn

Diättherapie der Linderung, Eindämmung oder Heilung ernährungsbedingter

Krankheiten diene, könne ihr die Qualität als Heilmittel nicht abgesprochen werden. Es

fänden sich in den Heil- und Hilfsmittel-Richtlinien auch Mittel wie etwa die

Beschäftigungstherapie, die ähnlich wie die Diättherapie zu bewerten sei.

Die Ernährungsberatung sei ein wichtiger Teil der Versorgung, der von den

niedergelassenen Ärzten nicht vollständig abgedeckt werden könne. Wenn ihr der

Zugang zum System der gesetzlichen Krankenversicherung verwehrt werde, verletze

dies ihr Recht auf Freiheit der Berufsausübung aus Art. 12 Grundgesetz (GG).

Die Klägerin hat beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, die Diättherapie im Sinne des § 3 des Gesetzes über

den Beruf des Diätassistenten als Heilmittel anzuerkennen sowie 2. über den

therapeutischen Nutzen der Diättherapie zu entscheiden.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, die Diättherapie sei kein Heilmittel im Sinne der Heil- und

Hilfsmittelrichtlinien, weil auch die diätische Ernährung der allgemeinen Lebensführung

zuzurechnen sei und deshalb nicht zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherung

verordnet werden könne. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf eine Änderung der

Richtlinien, weil sie von ihnen allenfalls mittelbar und in tatsächlicher Hinsicht betroffen

sei. Rechtspositionen für in das System der gesetzlichen Krankenversicherung nicht

eingebundene Leistungserbringer würden durch die Richtlinien nicht begründet.

Mit Urteil vom 26.11.1997 hat das Sozialgericht Köln die Klage abgewiesen. Die

Grundrechte der Klägerin aus Art. 12 und Art. 14 GG seien nicht verletzt, weil durch die

Ablehnung des Beklagten nur Chancen und Erwerbsmöglichkeiten betroffen seien. Die

Klägerin sei grundsätzlich nicht gehindert, ihre Leistungen anzubieten. Der Ausschluß

dieser Leistungen aus dem System der gesetzlichen Krankenversicherung berühre den

grundrechtlichen Schutzbereich nicht.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie trägt im wesentlichen vor, bei der

Teilnahme an der gesetzlichen Krankenversicherung handele es sich nicht lediglich um

eine zusätzliche Chance und einen zusätzlichen Absatzmarkt, sondern es gehe bei

einem Ausschluß aus diesem System praktisch um eine Zulassungssperre. Das

Bundesverfassungsgericht gehe ganz offenkundig vom Vorliegen einer objektiven

berufsregelnden Tendenz aus, wenn es in seiner Kassenarztentscheidung anerkenne,

daß der nicht einbezogene Leistungserbringer praktisch an der Behandlung zahlreicher

Patienten gehindert sei, die ihn sonst in Anspruch nehmen würden. Die Diätassistenten

stellten die einzige Berufsgruppe dar, die ein parlamentarisches Berufsgesetz

vorweisen könnten, das eine Therapieform regele, die gleichwohl nicht in das System

der gesetzlichen Krankenversicherung integriert sei. Auch im Europäischen Ausland,

etwa in der Schweiz, sei die Diättherapie als eigenständiges Heilmittel anerkannt und in

das System der Krankenversicherung integriert. Wenn Art. 12 GG als Maßstab

heranzuziehen sei, sei der Bundesausschuß nicht hinreichend legitimiert,

entsprechende Eingriffe vorzunehmen. Anders als bei dem Methadonurteil des

Bundessozialgerichts (BSG) seien hier nicht Versicherte und Vertragsärzte betroffen,

sondern externe Leistungserbringer, die am System der Selbstverwaltung in der

gesetzlichen Krankenversicherung nicht beteiligt seien. Es bestehe schließlich ein

großer Bedarf an diättherapeutischen Leistungen, der nicht durch Vertragsärzte gedeckt

werden könne.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 26.11.1997 abzuändern und nach dem

Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, es fehle an der für ein Heilmittel charakteristischen äußeren

Einwirkung auf den Körper. Unabhängig davon handele es sich bei der Diättherapie um

eine Maßnahme, die der allgemeinen Lebensführung zuzurechnen und entsprechend

dem in § 33 SGB V festgelegten Grundsatz nicht von der Leistungspflicht der

gesetzlichen Krankenversicherung umfaßt sei. Soweit sich aus einer Erkrankung die

Notwendigkeit einer besonderen Ernährung ergebe, sei der behandelnde Arzt gehalten,

den Patienten über die Notwendigkeit der Ernährungsumstellung zu beraten. Ein Eingriff

in Art. 12 GG sei nicht gegeben. Die Aufnahme oder der Ausschluß von Heil- und

Hilfsmitteln in die Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung wirke sich

lediglich reflexartig auf die Berufausübungschancen der Klägerin aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes, auch des Vorbringens

der Beteiligten, wird auf die Gerichtsakte verwiesen, deren Inhalt Gegenstand der

mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage

zu Recht abgewiesen. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Aufnahme der Diättherapie

in die Heilmittel und Hilfsmittel-Richtlinien des Beklagten.

Die Klage der Klägerin ist als Leistungsklage auf Erlaß einer Maßnahme der

Selbstverwaltung zulässig gewesen (vgl. BSG vom 01.10.1990 - 6 RKA 22/88 - BSGE

67, 251- SozR 3-2500 § 92 Nr. 2; BSG vom 01.10.1990 - 6 RKa 3/90 -. Die Leistungen

1992, 315). Eine Anfechtungsklage scheidet mangels Vorliegens eines

Verwaltungsaktes aus. Die Schreiben des Beklagten an den Verband Deutscher

Diätassistenten sind keine Verwaltungsakte, sondern lediglich Mitteilungen, die sich

zudem nicht an die Klägerin, sondern an den Verband richteten.

Der Senat läßt es gerade angesichts der ausführlichen Erörterungen in der mündlichen

Verhandlung offen, ob es sich bei der Ernährungsberatung und Diättherapie per

definitionen um ein Heilmittel handelt und ob die Einbeziehung in den Heilmittelkatalog

der gesetzlichen Krankenversicherung rechtlich notwendig, zweckmäßig oder sinnvoll

ist oder nicht. Die Klägerin hat jedenfalls weder einen Rechtsanspruch auf eine

Änderung der Heilmittel- und Hilfsmittel-Richtlinien und Anerkennung der Diättherapie

noch auf eine formelle Entscheidung des Beklagten.

Die Heilmittel- und Hilfsmittel-Richtlinien werden gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 SGB V

vom Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen beschlossen und sollen die

Gewähr für eine ausreichende, zweckmäßige und wirtschaftliche Versorgung der

Versicherten geben. Gemäß § 92 Abs. 8 SGB V sind sie Bestandteil der

Bundesmantelverträge. In den Richtlinien ist gemäß § 92 Abs. 6 Nr. 1 SGB V

insbesondere ein Katalog der verordnungsfähigen Heilmittel aufzustellen. Vor seiner

Entscheidung hat der Bundesausschuß den in § 125 Abs. 1 Satz 1 SGB V genannten

Organisationen der Leistungserbringer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben, § 92

Abs. 6 Satz 2 SGB V. Der Bundesausschuß wird gemäß § 91 Abs. 1 SGB V gebildet

von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, den Bundesverbänden der

Krankenkassen, der Bundesknappschaft und den Verbänden der Ersatzkassen.

Der Senat schließt sich der Rechtsprechung aller mit Vertragsarztrecht und

Krankenversicherung befaßten Senate des Bundessozialgerichts an, nach der den

Richtlinien des Bundesausschusses Rechts normqualität zukommt (vgl. BSG SozR 3-

2500 § 13 Nr. 4; § 92 Nrn. 6 und 7; § 101 Nr. 1; § 135 Nr. 4). Das Bundessozialgericht

sieht den Bundesausschuß aufgrund seiner Struktur als gemeinsames Gebilde der ihn

tragenden Körperschaften als verbandsdemokratisch legitimiert an, verbindliche

Regelungen gegenüber den Mitgliedern der Körperschaften zu schaffen (kritisch zu

dieser Rechtsprechung u.a.: Knittel, in: Krauskopf, Soziale Krankenversicherung, Stand

April 1998, § 92 Rdnr. 41, 42; Ossenbühl, Richtlinien im Vertragsarztrecht, NZS 1997,

497 ff.; Plantholz, Verfassungsmäßige Wirkung der Richtlinien im Vertragsarztrecht auf

Außenseiter, SGb 1997, 549 ff.). Der Bundesausschuß kann damit sowohl die

Kassenärztlichen Vereinigungen und ihre Mitglieder als auch die Krankenkassen mit

seinen Richtlinien binden. In seiner Rechtsprechung zu den Bedarfsplanungs-

Richtlinien hat das Bundessozialgericht es auch gebilligt, daß die Richtlinien-

Bestimmungen im Sinne einer sog. Außenseitererstreckung auch Wirkung für Dritte

entfalten, nämlich für Ärzte, die noch nicht an der vertragsärztlichen Versorgung

teilnehmen und ihre Zulassung erst erreichen wollen (vgl. Urteile vom 18.03.1998 - B 6

KA 35/97 R und B 6 KA 37/95 R).

Durch die Heilmittel- und Hilfsmittel-Richtlinien gibt der Beklagte einerseits dem

Vertragsarzt vor, welche Mittel von ihm zu Lasten der gesetzlichen Krankenkassen

verordnet werden können, an dererseits konkretisiert die Richtlinie den Anspruch des

Versicherten auf Versorgung mit Heilmitteln aus § 32 Abs. 1 SGB V. Neue Heilmittel

dürfen gemäß § 138 SGB V nur verordnet werden, wenn der Bundesausschuß zuvor

ihren therapeutischen Nutzen anerkannt und in den Richtlinien Empfehlungen für die

Sicherung der Qualität bei der Leistungserbringung abgegeben hat. Die von der

Klägerin angebotene "Diättherapie" ist in den geltenden Richtlinien des

Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über die Verordnung von Heilmitteln

und Hilfsmitteln in der vertragsärztlichen Versorgung vom 17.06.1992, zuletzt geändert

am 18.02.1998, nicht aufgeführt. Sie ist damit in der gesetzlichen Krankenversicherung

nicht verordnungsfähig.

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Änderung der Richtlinien. Ein besonderes

Rechtsverhältnis, aus dem sie einen solchen Anspruch herleiten könnte, etwa eine

Mitgliedschaft, eine Zulassung oder ein Vertrag, bestehen nicht. Eine gesetzlich

geschützte Rechtsposition hat die Klägerin auch nicht durch die Einfügung von § 92

Abs. 6 Satz 2 SGB V erlangt. Normiert ist dort nur ein Recht der Verbände der

Heilmittelerbringer, zu den Richtlinien vor ihrem Erlaß Stellung zu nehmen (Plantholz,

aaO, 554 spricht von einem Recht auf Verfahrensteilhabe). Der Bundesausschuß hat

sich mit den vorgetragenen Argumenten auseinanderzusetzen. Damit wird dem

Umstand Rechnung getragen, daß zwar keine rechtlich geschützten Positionen, wohl

aber wirtschaftliche Interessen von Herstellern und Erbringern von Heil- und Hilfsmitteln

betroffen sind ( vgl. Hess, in: Kasseler Kommentar, Stand Dezember 1998, § 92 Rdnr.

16 a). Subjektive Rechte einzelner Leistungserbringer werden damit nicht begründet.

Auch nach den Richtlinien selbst, hier Anlage 1 Nr. 3, kann die begehrte Entscheidung

des Beklagten über die Verordnungsfähigkeit und den therapeutischen Nutzen neuer

Heilmittel nur auf begründeten Antrag der Kassenärztlichen Bundesvereinigung, einer

Kassenärztlichen Vereinigung oder eines Spitzenverbandes der Krankenkassen

erfolgen. Die Klägerin als Anbieter von sonstigen Dienstleistungen, ihr Verband und z.

B. Vertreiber von Geräten gehören dazu nicht. Unabhängig davon hat sich der Beklagte

tatsächlich mit der Diättherapie befaßt. Ein weiteres Tätigwerden kann die Klägerin

rechtlich nicht verlangen.

Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus den Grundrechten der Klägerin. Der Senat hält

an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach Richtlinien des Bundesausschusses

der Ärzte und Krankenkassen nicht in die grundrechtlich geschützte Sphäre der

außerhalb des Systems der gesetzlichen Krankenversicherung stehenden

Leistungserbringer und -anbieter eingreifen (vgl. Urteile des Senats vom 21.08.1991 - L

11 Ka 20/90 -, vom 10.11.1993 - L 11 Ka 112/92 - NZS 1994, 267 - und vom 15.02.1995

- L 11 Ka 57/94). Er sieht sich darin durch die oben skizzierte Anerkennung der

normativen Wirkung der Richtlinien gegenüber den Korporationsmitgliedern und die

Rechtsprechung des Bundessozialgerichts und des Bundesverfassungsgerichts aus

früherer und nachfolgender Zeit zur Grundrechtsbetroffenheit externer

Leistungserbringer bestätigt. Den Richtlinien fehlt nicht nur final, sondern auch objektiv

eine die Berufsausübung der nicht unmittelbar am System Beteiligten regelnde

Tendenz.

Das BSG hat in den schon genannten zwei Entscheidungen vom 01.10.1990 in

vergleichbaren Konstellationen einen Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 und 14

GG durch Richtlinien des Bundesausschusses verneint. Betroffen war in einem Fall (6

RKa 22/88) der Inhaber eines Kurbades, der sich gegen den Ausschluß von römisch-

irischen und russisch-römischen Bädern von der Verordnungsfähigkeit als Heilmittel im

Rahmen der kassenärztlichen Versorgung wandte. Das BSG hat in dieser Entscheidung

im wesentlichen ausgeführt, daß der Leistunganbieter von Heil- und Hilfsmitteln keine

Ansprüche auf Änderung einer Richtlinie des Bundesausschusses geltend machen

könne, weil die Richtlinie für ihn allenfalls wirtschaftliche Auswirkungen habe, aber

keine Rechtsposition begründe oder beseitige. Aus den Grundrechten der Berufsfreiheit

(Art. 12 Abs. 1 GG) und der Gewährleistung des Eigentums (Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG)

könne ein Leistungsanbieter grundsätzlich keine Steuerungsentscheidungen durch die

Richtlinien des Bundesausschusses angreifen, weil sie sich nicht an diese

Leistungserbringer, sondern an einen anderen Adressatenkreis, nämlich Vertragsärzte,

Versicherte und Krankenkassen, richteten und die Leistungserbringer allenfalls mittelbar

beträfen. Eine objektiv berufsregelnde Tendenz bestehe nicht, weil weder

vorgeschrieben werde, wie eine bestimmte Leistung zu erbringen sei, noch die

Verordnungsfähigkeit wegen der Art der Leistungen ausgeschlossen werde. Es werde

lediglich nicht die Notwendigkeit gesehen, bestimmte Leistungen in den Kreis der

verordnungsfähigen Leistungen aufzunehmen. Dies sei aber eine Frage des

unternehmerischen Risikos. Kein Leistungsanbieter habe einen Rechtsanspruch auf

Abnahme seiner Leistung. Mit dem Argument, daß bloße Umsatz- und Gewinnchancen

nicht geschützt seien, hat das BSG auch einen Verstoß gegen Art. 14 GG verneint. Aus

denselben Gründen negativ entschieden hat das BSG am 01.10.1990 über die Klage

eines Arzneimittelherstellers gegen den Ausschluß der Verordnungsfähigkeit (6 RKa

3/90) von Saftzubereitungen durch die Arzneimittel-Richtlinien.

Auch das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 20.09.1991 (- 1 BvR

1621/89 - Die Leistungen 1992, 237) ausgeführt, der Ausschluß von Arzneimitteln

gegen bestimmte Erkrankungen durch § 34 Abs. 1 SGB V habe für die Berufsausübung

der Hersteller dieser Arzneimittel lediglich Reflexwirkung. Eine objektiv berufsregelnde

Tendenz, die eine Prüfung am Maßstab des Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz zur Folge hätte,

sei dabei nicht erkennbar. Die Einbindung in das System der gesetzlichen

Krankenversicherung wirke sich für die Arzneimittelhersteller zwar umsatzfördernd aus,

dies sei aber lediglich eine Nebenfolge der gesetzlichen Regelung für Dritte, die

Versicherten und die Kostenträger. Ein Recht der Arzneimittelhersteller auf

Beibehaltung eines bestimmten Leistungsspektrums komme nicht in Betracht.

Im Beschluss vom 20.09.1991 (- 1 BVR 879/90 - SozR 3-2500 § 34 Nr. 1 - NJW 1992,

735) hat das Bundesverfassungsgericht allerdings eine objektiv berufsregelende

Tendenz für die Arzneimittelhersteller angenommen durch die gesetzliche

Ermächtigung zum Ausschluß unwirtschaftlicher Arzneimittel von der Versorgung in §

34 Abs. 3 SGB V, weil dieser Ausschluß darauf gerichtet sei, die Verschreibung

derartiger Arzneimittel weitgehend zurückzudrängen und für die Hersteller damit

erhebliche Umsatzeinbußen verbunden seien. Eine Verletzung von Art. 12 Abs. 1 GG

hat das Gericht aber letztlich verneint, weil § 34 Abs. 3 SGB V der Sicherung der

Stabilität in der gesetzlichen Krankenversicherung diene und damit ein vernünftiger

Zweck des Gemeinwohls verfolgt worden sei.

Der 3. Senat des Bundessozialgerichts hat in seinem Vorlagebeschluß an das

Bundesverfassungsgericht vom 14.06.1995 (3 RK 20/94 - NZS 1995, 502 ff.) zu Recht

bemängelt, daß die unterschiedliche Bewertung durch das Bundesverfassungsgericht in

diesen beiden Entscheidungen nicht näher begründet worden ist. Der 1. Senat des BSG

hat sich in einer Entscheidung vom 16.07.1996 ( - 1 RS 1/94 - SozR 3-2500 § 34 Nr. 5),

die ebenfalls die Klage eines Arzneimittelherstellers gegen den Ausschluß bestimmter

Arzneien wegen Unwirtschaftlichkeit betraf, ohne nähere Begründung der

Argumentation des Bundesverfassungsgerichts im Verfahren 1 BVR 879/90

angeschlossen. Konsequenz dieser Auffassung, die erhebliche Umsatzeinbußen als

grundrechtsrelevant ansieht, ist, daß eine Grundrechtsbetroffenheit auch bei

Arbeitnehmern zu bejahen wäre, die infolge einer Änderung der rechtlichen oder

tatsächlichen Verhältnisse ihren Arbeitsplatz verlieren. Darauf hat das BSG bereits in

seinen früheren Entscheidungen hingewiesen. Eine wirtschaftliche Betroffenheit kann

für sich gesehen jedoch kein Indikator für einen Eingriff in die Berufsfreiheit sein. Das

unternehmerische Risiko wird durch dieses Grundrecht nicht abgesichert. Würde allein

auf die wirtschaftliche Komponente abgestellt, würde jede Berufsgruppe, die sich ein

Tätigkeitsfeld im medizinischen Bereich erschließt, unter Berufung auf Art. 12 Abs. 1 GG

den Zugang zum System der gesetzlichen Krankenversicherung fordern können. Das

BSG führt in seinen Entscheidungen aus 1990 nach Auffassung des Senates zutreffend

aus, daß wirtschaftlichen Nachteilen einzelner Gruppen nur durch eine umfassende

Wirtschaftslenkung begegnet werden könnte, die unsere Rechtsordnung aber nicht

vorsieht.

Selbst wenn man aber die Auffassung des Bundesverfassungsgerichts in der zuletzt

genannten Entscheidung zugrundelegt, kann ein Anspruch der Klägerin hieraus nicht

hergeleitet werden. Im Unterschied zu den Arzneimittelherstellern, deren Produkte vor

dem Inkrafttreten der angegriffenen gesetzlichen Regelung in der gesetzlichen

Krankenversicherung verordnungsfähig waren, sind die Leistungen der Klägerin bislang

nicht in das System eingebunden. Für die Klägerin geht es nicht um eine Beschneidung

bereits realisierter wirtschaftlicher Betätigungsfelder, sondern um die Öffnung eines

zusätzlichen Markt. Sie hat keinen Umsatzrückgang zu befürchten, sondern will durch

die Aufnahme in das System eine Umsatzsteigerung erreichen. Die fehlende

Zugehörigkeit zu einer Berufsgruppe, die grundsätzlich in das System der GKV integriert

ist und deren Leistungen von Versicherten in diesem System nachgefragt werden

können, unterscheidet die Berufsgruppe der Klägerin auch von den Ärzten, die aufgrund

der Bedarfsplanungsrichtlinien von der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

ausgeschlossen sind und bei denen das BSG eine Außenseitererstreckung der

Richtlinien-Bestimmungen annimmt (vgl. Urteile vom 18.03.1998 - B 6 KA 35/97 R und

B 6 KA 37/96 R). Aus diesem Grund kann auch nicht, wie die Klägerin meint, eine

Parallele zur Kassenarztentscheidung des Bundesverfassungsgerichts (E 11, 30 ff.)

gezogen werden. Wenn dort ausgeführt wird, der nicht zur Kassenpraxis zugelassene

Arzt sei praktisch an der Behandlung zahlreicher Patienten gehindert, die ihn sonst in

Anspruch nehmen würden, so ist dies im Zusammenhang damit zu sehen, daß es sich

bei der ärztlichen Tätigkeit um die Kernleistung der Krankenversicherung handelt, die im

System auch angeboten wurde. Es ging lediglich um die Frage der Begrenzung der

Zahl der ärztlichen Leistungserbringer.

Ein anderes Ergebnis ergibt sich auch nicht unter Zugrundelegung der Ausführungen

des 3. Senat des BSG in seinem oben genannten Beschluss vom 14.06.1995. Danach

soll die Festbetragsregelung in § 35 SGB V die Arzneimittelhersteller in ihrem

Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz treffen (kritisch zu dieser Entscheidung:

Schelp, NZS 1997, 155 ff.). Sie habe objektiv eine die Berufsausübung regelnde

Tendenz, weil sie eine preisregulierende Wirkung i.S. eines dirigistischen Eingriffs in

den Marktablauf habe. Wenn nicht Krankheiten vom Versicherungsschutz

ausgenommen würden, sondern einzelne Leistungen als unwirtschaftlich, liege eine

Situation wie bei einer ungleichen Subventionierung vor. Wesentlicher Ansatzpunkt für

Annahme eines Eingriffs in die Berufsfreiheit ist damit die unterschiedliche Betroffenheit

der Arzneimittelhersteller von der Festbetragsregelung und der daraus resultierende

Eingriff in den Marktablauf. Diese Überlegung greift hier aber nicht.

Wettbewerbsbedingungen innerhalb der Gruppe der Diätassistenten werden nicht

verändert. Wie bei den vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Konstellationen

der Arzneimittelhersteller besteht auch hier der Unterschied zum Fall der Klägerin darin,

daß es nicht um den Ausschluß der Verordnungsfähigkeit einer bestimmten, der Art

nach von der gesetzlichen Krankenversicherung umfaßten Leistung, sondern um die

Frage der Notwendigkeit der Aufnahme einer neuen, bisher noch nicht gewährten

Leistung in den Katalog der gesetzlichen Krankenversicherung geht. Eine Aufnahme

der Diättherapie in die Heilmittel-Richtlinien würde nicht zu einer Verschiebung

innerhalb des Marktes in der gesetzlichen Krankenversicherung zu Lasten einer Gruppe

von Leistungserbringern führen, sondern einen zusätzlichen Markt für bestimmte

Leistungserbringer öffnen, die bisher nicht in das System integriert sind. Die parallele

Situation im Subventionsrecht, das der 3. Senat zum Vergleich heranzieht, wäre hier,

daß kein Leistungsanbieter eine Subvention erhält. Ein Anspruch auf eine Subvention,

das stellt auch das BSG heraus, besteht aber nicht.

Schließlich sieht der Senat sich in seiner Rechtsauffassung bestätigt durch den

Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senates des Bundesverfassungsgerichts vom

01.11.1996 (- 1 BvR 580/93- NJW 1997, 791), mit dem eine Grundrechtsbetroffenheit bei

Apothekern verneint wurde, die sich gegen gesetzliche Vorschriften zur Regelung eines

Preismoratoriums für apothekenpflichtige Fertigarzneimittel, die Budgetierung von

Arznei- und Heilmitteln und die Zuzahlung von Versicherten zu verordneten Arznei- und

Verbandsmitteln gewandt hatten. Soweit infolge der entsprechenden Vorschriften der

eigene Umsatz und Gewinn geschmälert werde, so das BVerfG in dieser Entscheidung,

sei dies lediglich eine Reflexwirkung, die nicht ausreiche, um die Apotheker als selbst

und unmittelbar betroffen zu qualifizieren.

Eine Verletzung von Art. 14 Abs. 1 GG ist weder gerügt noch ersichtlich. Es sind

lediglich Erwerbschancen und Marktstellung der Klägerin betroffen. Sie werden vom

Schutzbereich des Art. 14 Abs. 1 GG aber nicht umfaßt.

Der Hinweis der Klägerin auf Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz führt nicht weiter. Allein der

Umstand, daß sie in einem Teilbereich Leistungen anbietet, die auch Ärzte erbringen,

rechtfertigt ihre Gleichstellung mit den ärztlichen Leistungserbringern in der GKV nicht.

Andere nichtärztliche Leistungserbringer, die identische Leistungen wie die Klägerin

anbieten, gibt es im System derzeit aber nicht.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183 und 193 SGG.

Im Hinblick auf die wieder grundsätzlich gewordene Bedeutung des Rechtsstreits hat

der Senat gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG die Revision zugelassen.