Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 17.01.2005

LSG NRW: aufschiebende wirkung, unternehmen, freizügigkeit der arbeitnehmer, verleiher, ungarn, entsendung, europäisches recht, soziale sicherheit, überwiegendes interesse, vollziehung

Datum:

Gericht:

Spruchkörper:

Entscheidungsart:

Vorinstanz:

Sachgebiet:

Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landessozialgericht NRW, L 2 B 9/03 KR ER

17.01.2005

Landessozialgericht NRW

2. Senat

Beschluss

L 2 B 9/03 KR ER

Sozialgericht Düsseldorf, S 22 RA 157/03 ER

Krankenversicherung

rechtskräftig

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des

Sozialgerichts Düsseldorf vom 25.07.2003 wird zurückgewiesen. Der

Antragsteller trägt auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der

Streitwert wird auf 5.198.994,59 Euro festgesetzt.

Gründe:

Der Antragsteller begehrt einstweiligen Rechtsschutz gegen die Vollstreckung einer

Beitragsnachforderung in Höhe von etwa 5,2 Millionen Euro.

Der Antragsteller ist ungarischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in M. Er wurde im Juli

2002 von der Staatsanwaltschaft L - u.a. - angeklagt, als Verleiher gewerbsmäßig

Ausländer einem Dritten ohne Erlaubnis überlassen zu haben. Er habe ab 1995 in Ungarn

verschiedene Kapitalgesellschaften gegründet oder übernommen, angeblich

unselbständige Zweigniederlassungen dieser Gesellschaften in M angemeldet und alle

wesentlichen Aktivitäten dieser Unternehmen von dort aus als formeller bzw. faktischer

Geschäftsführer bestimmt. Insbesondere habe er mit deutschen Unternehmen aus dem

Bereich der Blech- und Fleischverarbeitung Verträge geschlossen, die als Werkverträge

bezeichnet worden seien, bei denen es sich aber tatsächlich um - unerlaubte -

Arbeitnehmerüberlassung gehandelt habe (Anklageschrift vom 16.07.2002). Während die

als Mittäter angeklagten ungarischen Staatsangehörigen L und I durch Urteil des

Landgerichts Köln vom 11.09.2000 rechtskräftig zu Freiheitsstrafen verurteilt wurden, deren

Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde, ist das Verfahren gegen den Antragsteller

weiter rechtshängig. Der Antragsteller wurde aus der zunächst angeordneten

Untersuchungshaft aus Gründen der Unverhältnismäßigkeit im November 2002 - zunächst

vorläufig - entlassen. Später wurde der Haftbefehl aufgehoben (Beschluss vom

15.04.2003).

Die Antragsgegnerin ist aufgrund dieses Sachverhalts in ein Beitragsprüfungsverfahren

eingetreten (§ 28 p Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV)) und hat eine

Beitragsnachforderung - einschließlich Säumniszuschlägen - von knapp 5,2 Millionen Euro

festgestellt. Der Antragsteller habe als verantwortlich Handelnder der Firmen D Kft, Dr. Q N

und Partner Kft, N1 Kft und N2 Kft, alle Q-Straße 00 in M, ungarische Arbeitnehmer

deutschen Unternehmen zur Arbeitsleistung überlassen, ohne im Besitz der dafür nach

dem Gesetz zur Regelung der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung

(Arbeitnehmerüberlassungsgesetz - AÜG) erforderlichen Erlaubnis zu sein. Als Entgelt

zahlender Verleiher hafte er für die nach deutschem Sozialversicherungsrecht zu

entrichtenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge daher neben dem jeweiligen Entleiher

als Gesamtschuldner (Bescheid vom 09.10.2002). Gegen diesen Bescheid legte der

Antragsteller am 04.11.2002 Widerspruch ein (Widerspruchsschreiben vom 31.10.2002)

und beantragte die Aussetzung der Vollziehung bis zum Abschluss des

Widerspruchsverfahrens. Die Antragsgegnerin lehnte die Aussetzung der Vollziehung ab

(Bescheid vom 03.12.2002).

Der Antragsteller hat beim Sozialgericht (SG) Köln begehrt, im Wege der einstweiligen

Anordnung die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 31.10.2002 gegen den

Beitragsbescheid vom 09.10.2002 herzustellen (Antragsschrift vom 22.05.2003). Er sei

lediglich Geschäftsführer der Firma Dr. N und Partner Kft gewesen. Den übrigen Firmen sei

er bei ihren geschäftlichen Aktivitäten lediglich behilflich gewesen. Der Beitragsbescheid

sei offensichtlich rechtswidrig. Arbeitnehmerüberlassung sei bisher nicht erwiesen.

Außerdem sei eine persönliche Inanspruchnahme des Antragstellers für die vier

ungarischen Firmen ausgeschlossen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung sei

erforderlich, weil das Hauptzollamt in E die Vollstreckung aus dem Bescheid vom

09.10.2002 angekündigt habe. Diese Zwangsvollstreckung treibe ihn in den Ruin.

Die Antragsgegnerin meint, der Antragsteller habe in Deutschland ein Firmenkonsortium

gegründet, die "N-Gruppe", und sei als formeller bzw. faktischer Geschäftsführer aller

Firmen aufgetreten. Bei den mit deutschen Unternehmen geschlossenen Verträgen habe

es sich um Scheinwerkverträge gehandelt, tatsächlich habe unerlaubte

Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen. Es handele sich deshalb um inländische

Beschäftigungsverhältnisse, die faktisch nur in Deutschland ausgeübt worden seien.

Deshalb liege auch keine Einstrahlung vor.

Das SG Düsseldorf, an das das SG Köln die Sache zuständigkeitshalber verwiesen hatte,

hat den Antrag abgelehnt. Die Abwägung der Interessen an der Vollziehung des

Bescheides einerseits und an der Herstellung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruchs andererseits falle im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung

zugunsten der sofortigen Vollziehbarkeit aus. Der Beitragsbescheid sei nicht offensichtlich

rechtswidrig. Der Vorwurf der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung stehe weiter im Raum.

Die mitangeklagten L und I seien insoweit rechtskräftig verurteilt worden. Es spreche

Einiges dafür, dass die rechtliche Bewertung des Sachverhalts durch die Antragsgegnerin -

auch soweit diese eine Entsendung verneine - zutreffe. Sei aber der Beitragsbescheid nicht

offensichtlich rechtswidrig, müsse es beim gesetzlichen Regelfall der sofortigen

Vollziehbarkeit verbleiben, da der Antragsteller Tatsachen, die den Schluss auf ein

überwiegendes Interesse an der Herstellung der aufschiebenden Wirkung des

Widerspruchs begründen könnten, nicht geltend gemacht habe (Beschluss vom

25.07.2003).

Dagegen hat der Antragsteller Beschwerde eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat

(Beschluss vom 25.08.2003).

Während des Beschwerdeverfahrens hat die Antragsgegnerin den Widerspruch des

Antragstellers zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 19.09.2003). Dagegen hat der

Antragsteller am 22.10.2003 Klage zum Sozialgericht Düsseldorf erhoben (Aktenzeichen

(Az) S 22 RA 297/03).

Zur Begründung seiner Beschwerde trägt der Antragsteller vor, das SG habe sich nicht mit

der Frage auseinandergesetzt, aus welchem Rechtsgrund er für die geltend gemachten

Gesamtsozialversicherungsbeiträge hafte. Keiner der eingesetzten Arbeitnehmer habe in

einem Beschäftigungsverhältnis zu ihm gestanden. Auch liege nach dem Gesamtbild der

Verhältnisse keine Arbeitnehmerüberlassung vor. Sogar die Staatsanwaltschaft L habe

angeregt, zur Frage, ob Arbeitnehmerüberlassung vorliege, ein

Sachverständigengutachten einzuholen.

Durch die Einzugsstelle werde zwischenzeitlich die Zwangsvollstreckung aus dem

Bescheid vom 09.10.2002 betrieben. Dieses Vorgehen sei nicht mehr verhältnismäßig. Die

Antragsgegnerin versuche, die Existenz des Antragstellers zu vernichten. Es werde

insoweit die Einrede der Vorausklage gegen die ungarischen Kapitalgesellschaften, mit

denen die Beschäftigungsverhältnisse bestanden, erhoben. Inlandsvermögen des

Antragstellers zur Sicherung der streitigen Beitragsforderung der Antragsgegnerin sei nicht

vorhanden. Soweit das Landgericht Köln aus Anlass des Strafverfahrens zunächst den

Arrest in das Vermögen des Antragstellers sowie der ungarischen Unternehmen

angeordnet habe, habe es sämtliche Arrestbefehle zwischenzeitlich aufgehoben. Damit sei

bewiesen, dass Arbeitnehmerüberlassung nicht nachgewiesen werden konnte. Tatsächlich

werde die Arbeitgebereigenschaft des Antragstellers unterstellt, obwohl sie tatsächlich

nicht gegeben sei. Er sei auch nicht faktischer Arbeitgeber der ungarischen Arbeitnehmer

gewesen, da diese ausschließlich dem Weisungsrecht der ungarischen Firmen unterlegen

hätten. Wenn überhaupt, so hafte der Antragsteller nur subsidiär wie ein Bürge. Das

Vorbringen der Antragsgegnerin, es liege keine Entsendung vor, sei unbeachtlich, da der

Antragsteller hierzu nicht angehört worden sei und der Bescheid vom 09.10.2002 dazu

auch keine Ausführungen erhalte. Der Antragsteller habe persönlich keine Arbeitsverträge

geschlossen. Eine Betriebsstätte im Inland sei lediglich unter steuerrechtlichen

Gesichtspunkten entstanden. Die Antragsgegnerin trage lediglich unbegründete

Scheinargumente vor. Die Werkverträge mit den deutschen Unternehmen seien von den

Mitarbeitern L und I ausgehandelt worden. Nach alldem bestehe keine große

Wahrscheinlichkeit, dass die Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren obsiegen werde.

Der Antragsteller beantragt,

den Beschluss des Sozialgerichts Düsseldorf vom 25.07.2003 aufzuheben und die

aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 09.10.2002 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheids vom 19.09.2003 anzuordnen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie meint weiter, der Antragsteller hafte persönlich, weil er faktisch Geschäftsführer einer

Reihe von ungarischen Gesellschaften gewesen sei. Für die von diesen beschäftigten

Arbeitnehmern fehle es an den Entsendevoraussetzungen nach § 5 SGB IV. Die von der

Einzugsstelle zwischenzeitlich eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen

begründeten keine abweichende Beurteilung, sie stellten insbesondere keinen

Anordnungsgrund dar. Etwaige Fehler der Zwangsvollstreckung seien im

Vollstreckungsverfahren geltend zu machen. Das Vorliegen einer illegalen

Arbeitnehmerüberlassung, auf die sie im Bescheid vom 09.10.2002 abgestellt habe, sei nur

ein Aspekt unter mehreren, der die Beitragspflicht begründe. Die Haftung des Antragstellers

hänge weder davon ab, ob tatsächlich Arbeitnehmerüberlassung vorliege, noch davon, ob

ein strafrechtlich relevantes Verhalten vorliege. Die Versicherungspflicht beruhe allein

darauf, dass keine Entsendung vorliege, und sich deshalb die Beschäftigungsverhältnisse

nach deutschem Sozialversicherungsrecht beurteilten. Tatsächlich habe es sich um

inländische Arbeitsverhältnisse gehandelt. Der Antragsteller habe zusammen mit L und I

eine selbständige Unternehmung gegründet und einen eigenen Betrieb in Deutschland

errichtet. Eine Entsendung sei nicht bewiesen. Insoweit trage der Antragsteller auch die

Beweislast. Seine persönliche Haftung ergebe sich aus §§ 11 Abs 2 des GmbH-Gesetzes

und § 128 Handelsgesetzbuch (HGB). Liege keine Arbeitnehmerüberlassung vor, habe der

Antragsteller jedenfalls eine eigene Arbeitsorganisation mit Betrieb im Inland geschaffen.

Dann sei aber das deutsche Sozialversicherungsrecht anzuwenden. Soweit der

Antragsteller etwa seine Vollmachten überschritten haben sollte, hafte er nach §§ 166, 179

des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) persönlich. Er sei im Geschäftsverkehr in eigenem

Namen aufgetreten und habe Verträge in eigenem Namen, aber auch für die

verschiedenen ungarischen Gesellschaften geschlossen.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten

sowie auf den Inhalt der beigezogenen Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug

genommen.

II.

Die Beschwerde, der das SG nicht abgeholfen hat, ist zulässig. Insbesondere ist das

Rechtsschutzbedürfnis nicht dadurch entfallen, dass sich der Antrag auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs teilweise durch den Erlass des

Widerspruchsbescheides erledigt hat. Dem hat der Antragsteller Rechnung getragen,

indem er jetzt nur noch die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage begehrt.

Darin liegt nur eine Beschränkung seines Begehrens nach § 86 b Abs 1 Nr 2

Sozialgerichtsgesetz (SGG), mithin keine Antragsänderung im Rechtssinne (vgl § 99 Abs 3

Nr 2 SGG).

Gemäß § 86 b Abs. 1 Nr. 2 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen,

in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung haben, die

aufschiebende Wirkung ganz oder teilweise anordnen. Der Antrag, die aufschiebende

Wirkung anzuordnen, zielt grundsätzlich darauf ab, diese Entscheidung für die Dauer des

gesamten Verfahrens bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit der angegriffenen

Verwaltungsentscheidung zu erreichen. Das entspricht dem Interesse an effektivem

Rechtsschutz. Dementsprechend war bereits in der Rechtsprechung zur Vorläufer-

Regelung in § 80 Abs 5 VwGO bis zur Schaffung von § 80b VwGO durch das 6. VwGO-

Änderungsgesetz (6. VwGOÄndG vom 01.12.1996, BGBl I 1626) anerkannt, dass die durch

Beschluss angeordnete aufschiebende Wirkung bis zum Eintritt der Unanfechtbarkeit des

Verwaltungsakts andauert, wenn das Gericht sie nicht befristet (BVerwGE 78, 192ff, 208 =

DVBl 1988, 289f = NVwZ 1988, 251, 255). Dem stimmte die Literatur zu (vgl. z.B. Kopp,

VwGO, 10. Auflage, § 80 Rdnr 34; Scholle in Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, §

80 Rdnr 295, Fn 1073; Ruppert, NVwZ 1997, 654ff, 655 Fn 21 und 22, jeweils mwN). An

diese Rechtslage hat der Gesetzgeber mit der Schaffung von § 86b SGG angeknüpft, ohne

die Regelung des § 80 b VwGO zu übernehmen. Damit erfasst der Antrag auf Anordnung

der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs zugleich jenen auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung der (später erhobenen) Klage.

Begründet ist die Beschwerde jedoch nicht. Die Voraussetzungen dafür, die begehrte

Anordnung zu erlassen, sind nicht erfüllt. Zu entscheiden ist nach pflichtgemäßen

Ermessen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz von der Regel ausgeht, dass bei

der Entscheidung über Beitragspflichten die aufschiebende Wirkung entfällt (§ 86a Abs 2

Nr 1 2. Fall SGG). Nur ausnahmsweise kann nach dem Rechtsgedanken der insoweit

entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 86 a Abs 3 Satz 2 SGG (Meyer-Ladewig.

SGG. Kommentar. 7. Auflage 2002, § 86b Rdnr 12) die aufschiebende Wirkung anzuordnen

sein, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes

bestehen oder wenn die Vollziehung [ ...] eine unbillige, nicht durch überwiegende

öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Dies ist hier, wie das SG im Ergebnis

zutreffend ausgeführt hat, nicht der Fall. Bei der gebotenen lediglich summarischen Prüfung

bestehen weder ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen

Verwaltungsaktes (dazu im Folgenden 1.) noch hätte die Vollziehung für den Antragsteller

eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge

(dazu im Folgenden 2.).

(1) Ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verwaltungsentscheidung bestehen nur,

wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des

Rechtsbehelfs im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg. Das

entspricht der gesetzlichen Wertung des § 86a Abs 2 SGG, nur im Ausnahmefall davon

abzusehen, Beiträge sofort entrichten zu lassen, um die Erfüllung der Aufgaben zu sichern,

denen die Beiträge zu dienen bestimmt sind. Im Zweifel sind Beiträge zunächst zu

erbringen. Das Risiko, im Ergebnis zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, trifft nach

dieser Wertung den Zahlungspflichtigen (vgl dementsprechend OVG NW, Beschluss (B.) v.

31.03.2004, Az.: 11 B 116/04; vom 17.03.1994, Az.: 15 B 3022/99, NWVBl 1994, 337f mwN;

VGH B-W, B.v. 27.01.1984, Az.: 14 S 2429/83, DVBl 1984, 345; OVG Rh.-Pf. B. v.

21.05.1992, Az.: 7 B 10444/92 NVwZ-RR 1992, 1426; OVG Hbg., B.v. 23.04.1991, Az.: Bs II

16/91, DVBl 1991, 1325; OVG Saarl., B.v. 30.06.1986, Az.: 2 W 803/86, DÖV 1987, 1115;

Renck NVwZ 1992, 338; Zeihe, Das SGG und seine Anwendung, 7. Auflage, Stand

01.11.2004, § 86a Rdnr. 33; Meyer-Ladewig, aaO, § 86a Rn 27, jeweils mwN, auch zu aA).

Bei summarischer Prüfung ist ein Erfolg des Antragstellers und Klägers im

Hauptsacheverfahren nicht wahrscheinlicher als ein Misserfolg. Nach Lage der Akten

spricht Einiges dafür, dass der Antragsteller für die von der Antragsgegnerin ihm gegenüber

nach § 28p Abs 1 SGB IV geltend gemachte Beitragsforderung als Arbeitsentgelt zahlender

Verleiher im Rahmen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung nach § 28e Abs 2 Sätze 3 und

4 SGB IV persönlich haftet, weil die eingesetzten Arbeitnehmer bei den jeweiligen

Betrieben der Blech- und/oder Fleischverarbeitung auf Grund einer gewerbsmäßigen

Arbeitnehmerüberlassung tätig geworden sind, ohne dass dies erlaubt war.

Der Vertrag zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer ist nach § 9 Nr. 1 AÜG

unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis zur

gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung hat. Über eine solche Erlaubnis verfügten

weder der Antragsteller noch die Firmen, für die er auftrat.

Es spricht bei summarischer Prüfung auch Einiges dafür, dass es sich in der Sache um

gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung handelt. Nach der ständigen Rechtsprechung

des Bundesarbeitsgerichts ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine

Arbeitnehmerüberlassung iSd AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische

Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits

(dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung

zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet (BAGE 87, 186 = AP AÜG § 1 Nr. 24

= EzA AÜG § 1 Nr. 9, zu I 1 der Gründe mwN).

Bei der Arbeitnehmerüberlassung werden dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung

gestellt. Der Entleiher setzt sie nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie

eigene Arbeitnehmer ein. Die Arbeitskräfte sind voll in den Betrieb des Entleihers

eingegliedert und führen ihre Arbeiten allein nach dessen Weisungen aus. Die

Vertragspflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer

ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Arbeitsleistung zur Verfügung gestellt hat. Von der

Arbeitnehmerüberlassung ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten auf Grund

eines Werk- oder Dienstvertrags zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer

für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs

notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die

Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten

Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst-

oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung des Arbeitgebers

und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645

Abs 1 Satz 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen

Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge

werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (ständige Rechtsprechung vgl

BAG BAGE 67, 124 = AP AÜG § 10 Nr. 8 = EzA AÜG § 10 Nr. 3, zu III 1 der Gründe; BAGE

77, 102 = AP AÜG § 1 Nr. 16 = EzA AÜG § 1 Nr. 4, zu IV 2 a der Gründe; BAG AP Nr 6 zu §

9 AÜG).

Über die rechtliche Einordnung eines Vertrags entscheidet der Geschäftsinhalt und nicht

die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine Bezeichnung, die dem

Geschäftsinhalt tatsächlich nicht entspricht. Der Geschäftsinhalt kann sich sowohl aus den

ausdrücklichen Vereinbarungen der Vertragsparteien als auch aus der praktischen

Ausführung des Vertrags ergeben. Widersprechen sich beide, so ist die tatsächliche

Durchführung des Vertrags maßgebend, weil sich aus der praktischen Handhabung der

Vertragsbeziehungen am ehesten Rückschlüsse darauf ziehen lassen, von welchen

Rechten und Pflichten die Vertragsparteien ausgegangen sind, was sie also wirklich

gewollt haben. Der so ermittelte wirkliche Wille der Vertragsparteien bestimmt den

Geschäftsinhalt und damit den Vertragstyp (BAGE 67, 124 = AP AÜG § 10 Nr. 8 = EzA

AÜG § 10 Nr. 3, zu II 2 der Gründe mwN). Einzelne Vorgänge der Vertragsabwicklung sind

zur Feststellung eines vom Vertragswortlaut abweichenden Geschäftsinhalts nur geeignet,

wenn es sich dabei nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte

Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelt. Dabei muss

diese abweichende Vertragspraxis den auf Seiten der Vertragspartner zum

Vertragsabschluß berechtigten Personen bekannt gewesen und von ihnen zumindest

geduldet worden sein; denn sonst kann eine solche Vertragsdurchführung nicht als

Ausdruck des wirklichen Geschäftswillens der Vertragspartner angesehen werden (BAG

aaO, zu IV 2 der Gründe; BAG AP Nr 6 zu § 9 AÜG).

Nach dem aufgrund der tatsächlichen Durchführung und der praktischen Handhabung

ermittelten wirklichen Willen der Vertragspartner spricht viel dafür, dass hier (unerlaubte)

Arbeitnehmerüberlassung anzunehmen ist. Der Antragsteller hat mit den Unternehmen der

Fleisch- und/oder Blechverarbeitung selbst oder über L und/oder I Verträge abgeschlossen,

in deren Folge er diesen Unternehmen ungarische Arbeitskräfte zur Verfügung stellte, die

planmäßig in die dortigen Betriebsabläufe integriert wurden und ihre Tätigkeit nach den

Weisungen der jeweiligen Unternehmen verrichteten. Eine maßgebliche Einflussnahme

des Antragstellers oder seiner Gehilfen L oder I auf die Tätigkeit der ungarischen

Arbeitnehmer in den jeweiligen Unternehmen ist ebenso wenig erkennbar wie eine

fachspezifische Sachkunde oder eine vertragliche Absprache, die ihnen eine derartige

Einflussnahme ermöglicht hätte. Tatsächlich spricht nach dem aktenkundigen, von der

Staatsanwaltschaft L, dem Hauptzollamt B und der Beklagten ermittelte Sachverhalt, der

sich in Auswertung des bei der Durchsuchung am 16.01.2002 beschlagnahmten

Beweismaterials, der Aufzeichnungen über die erfolgte Telefonüberwachung und der

Aussagen der gehörten Zeugen und (Mit)-Beschuldigten ergibt, alles dafür, dass der

Antragsteller mit seinen Helfern L und/oder I geeignete Arbeitnehmer lediglich ausgewählt

und den jeweiligen Vertragspartnern zu Verfügung gestellt haben, und diese im Folgenden

die Arbeit allein nach den Weisungen des entleihenden Unternehmens versehen haben.

Der Sachverhalt deutet auch auf eine persönliche Haftung des Antragstellers als Entgelt

zahlender Verleiher hin.

Auf die Beschäftigungsverhältnisse der in Deutschland auf der Grundlage von Verträgen

mit deutschen Unternehmen aus dem Bereich der Blech- und/oder Fleischverarbeitung zur

Arbeitsleistung eingesetzten ungarischen Arbeitnehmer findet deutsches

Sozialversicherungsrecht Anwendung. Das ergibt sich aus dem in § 3 Nr 1 Viertes Buch

Sozialgesetz (SGB IV) niedergelegten Territorialitätsprinzip, wonach die Vorschriften über

die Versicherungspflicht, soweit sie eine Beschäftigung voraussetzen, für alle Personen

gelten, die im Geltungsbereich des Sozialgesetzbuchs beschäftigt sind. Danach streitet

eine Vermutung dafür, dass bei Vollzug von Beschäftigungsverhältnissen im Inland

unabhängig von der Staatsangehörigkeit der Beschäftigten oder ihrer Arbeitgeber

deutsches Sozialversicherungsrecht gilt, sofern nicht ausnahmsweise die

Voraussetzungen der Einstrahlung nach § 5 SGB IV vorliegen. Gemäß § 5 SGB IV gelten

die deutschen Vorschriften über die Versicherungspflicht nicht für Personen, die im

Rahmen eines außerhalb des Geltungsbereichs des Sozialgesetzbuchs bestehenden

Beschäftigungsverhältnisses in diesen Geltungsbereich entsandt werden, wenn die

Entsendung infolge der Eigenart der Beschäftigung oder vertraglich im Voraus zeitlich

begrenzt ist. Nach Lage der Akten bestehen erhebliche Bedenken, ob dies der Fall ist.

Einstrahlung setzt nämlich voraus, dass während der inländischen Beschäftigung das

ausländische Vertragsverhältnis fortbesteht (BSG SozR 3-4100 § 141 b Nr 9). Davon kann

nur ausgegangen werden bei fortbestehender hinreichender Intensität der tatsächlichen

und rechtlichen Bindung zu dem entsendenden Unternehmen (BSG SozR 3-2400 § 5 Nr 2).

Liegt der Schwerpunkt des Beschäftigungsverhältnisses dagegen im Inland, liegt keine

Einstrahlung vor (BSG aaO). Davon ist auszugehen, wenn die Arbeitsleistung einem

inländischen (Teil-)Betrieb mit eigener Wirtschaftsführung sowie eigener Gewinn- und

Verlustrechnung zugerechnet wird, der das Arbeitsentgelt zahlt und als Betriebsausgabe

absetzt (BSG aaO). So dürfte es hier aber liegen. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob

überhaupt die Grundvoraussetzungen der Entsendung, nämlich ein

Beschäftigungsverhältnis mit Schwerpunkt im Ausland bei zeitweiliger, vorübergehender

Tätigkeit für dieses Unternehmen im Inland vorliegen. Dies setzte etwa voraus, dass die

Beschäftigung aufgrund von Weisungen des ausländischen Arbeitnehmers

schwerpunktmäßig im Ausland erfolgt und im Rahmen der arbeitsvertraglichen Pflichten

lediglich vorübergehend im Inland ausgeübt wird, etwa aufgrund vertraglicher Beziehungen

ausländischen Beschäftigungsunternehmens beim Vertragspartner im Inland. So liegt der

Fall aber hier gerade nicht. Denn alle maßgeblichen Vereinbarungen sind im Inland durch

den Antragsteller - nach seiner Behauptung für ungarische Unternehmen - getroffen

worden. Die ungarischen Gesellschaften haben alle einen Betriebssitz im Inland und

firmieren insoweit unter der Privatanschrift des Antragstellers. Der Antragsteller bzw. die

genannten ungarischen Firmen haben das Arbeitsentgelt an die beschäftigten

Arbeitnehmer im Inland gezahlt. Die ungarischen Firmen haben auch steuerrechtlich - wie

der Antragsteller selbst einräumt - ihren Betriebssitz im Inland. Es ist nichts Erhebliches

dazu behauptet oder sonst bekannt, dass diese Unternehmen in Ungarn ebenfalls

gleichartige Unternehmenzwecke im Bereich der Blech- und/oder Fleischverarbeitung

verfolgen und die hier tätigen Arbeitnehmer insoweit in Ungarn entsprechend einsetzen.

Anknüpfungspunkt dafür, dass sie etwa schwerpunktmäßig in Ungarn tätig sind und die

hier eingesetzten Arbeitnehmer dort im Wesentlichen beschäftigen, mit der Folge, dass die

Tätigkeit in Deutschland nur als vorübergehende Entsendung zu qualifizieren wäre, finden

sich nicht, vgl dazu Nrn 3.3.1 und 4.1 der Richtlinien zur versicherungsrechtlichen

Beurteilung von Arbeitnehmern bei Ausstrahlung (§ 4 SGB IV) und Einstrahlung (§ 5 SGB

IV) vom 20. November 1997. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass das zentrale

Weisungsrecht, dem die eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen, weiter von einem

ausländischen entsendenden Unternehmen ausgeübt wird. Nach allem was bekannt ist,

wurde es offenbar von den hier ansässigen (Teil-)Betrieben aus vom Antragsteller selbst

ausgeübt.

Etwas anderes ergibt sich weder aus über- noch aus zwischenstaatlichem Recht, § 6 SGB

IV.

EU Recht - etwa die EWG-Verordnung 1408/71 - kommt unmittelbar nicht zur Anwendung,

da Ungarn erst zum 01. Mai 2004 Vollmitglied der Europäischen Union geworden ist (A Art

1 Abs 1, Art 2 Abs 2 des EU-Beitrittsvertrags vom 16.04.2003, EU-Beitrittsvertragsgesetz

vom 18.09.2003, BGBl II, 1408ff), und es sich um in der Vergangenheit abgeschlossene

Sachverhalte handelt. Anhaltspunkte dafür, dass für die beigetretenen Staaten EU-

Vorschriften rückwirkend in Kraft gesetzt werden sollten, enthält der EU- Beitrittsvertrag

nicht (vgl im Gegenteil B Art 2, Art 4, Art 53; Schlussakte II 13. "Erklärung zur Freizügigkeit

der Arbeitnehmer: Ungarn"). Aus Art 37ff des Europaabkommens vom 16.12.1991 zur

Gründung einer Assoziation zwischen den europäischen Gemeinschaften und ihren

Mitgliedsstaaten einerseits und der Republik Ungarn andererseits (Gesetz vom 26.08.1993,

BGBl II 1993, 1473ff) ergibt sich nichts Abweichendes. Dort ist ausschließlich die

Gleichbehandlung der jeweiligen Arbeitnehmer geregelt. Auch das zum 01.05.2000 in Kraft

getretene Gesetz vom 04.10.1999 zum Abkommen vom 02. Mai 1998 zwischen der

Bundesrepublik Deutschland und der Republik Ungarn über Soziale Sicherheit (SVA) mit

Schlussprotokoll und Durchführungsvereinbarung vom gleichen Tage (zum Inkrafttreten vgl

Art 42 des Gesetzes iVm der Bekanntmachung vom 23.03.2000, BGBl II, 644) sieht keine

abweichende Regelung vor, sondern setzt die entsprechenden Begriffe der

"Beschäftigung" bzw. "Entsendung" voraus (vgl Art 6 und 7 SVA, Nr 5f Schlussprotokoll).

Bescheinigungen im Sinne von Art 4 Abs 3 der Durchführungsvereinbarung sind offenbar

nicht ausgestellt worden, so dass zu deren Verbindlichkeit Überlegungen entbehrlich sind.

Auch auf die Vereinbarung zwischen der Regierung der Bundesrepublik Deutschland und

der Ungarischen Volksrepublik über die Entsendung ungarischer Arbeitnehmer aus in der

Ungarischen Volksrepublik ansässigen Unternehmen zur Beschäftigung auf der Grundlage

von Werkverträgen vom 03.01.1989 (BGBl II, 245), zuletzt geändert durch Vereinbarung

vom 17.12.1997/ 08.04.1998 (Bekanntmachung vom 28.05.1998, BGBl II, 1396) kann sich

der Antragsteller nicht berufen. Wie bereits zu § 5 SGB IV ausgeführt, bestehen erhebliche

Bedenken, von einem Entsendungsfall (hier: iS von Art 1 dieser Vereinbarung)

auszugehen. Dass die hierfür erforderliche Arbeitserlaubnis - u.U. zu Unrecht - erteilt

worden ist, steht der - im Rahmen der summarischen Prüfung - originären rechtlichen

Bewertung des Sachverhalts in diesem Zusammenhang nicht entgegen. Die

abschließende Klärung dieser Frage muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.

Vor diesem Hintergrund spricht auch Einiges dafür, das der Antragsteller als Verleiher

persönlich in Anspruch genommen werden darf. Er ist nämlich nach der tatsächlichen

Praxis, wie sie sich in den Ermittlungen der Staatsanwaltschaft und der großen

Strafkammer abgezeichnet hat, als tatsächlicher Verleiher aufgetreten. Danach führte er

alle maßgeblichen Verhandlungen entweder selbst oder durch die - seiner Weisung

unterstehenden - I und/oder L geführt hat. Er hatte danach die volle Verfügungsgewalt über

die eingehenden Gelder und sorgte für die Bezahlung der Arbeitnehmer. Insoweit wird

insbesondere auf Bl 106-110 der Anklageschrift verwiesen. Von seiner Verfügungsgewalt

machte er danach auch Gebrauch, indem er nach Belieben Gelder zwischen "Firmen-" und

"Privat-Konten" verschob. Die formal zwischengeschalteten ungarischen Firmen, die alle

unter seiner Privatanschrift gemeldet waren, dienten dem entsprechend nur zum Schein als

Vertragspartner. Nach den tatsächlichen Verhältnissen und der praktischen Durchführung

der Verträge war dagegen nach dem Stand der Ermittlungen der Antragsteller

Vertragspartner. Die bisherigen Ermittlungsergebnisse lassen erwarten, dass auch die

noch erforderlichen Ermittlungen des SG im Klageverfahren nicht zu einem anderen

Ergebnis führen werden. Diese Bewertung entspricht auch den Feststellungen im Urteil des

Landgerichts Köln vom 11.09.2002, durch das L und I u.a. wegen der - auch dem

Antragsteller vorgeworfenen - Verstöße gegen das AÜG rechtskräftig zu Freiheitsstrafen

auf Bewährung verurteilt worden sind.

Darauf, dass es sich bei den - wie dargelegt, nur zum Schein zwischengeschalteten -

Unternehmen nach ungarischem Recht um Gesellschaften handelte, bei denen - ähnlich

wie bei der GmbH deutschen Rechts - die persönliche Haftung der Gesellschafter

ausgeschlossen ist, kann der Antragsteller sich nicht berufen. Es spricht zunächst - wie

dargelegt - viel dafür, dass diese Firmen nur zum Schein zwischengeschaltet waren.

Deshalb kommt es nicht darauf an, dass - vorbehaltlich einer abweichenden

zwischenstaatlichen Vereinbarung (vgl BGHZ 153, 353ff), die zwischen Deutschland und

Ungarn nicht besteht (auch der deutsch-ungarische "Vertrag über freundschaftliche

Zusammenarbeit und Partnerschaft in Europa" vom 06.02.1992, BGBl 1992 II S 474ff,

enthält eine solche Regelung nicht), sich der Status einer in Deutschland tätigen

ausländischen Gesellschaft nach inländischem, deutschem Recht beurteilt (sog Sitztheorie,

vgl BGHZ 153, 353ff; 151, 204ff; 78, 318ff; 53, 18ff). Danach entsteht eine solche (Kapital-)

Gesellschaft erst mit der Eintragung in das Handelsregister (§ 11 Abs 1 GmbH-Gesetz).

Anhaltspunkte, von einer Vorgesellschaft oder einer GmbH iG auszugehen, bestehen nicht.

Die Anwendung deutschen Rechts muss erst recht gelten, wenn - was hier nahe liegt - von

vorneherein beabsichtigt war, unternehmerische Tätigkeit ausschließlich im Inland zu

entfalten (BGHZ 53, 181ff) oder den Sitz nach Gründung im Ausland ins Inland zu verlegen

(BGHZ 151, 204ff). In solchen Fällen gilt die ausländische Kapitalgesellschaft nach

deutschem Recht als Personengesellschaft nach § 14 Abs 2 BGB (in Kraft seit dem

30.06.2000 gemäß Gesetz vom 27.06.2000, BGBl I, 897, 1139; vgl zur BGB-Gesellschaft:

BGH aaO; BGHZ 146, 341ff; BGH NJW 2002, 271f). Die Einwände, die der Europäische

Gerichtshof (EuGH) gegen die sog Sitztheorie erhoben hat (EuGHE I 2002, 9919ff, Urteil

vom 05.11.2002 Az C-208/00), greifen für Zeiträume und Sachverhalte nicht, auf die

europäisches Recht - wie hier, vgl oben - keine Anwendung findet. Eine entsprechende

Anwendung des Rechtsgedankens dieser Rechtsprechung fordert der Vertrag vom

06.02.1992 gerade nicht.

Die vom Antragsteller erhobene Einrede der Vorausklage geht ins Leere, weil eine solche -

subsidiäre - Haftung im deutschen Recht nicht vorgesehen ist. Die Beitragsforderungen

sind auch nicht - teilweise - verjährt, weil der Antragsteller die Beiträge vorsätzlich

vorenthalten hat, was zur Anwendung der 30-jährigen Verjährungsfrist führt, § 25 Abs 1

Satz 2 SGB IV. Es spricht nach dem zuvor Gesagten Einiges dafür, dass der Antragsteller

seine gesamte unternehmerische Tätigkeit in Deutschland planmäßig gestaltet und

durchgeführt hat, um das Bestehen von sozialversicherungspflichtigen

Beschäftigungsverhältnissen zu verschleiern.

(2) Die Vollziehung des Beitragsbescheides stellt für den Antragsteller auch keine

unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte dar. Das Gesetz

sieht vielmehr bei Beitragsschulden vor, dass im Regelfall das Interesse an der

Vollziehung des Beitragsbescheides das Interesse des in Anspruch Genommenen, vor der

endgültigen Zahlung eine Beitragspflicht in einem gerichtlichen Verfahren überprüfen zu

lassen, überwiegt. Tatsachen, die es rechtfertigten, ihn ausnahmsweise vorläufig zu

entpflichten, hat der Antragsteller nicht vorgetragen. Allein die Höhe der Beitragsforderung

und die mit der Zahlung für ihn verbundenen ökonomischen Konsequenzen führen nicht zu

einer solchen unbilligen Härte, da es sich lediglich um die Erfüllung der gesetzlich

auferlegten Pflichten handelt. Es erscheint in Anbetracht dessen auch nicht

unverhältnismäßig, es im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei der - vorläufigen -

Zahlungspflicht zu belassen. Im Streitverfahren betreffend die Aufhebung der Arrestbefehle

sind Landgericht und Oberlandesgericht Köln von einer Unverhältnismäßigkeit der

angeordneten Arreste ausgegangen, weil das Strafverfahren auch aufgrund von aus der

Sphäre des Staates kommenden Umständen unnötig (und damit unverhältnismäßig)

verzögert werde. Solche Überlegungen können im hier maßgeblichen Betragsrecht von

vorneherein nicht zum Tragen kommen, weil die gerichtliche Entscheidung im

einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur dazu führt, dass es beim gesetzlich angeordneten

Regelfall verbleibt, zumal das bisherige Beweisergebnis eine Bestätigung der

Haftungsentscheidung erwarten lässt.

Darüber hinaus gehende Umstände, die eine unbillige Härte darstellen könnten, hat der

Antragsteller nicht vorgetragen. Sie sind - angesichts der bisherigen vergeblichen

Vollstreckungsversuche - auch sonst nicht erkennbar.

Die Kostenentscheidung folgt aus einer entsprechenden Anwendung von §§ 197a SGG,

154 Abs 2 Verwaltungsgerichtsordnung.

Da sich der Antragsteller gegen die festgesetzte Beitragsschuld mit der Begründung

wendet, diese bestehe insgesamt nicht, ist der Streitwert in Höhe von 5.198.994,59 Euro

festzusetzen. Auch nach der Neubekanntmachung des Gerichtskostengesetzes (Im

Folgenden: nF) durch Art 1 des Kostenmodernisierungsgesetzes (KostRMoG) vom

05.05.2004 (BGBl I, 718 ff) richtet sich die Festsetzung des Streitwerts noch nach dem

Gerichtskostengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1975 (BGBl I, 3047

ff; im Folgenden: aF), weil das Beschwerdeverfahren vor dem 01.07.2004 (dem Zeitpunkt

des Inkrafttretens der Neufassung des GKG, Art 8 KostRMoG) anhängig geworden ist, § 72

Nr 1 GKG nF. Auf dieser Basis beträgt der Streitwert nach § 13 Abs 2 GKG aF 5.198.994,59

Euro. Die Entscheidung über den Streitwert für das erstinstanzliche Verfahren obliegt dem

SG, § 25 Abs 2 Satz 1 GKG aF.

Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht

angefochten werden, § 177 SGG.