Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 18.09.2007

LSG NRW: aufschiebende wirkung, altersgrenze, europäisches recht, verbot der diskriminierung, versorgung, berufliche tätigkeit, eugh, beendigung, anfechtungsklage, generalanwalt

Landessozialgericht NRW, L 11 B 17/07 KA ER

Datum:

18.09.2007

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

11. Senat

Entscheidungsart:

Beschluss

Aktenzeichen:

L 11 B 17/07 KA ER

Vorinstanz:

Sozialgericht Dortmund, S 16 KA 77/07 ER

Sachgebiet:

Vertragsarztangelegenheiten

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des

Sozialgerichts Dortmund vom 06.06.2007 i.V.m. dem Beschluss

13.06.2007 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt auch die

Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe:

Die Beteiligten streiten über eine weitere Zulassung der Antragstellerin (Ast) als

Vertragszahnärztin nach Vollendung ihres 68. Lebensjahres.

Die am 00.00.1939 geborene Antragstellerin ist zur vertragszahnärztlichen Versorgung

seit dem 01.04.1974 in I niedergelassen.

Mit Beschluss des Zulassungsausschusses vom 25.04.2007 wurde festgestellt, dass

ihre Zulassung zur vertragszahnärztlichen Versorgung gemäß §§ 95 Abs. 7 Satz 3 SGB

V i.V.m. § 28 Zahnärzte-Zulassungsverordnung wegen der Vollendung des 68.

Lebensjahres mit Ablauf des 30.06.2007 ende. Mit ihrem hiergegen gerichteten

Widerspruch machte die Ast geltend, die Altersgrenze verstoße gegen europarechtliche

Vorgaben und das AGG, so dass sie aus diesem Grunde keine Anwendung finden

könne. Ferner verwies sie auf eine Mitteilung des Bundessozialgerichts (BSG) in dem

dort anhängigen Revisionsverfahren B 6 KA 41/06 R ("Verstößt die

Altersgrenzenregelung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V i.d.F. des GMG vom 14.11.2003

gegen die Berufsfreiheit und wegen Altersdiskriminierung gegen Gemeinschaftsrecht?"),

in der auf eine beim EuGH anhängige Rechtssache verwiesen werde, deren rechtliche

Problematik u.U. auch "erhebliche Bedeutung für das Revisionsverfahren haben

könne". Am 07.05.2007 beantragte sie die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes mit

dem Ziel der weiteren Teilnahme an der vertragszahnärztlichen Versorgung für

zumindest einen Zeitraum von 2 Jahren möglichst bis zur Entscheidung in der

Hauptsache. Zwischenzeitlich hat der Berufungsausschuss den Widerspruch mit

Widerspruchsbescheid vom 30.05.2007 zurückgewiesen. Hiergegen hat die Ast Klage

erhoben, die beim SG Dortmund unter dem Az. S 16 KA 117/07 anhängig ist.

Mit Beschlüssen vom 06.06.2007 und 13.06.2007 (Ergänzungsbeschluss wegen

fehlender Rechtsmittelbelehrung) hat das Sozialgericht den Antrag abgelehnt. Ein

Anordnungsanspruch, der für die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes erforderlich

sei, liege nicht vor. Nach § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V i.d.F. GmG vom 14.11.2003 (BGBl. I

S. 2190), der nach § 72 Abs. 1 Satz 2 SGB V auch für Vertragszahnärzte gelte, ende ab

dem 01. Januar 1999 die Zulassung eines Vertragsarztes zur vertragsärztlichen

Versorgung am Ende des Kalendervierteljahres, in dem der Vertragsarzt sein 68.

Lebensjahr vollende. Damit ende die Zulassung der Antragstellerin kraft Gesetzes mit

Ablauf des 30. Juni 2007. Gründe für die Verlängerung der Zulassung lägen nicht vor.

Die Regelungen zur Beendigung der Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung

verstießen nicht gegen andere gesetzliche Regelungen (AGG oder das GG) und seien

somit auch nicht offensichtlich verfassungswidrig. Etwas anderes ergebe sich auch nicht

daraus, dass das BSG einer Entscheidung des EuGH "möglicherweise erhebliche

Bedeutung" beigemessen habe, da zur Zeit offen sei, ob diese Entscheidung überhaupt

zu einer für die Ast günstigeren Beurteilung führe.

Hiergegen hat die Ast am 12.07.2007 Beschwerde eingelegt, der das Sozialgericht nicht

abgeholfen hat (Beschluss vom 18.07.2007). Sie rügt, die Entscheidung des

Sozialgerichts missachte europäisches Recht und verletze sie in ihrem Anspruch auf

Nichtdiskriminierung wegen Alters. Die Richtlinie der EG 2000/78/EG sei inzwischen in

nationales Recht umgesetzt worden. Auch nach dem Allgemeinen

Gleichbehandlungsgesetz ((AGG) vom 14.08.2006, BGBl. I, 1897) sei eine

Diskriminierung wegen des Alters nur zulässig, wenn Rechtfertigungsgründe vorlägen.

Tragfähige Rechtfertigungsgründe ergäben sich nicht aus den bisher zur Altersgrenze

ergangenen Entscheidungen, so dass heute keine Entscheidung auf der Grundlage der

bisherigen Rechtsprechung getroffen werden könne. Das Sozialgericht habe die

Normenkonkurrenz zwischen dem AGG und dem SGB V bzw. der Richtlinie 2000/78/EG

und dem Sozialversicherungsrecht verkannt. Diskriminierende Bestimmungen dürften

nicht angewandt werden. Dabei wirke die Richtlinie über das AGG hinaus, wenn die

Richtlinie nicht ausreichend in deutsches Recht umgesetzt worden sei. Die Altersgrenze

für Vertrags(zahn)ärzte stehe in Konkurrenz zu dem vom EuGH postulierten Grundsatz

des Verbots der Altersdiskriminierung. Dabei habe der EuGH deutlich gemacht, dass

auch dann, wenn ein Eingriff auf innerstaatlicher Grundlage dadurch erfolgte, dass eine

Altersgrenze ohne Heranziehung weiterer Kriterien angewandt werde, ein Verstoß

gegen europäisches Recht vorliege. Die Ast hat zur Untermauerung ihrer Ansicht eine

gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr.F vorgelegt, der in dem Ausschluss von der

vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung ab Vollendung des 68. Lebensjahres eine von § 1

AGG im Einklang mit EG-Recht verbotene Altersdiskriminierung sieht. Angesichts der

offenen Rechtslage sei eine Entscheidung über den Antrag auf der Grundlage einer

Folgenabwägung zu treffen. Die Versorgung der Patienten sei durch seine weitere

Zulassung nicht gefährdet. Auf der anderen Seite verliere sie ihre Patienten, wenn sie

aus der vertragszahnärztlichen Versorgung ausscheiden müsse. Wenn sie im

Hauptsacheverfahren obsiege, sei sie auf Schadenersatzansprüche angewiesen, wenn

sie schon jetzt ihre berufliche Tätigkeit nicht mehr ausüben dürfe.

Im Übrigen habe das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) in einem

Beschluss vom 29.06.2007 (L 11 B 13/07 KA ER) nicht hinreichend gewürdigt, dass der

Ast. ein immenser Schaden entstehe, wenn sie ihre berufliche Tätigkeit nicht mehr

ausüben könne und damit auch in ihrer persönlichen Würde verletzt werde, da sie mit

ihrer beruflichen Tätigkeit ihr Leben wesentlich gestalte und dies bestimmend und

maßgeblich sei für die Entfaltung ihrer Persönlichkeit. Selbst im Hinblick auf die

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 07.08.2007 (Az.: 1 BvR 1941/07)

komme deshalb eine Rücknahme der Beschwerde nicht in Betracht. Das

Bundesverfassungsgericht habe festgestellt, dass europarechtliche Fragen von der

jeweiligen Fachgerichtsbarkeit zu beantworten seien. Die gebotene

Interessenabwägung, die zu Gunsten der Ast ausfallen müsse, habe sich das

Bundesverfassungsgericht erspart, als es auf seine Entscheidung vom 31.03.1998

verwiesen und daran festgehalten habe, dass von älteren Ärzten Gesundheitsgefahren

ausgehen könnten und in dieser diskriminierenden Überlegung weiter den legitimen

Grund für die Altersgrenzenregelung in verfassungsrechtlicher Hinsicht gesehen hat.

Damit werde deutlich, dass das Bundesverfassungsgericht einen niedrigeren Maßstab

anlege als der EuGH, der für die Einschränkung von Grundfreiheiten zwingende

Allgemeininteressen erfordere.

Die Ast ist der Auffassung, zur Durchsetzung ihrer Interessen sei vorrangig die

aufschiebende Wirkung ihrer beim Sozialgericht Dortmund anhängig gemachten

Anfechtungsklage gegen den Beschluss des Beklagten vom 30.05.2007 anzuordnen.

Nach § 86 a) Abs. 1 Satz 1 SGG hätten Widerspruch und Anfechtungsklage

aufschiebende Wirkung, dies gelte nach Satz 2 der Vorschrift u. a. auch bei

feststellenden Verwaltungsakten. Der Gesetzgeber differenziere dabei nicht zwischen

deklaratorischen und konstitutiven Verwaltungsakten, so dass es aus diesem Grunde

einer gesetzlichen Regelung bedürfe, um die aufschiebende Wirkung der

Feststellungsklage entfallen zu lassen. Dies ergebe sich aus § 86 a Abs. 2 Nr. 4 SGG.

An einer solchen gesetzlichen Regelung mangele es jedoch, denn § 95 Abs. 7 SGB V

verhalte sich hierzu nicht. Die Auffassung der Ast werde gestützt durch den Beschluss

des Bayerischen Landessozialgerichts vom 28.03.2007 (Az.: L 12 B 835/06 KA ER).

Die Ast beantragt,

die aufschiebende Wirkung der beim Sozialgericht Dortmund unter dem Aktenzeichen S

16 KA 107/07 gegen den Beschluss des Beklagten vom 30.05.2007 anhängigen

Anfechtungsklage festzustellen,

hilfsweise,

den Beschluss des Sozialgerichts Dortmund vom 16.06.2007 bzw. 13.06.2007

abzuändern und den Antragsgegner zu verpflichten, sie über den 30.06.2007 hinaus an

der vertragszahnärztlichen Versorgung zumindest für die Dauer von 2 Jahren weiter

teilnehmen zu lassen.

Der Antragsgegner beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die in § 86 a Abs. 1 Satz 2 SGG angeordnete aufschiebende Wirkung der

Anfechtungsklage gegen feststellende Verwaltungsakte berühre nicht den materiell-

rechtlichen Eintritt der Beendigung der Zulassung kraft Gesetzes, die sich aus § 95 Abs.

7 SGB V ergebe. Dies habe der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom

20.06.2007 (Az.: L 11 B 12/07 KA ER) festgestellt. Im Übrigen sei der angefochtene

Beschluss des Sozialgerichts Dortmund materiell rechtmäßig. Das

Bundesverfassungsgericht habe die Altersgrenzenregelung mit der Verfassung für

vereinbar gehalten. Das Verbot der Diskriminierung wegen Alters als allgemeiner

Grundsatz des Gemeinschaftsrechts erlaube unterschiedliche Behandlungen aus

sachlichen Gründen, dies ergebe sich aus Art. 6 der Richtlinie 2000/78 vom 27.11.2000.

Regelungen zur Stabilisierung des Gesundheitssystems und zur

Verteilungsgerechtigkeit zwischen jüngeren und älteren Ärzten seien solche sachlichen

Gründe. Im Übrigen sei Art. 14 GG nicht berührt, da dieses Grundrecht nur das Eigentum

als solches, nicht hingegen auch die Möglichkeit, Einnahmen und Gewinne erzielen zu

können, schütze.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Sozialgericht hat es zu Recht

abgelehnt, den Ag zur weiteren Zulassung der Ast an der vertragszahnärztlichen

Versorgung zu verpflichten.

Die Ast ist nicht wegen der aufschiebenden Wirkung ihrer beim Sozialgericht Dortmund

anhängig gemachten Klage gegen den Widerspruchsbescheid des Beklagten vom

30.05.2007 zur weiteren Teilnahme an der vertragszahnärztlichen Versorgung befugt.

Insoweit folgt der Senat den Ausführungen des Bayerischen Landessozialgerichts

(LSG) in seinem Beschluss vom 28.03.2007 (L 12 B 835/06 KA ER) nicht. Der Senat hat

bereits in seinem Beschluss vom 20.06.2007 (L 11 B 12/07 KA ER) ausgeführt, dass

zwar nach § 86a Abs. 1 Satz 2 SGG der Widerspruch gegen einen feststellenden

Verwaltungsakt aufschiebende Wirkung hat mit der Folge, dass von dem angefochtenen

Bescheid kein Gebrauch mehr gemacht werden kann. Dies bedeutet aber nur, dass sich

keiner der an der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung Beteiligten auf die Wirkung des

Bescheides berufen kann. Von dieser prozessualen Folge wird aber die

materiellrechtliche Rechtslage nicht erfasst. Nach § 95 Abs. 7 SGB V endet die

Zulassung kraft Gesetzes nach Vollendung des 68. Lebensjahres zum Quartalsende.

Somit muss die Ast nach Maßgabe dieser Rechtslage behandelt werden, so dass sie

nach diesem Zeitpunkt nicht mehr an der vertragszahnärztlichen Versorgung teilnehmen

darf. Zutreffend hat der 10. Senat des LSG NRW in seinem Beschluss vom 17.05.2005

(L 10 B 10/04 KA ER) darauf hingewiesen, dass ein Widerspruch gegen einen

feststellenden Verwaltungsakt des Zulassungsausschusses nicht die gesetzlich

festgelegte Rechtsposition des Arztes verbessern könne. Die Ast kann nicht durch ihren

Widerspruch gegen einen "eigentlich überflüssigen" Bescheid eine Rechtsposition

erlangen, die sie kraft Gesetzes verloren hat. Dies wird in dem Beschluss des

Bayerischen LSG vom 28.03.2007 (L 12 B 835/06 KA ER) verkannt. Das Bayerische

LSG übersieht, dass § 95 Abs. 7 SGB V keines Vollzugs bedarf und die Feststellung der

Zulassungsgremien nur den Zweck hat, Rechtssicherheit zu schaffen und für alle

Beteiligten Klarheit zu schaffen, ob der Arzt noch berechtigt ist, vertrags(zahn)ärztlich

tätig zu werden (vgl. BSG SozR 4-2500 § 95 Nr. 2). Durch den Eintritt der

aufschiebenden Wirkung wird lediglich dieser Zweck verfehlt, weil sich niemand auf den

Bescheid berufen kann. Es bleibt aber bei dem Erlöschen der Zulassung kraft Gesetzes.

Die Überlegungen des Bayerischen LSG, es sei zwischen dem materiellrechtlichen

Zustand und dem verfahrensrechtlichen Problem, ob die materiellrechtliche Änderung

bereits vollzogen werden dürfe, zu unterscheiden, gehen vor diesem Hintergrund ins

Leere, weil mit der angefochten Entscheidung gerade nicht ein "Vollzug" der

Beendigung der vertrags(zahn)ärztlichen Zulassung geregelt wird. Die Auffassung des

Bayerischen LSG hätte auch zur Folge, dass der Widerspruch gegen eine

deklaratorische Entscheidung dem Arzt das Recht gäbe, bis zur Bestandskraft der

Entscheidung noch an der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung teilzunehmen, während

er bei Untätigkeit der Zulassungsgremien eindeutig seine vertrags(zahn)ärztliche

Tätigkeit einstellen müsste. Ein solches Ergebnis kann nicht richtig sein, so dass der

Ansicht des Bayerischen LSG nicht gefolgt werden kann.

Die mit dem Hilfsantrag begehrte Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes richtet sich

somit nach § 86 b Abs. 2 Satz 2 SGG.

Nach dieser Vorschrift sind einstweilige Anordnungen auch zur Regelung eines

vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine

solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Erforderlich

ist, dass die Ast glaubhaft machen kann, dass ihrer aus einem Rechtsverhältnis ein

Recht gegenüber dem Ag zusteht (Anordnungsanspruch), für das wesentliche Gefahren

drohen (Anordnungsgrund). Ist die Klage in der Hauptsache offensichtlich oder mit

hoher Wahrscheinlichkeit unbegründet, ist ein Recht, das geschützt werden muss, nicht

vorhanden; der Antrag auf einstweilige Anordnung ist dann abzulehnen (Keller in

Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG, 8. Aufl., § 86 b Randnr. 29). Nur bei offenem

Ausgang ist eine Entscheidung auf Grund einer Interessenabwägung zu treffen; in

diesem Fall ist eine einstweilige Anordnung zu erlassen, wenn der Ast unter

Berücksichtigung der Interessen aller Beteiligten nicht zuzumuten ist, die

Hauptsacheentscheidung abzuwarten.

B. Nach diesen Maßstäben kommt der Erlass der beantragten einstweiligen Anordnung

nicht in Betracht, denn die Klage in der Hauptsache wird mit hoher Wahrscheinlichkeit

keinen Erfolg haben, da die Ast nicht beanspruchen kann, über den 01.07.2007 hinaus

an der vertragszahnärztlichen Versorgung teilzunehmen.

Gemäß § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V endet die Zulassung eines Vertrags(zahn)arztes mit

Ende des Quartals, in dem er das 68. Lebensjahr vollendet hat. Dass die am 25.04.1939

geborene Ast unter diese Bestimmung fällt und ihre Zulassung demgemäß mit Ablauf

des 30.06.2007 geendet hat, bestreitet sie nicht.

Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass die Festlegung einer Altersgrenze

Verfassungs- oder europäisches Recht verletzt und aus diesem Grund auf Grund einer

Folgenabwägung die beantragte einstweilige Anordnung zu erlassen wäre.

In seinem Beschluss vom 20.06.2007 (a.a.O.) hat der Senat ausgeführt: " Die mit dem

Gesundheitsstrukturgesetz im Jahr 1993 eingeführte Altersgrenze ist in der Folgezeit

sowohl vom BVerfG (Beschluss der 2. Kammer des 1. Senats vom 31.03.1998, SozR 3-

2500 § 95 Nr. 17) als auch vom BSG (Urteil vom 25.11.1998, SozR 3-2500 § 95 Nr. 18)

als mit Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz (GG) und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar beurteilt worden.

Das BVerfG hat im Beschluss vom 04.10.2001 - 1 BvR 1435/01 juris an seiner

Entscheidung festgehalten. Das BSG hat im Hinblick auf diese Rechtsprechung trotz

einiger kritischer Stimmen in der Literatur eine erneute Klärungsbedürftigkeit der Frage

der Vereinbarkeit der Altersgrenze mit dem Grundgesetz verneint (vgl. BSG, Beschluss

vom 27.04.2004 - B 6 KA 106/03 B; 27.04.2005 - B 6 KA 38/04 B juris). Gegen die

genannten Beschlüsse des BSG ist die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung

angenommen worden, so dass offenkundig auch das BVerfG keinen Anlass zur einer

Revision seiner früheren Entscheidung gesehen hat. Im Gegenteil hat die 2. Kammer

des 1. Senats des BVerfG in einem Nichtannahmebeschluss vom 26.01.2007 (2 BvR

2408/06) eine Altersgrenze für Verkehrspiloten von 65 Jahren gebilligt und dabei u. a.

unter Hinweis auf die Entscheidungen zum Vertrags(zahn)arztrecht ausgeführt, dass

gesetzliche Altersgrenzen zum Schutz von Gemeinwohlinteressen mit Art. 12 GG

vereinbar seien, soweit sie erforderlich und verhältnismäßig seien. Auch in der jüngeren

obergerichtlichen Rechtsprechung der Sozialgerichte ist die Altersgrenze unverändert

als verfassungsgemäß beurteilt worden (vgl. LSG Schleswig-Holstein, Urteil vom

31.01.2006 - L 4 KA 3/04; LSG Hessen, Urteil vom 15.03.2006 - L 4 KA 32/05; LSG

Bayern, Urteil vom 19.07.2006 - L 12 KA 9/06; zuletzt LSG-Schleswig-Holstein,

Beschluss vom 25.05.2007 - L 4 B 406/07 KA ER).

Der Senat hält ungeachtet der neueren Rechtsentwicklung die genannten

Entscheidungen nicht für überholt.

Das BVerfG hat bei seiner Entscheidung maßgeblich darauf abgestellt, dass wie alle

Altersgrenzen, die die Berufsausübung beschränken, die Regelung dazu diene,

Gefährdungen, die von älteren, nicht mehr voll leistungsfähigen Berufstätigen ausgehen,

einzudämmen. Dabei hat das BVerfG gemeint, es entspreche der allgemeinen

Lebenserfahrung, dass die Gefahr einer Beeinträchtigung der Leistungsfähigkeit mit

zunehmenden Alter größer werde. Ob für den Gesetzgeber dieser Aspekt des

Gesundheitsschutzes für die Einführung der Altersgrenze maßgeblich war (verneinend

etwa Hencke in Peters, Handbuch der Krankenversicherung - SGB V, § 95 Randnr. 45),

hat das BVerfG für unerheblich erachtet. Von daher ist es irrelevant, ob sich aus der

Einfügung der Sätze 8 und 9 in § 95 Abs. 7 SGB V durch das

Vertragsarztrechtsänderungsgesetz ((VÄndG) vom 22.12.2006, BGBl. I, 3429) ergeben

soll, dass der Gesetzgeber im Rahmen des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V nicht auf den

Gesundheitsschutz abstellt und daher unter diesem Aspekt die Altersgrenze nicht

gerechtfertigt werden könne (so aber Arnold MedR 2007, 143, 146). Unabhängig davon

kann auch aus einer Ausnahme von der allgemeinen Altersgrenze nicht geschlossen

werden, der Gesetzgeber sehe offenkundig doch keine Gefährdung für den

Gesundheitsschutz durch eine Tätigkeit älterer Ärzte. Da den Patienten auch durch die

mit einer Unterversorgung verbundenen Wartezeiten gesundheitliche Gefahren drohen,

hat der Gesetzgeber diese beiden Risiken gegeneinander abzuwägen. Insoweit mag

der Gesetzgeber zur Sicherstellung der Versorgung der Versicherten in unterversorgten

Gebieten es hinnehmen, dass die erforderliche Versorgung auch von älteren Ärzten

übernommen wird und für diese Einzelfälle es den Zulassungsgremien überlassen

werden kann, ggfs. bei Bekanntwerden von altersbedingten Einschränkungen die

Zulassung unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Eignung (§ 27 i. V. m. § 21 ZV-

Ärzte/ZV-Zahnärzte) zu entziehen und so Gesundheitsgefahren abzuwehren. Wenn er

insoweit für Ausnahmefälle dem Sicherstellungsgedanken den Vorrang einräumt,

bedeutet dies nicht, dass damit auch die auf eine typische Gestaltung gestützte

allgemeine Regelung obsolet würde (so auch LSG Schleswig-Holstein, Beschluss vom

25.05.2007 a.a.O.)."

Das BVerfG hat in seinem Beschluss vom 07.08.2007 (1 BvR 1941/07) die

Entscheidung des Senats vom 20.06.2007 bestätigt und an seiner Auffassung

festgehalten, dass unverändert die Altersgrenze unter dem Gesichtspunkt des

Gesundheitsschutzes verfassungsrechtlich unbedenklich ist.

Ferner ist zu berücksichtigen, dass das BSG die Altersgrenze (auch) unter dem

Gesichtspunkt einer gerechten Lastenverteilung zwischen den bereits zugelassenen

Ärzten und der jungen, an einer Zulassung interessierten Ärztegeneration gebilligt hat ,

damit die vom Gesetzgeber zur Finanzierbarkeit der GKV für erforderlich gehaltene

Beschränkung der Zahl der Vertrags(zahn)ärzte nicht nur zu Lasten der jüngeren Ärzte

verwirklicht werde. Wenn in diesem Zusammenhang eingewandt wird, die

Höchstaltersgrenze sei als arbeitsmarktpolitisches Instrument zur Verteilung der

Vertragsarztsitze ungeeignet, weil bundesweit für jede Facharztgruppe offene

Planungsbereiche vorhanden seien (so Boecken NZS 2005, 393, 397; ihm folgend

Eichenhofer in der vom Ast vorgelegten gutachterlichen Stellungnahme, S. 10), ist dem

entgegenzuhalten, dass es fragwürdig erscheint, junge Ärzte auf

Zulassungsmöglichkeiten in unattraktiven Bereichen zu verweisen, um den bereits

etablierten Ärzten in den für eine Niederlassung als besonders attraktiv angesehenen

Gebieten, für die regelmäßig Zulassungsbeschränkungen bestehen, diese Vorteile zu

erhalten. Allein die Streichung des § 102 SGB V durch das VÄndG zum 01.01.2007

ändert nichts an der Tragfähigkeit der Begründung des BSG, da die Streichung der -

ohnehin nie umgesetzten - Bedarfszulassung nicht die weiterhin nach § 103 SGB V

anzuordnenden Zulassungsbeschränkungen berührt.

Diese Zulassungsbeschränkungen gelten allerdings seit dem 01.07.2007 nicht mehr für

den Bereich des Vertragszahnarztrechts. Durch das GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz

((GKV-WSG) vom 26.03.2007, BGBl. I, 378) sind in § 101 SGB V ein Abs. 6, in § 103

SGB V ein Abs. 8 und in § 104 SGB V ein Abs. 3 eingefügt worden, wonach die Regeln

über die Zulassungsbeschränkungen für Zahnärzte nicht gelten. Begründet hat der

Gesetzgeber die Aufhebung der Zulassungsbeschränkung damit, dass für den Bereich

der vertragszahnärztlichen Versorgung auf die Steuerung durch zwingende

Zulassungsbeschränkungen verzichtet werden könne, weil in diesem Bereich sich zum

Einen das Problem der Überversorgung nicht so stelle, zum Anderen auch die Gefahr

von angebotsinduzierter Versorgung nicht so gegeben sei (BT-Drucksache 16/3100, S.

135).

Die Altersgrenze von 68 Jahren kann somit im zahnärztlichen Bereich nicht mehr im

Zusammenhang mit der Beschränkung des Zugangs zum System der GKV als

flankierende Maßnahme zur Entlastung jüngerer Ärzte gesehen werden. Allerdings hat

der Gesetzgeber ungeachtet der genannten Gesetzesänderungen, in deren

Zusammenhang auch noch der Wegfall der Altersgrenze von 55 Jahren für die

Zulassung (§ 98 Abs. 2 Nr. 12 SGB V, § 25 ZV-Ärzte/Zahnärzte, jeweils in der bis zum

31.12.2006 geltenden Fassung, gestrichen zum 01.01.2007 durch das VÄndG) zu

nennen ist, an der Altersgrenze für die Beendigung der Vertrags(zahn)arzttätigkeit

festgehalten. Zu Recht hat das Sozialgericht darauf hingewiesen, dass dieser aktuelle

gesetzgeberische Wille zu beachten ist. Trotz des Wegfalls der

Zulassungsbeschränkung im zahnärztlichen Bereich lässt sich die Altersgrenze auch

weiterhin als Mittel arbeitsmarktpolitischer Verteilungsgerechtigkeit zwischen jüngeren

und älteren Ärzten rechtfertigen. Es ist nämlich zu berücksichtigen, dass die Zahnärzte

mit der Teilnahme an der vertragszahnärztlichen Versorgung an einem von Anderen

finanzierten System partizipieren. Dieses bietet ihnen insoweit Vorteile, als es ihnen

Honoraransprüche in dem für die Aufrechterhaltung der Existenz notwendigen Umfang

als angemessene Vergütung garantiert. Von daher scheint es gerechtfertigt, wenn der

Gesetzgeber dieser Teilnahme am System ein zeitliches Ende setzt und damit die

Chancen der jüngeren Ärzte, ihrerseits ihr Einkommen in diesem Versorgungssystem zu

finden, verbessert. Dies gilt vor allem für die für eine Niederlassung als attraktiv

angesehenen Gebiete, wo zudem zu erwarten sein dürfte, dass hier Ärzte über das 68.

Lebensjahr hinaus an der Teilnahme interessiert sind. In diesen Bereichen würden sich

die wirtschaftlichen Bedingungen der "Newcomer" bei einer hohen Versorgungsdichte

verschlechtern. Bereits oben ist darauf hingewiesen worden, dass es demgegenüber

nicht überzeugt, mit dem Argument, die jüngeren Ärzte könnten sich in - unattraktiven -

anderen Bereichen niederlassen, die Erforderlichkeit der Altersgrenze zu verneinen.

Vielmehr erscheint die Altersgrenze als verteilungspolitisches Instrument zur Erhaltung

der Berufschancen der nachrückenden Generationen gerechtfertigt. Insoweit dürfte es

auch nicht unverhältnismäßig sein, wenn der Gesetzgeber Ärzte, die schon

jahrzehntelang von den Vorteilen des Versorgungssystems profitiert haben, zu Gunsten

der Berufschancen der erst ins System gelangenden Ärzte ab einer - im Vergleich zur

noch geltenden Lebensarbeitszeitgrenze von 65 Jahren (vgl. § 35 6. Buch

Sozialgesetzbuch) weit bemessenen - Altersgrenze von 68 Jahren von der weiteren

Teilnahme an der vertrags(zahn)ärztlichen Versorgung ausschließt.

Entgegen der Ansicht der Ast kann die Unanwendbarkeit der Bestimmung des § 95 Abs.

7 Satz 3 SGB V auch nicht aus einem Verstoß gegen das Verbot der

Altersdiskriminierung hergeleitet werden.

Mit dem AGG hat der Gesetzgeber (u. a.) die EG-Richtlinie 2000/78/EG umgesetzt.

Unmittelbar aus dem AGG ergeben sich aber keine Rechtsfolgen bei unzulässigen

Diskriminierungen in dem hier berührten Bereich. Das Benachteiligungsverbot des §

33c 1. Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) gilt nur für soziale Rechte und betrifft auch nicht

das Diskriminierungsmerkmal Alter. § 19a 4. Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) betrifft

die Inanspruchnahme von Leistungen. Die §§ 15 und 21 AGG, die bei einer

unzulässigen Diskriminierung Schadensersatzansprüche bzw. Unterlassungs- und

Beseitigungsansprüche einräumen, gelten unmittelbar nur für das Arbeits- bzw.

Zivilrecht. Im Übrigen wäre der Ast mit solchen Ansprüchen hier auch nicht gedient. Das

AGG trifft auch keine Regelung, die die Unanwendbarkeit entgegenstehenden

"diskriminierenden" nationalen Rechts anordnet. Ein evtl. Normwiderspruch zwischen §

95 Abs. 7 Satz 3 SGB V und § 1 AGG bzw. § 7 Abs. 1 AGG (sofern dieser überhaupt

über § 6 Abs. 3 AGG anwendbar ist) lässt sich nach nationalem Recht nicht lösen.

Angesichts der Tatsache, dass der Gesetzgeber auch nach Erlass des AGG trotz der o.

g. Gesetzesänderungen durch das VÄndG und das GKV-WSG an der Altersgrenze

festgehalten hat, kommt unter dem Gesichtspunkt der Zeitenfolge ein

Anwendungsvorrang des AGG gegenüber dem SGB V nicht in Betracht; ebenso wenig

kann das AGG gegenüber dem Vertragsarztrecht als speziellere Regelung angesehen

werden (Husmann ZESAR 2007, 58, 62). Aus dem AGG lässt sich somit die

Unanwendbarkeit des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V nicht ableiten.

Es kann dahinstehen, ob die Richtlinie 2000/78/EG nach Ablauf der Umsetzungsfrist

unmittelbare Wirkung entfaltet (bejahend Husmann a.a.O. S. 62 f; allgemein zu den

Voraussetzungen der unmittelbaren Anwendung einer Richtlinie Nettesheim in

Grabitz/Hilf, Art. 249 EGV (Aug. 2002), Rn. 155 ff) und daher wegen des

Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V außer Acht

zu lassen ist oder ob sich aus dem Verbot der Diskriminierung wegen Alters als einem

allgemeinen Grundsatz des Gemeinschaftsrechts entsprechend der Ansicht des EuGH

in dem Urteil vom 22.11.2005 ("Mangold" - C 144/04, Slg. 2005, I-9981, Randziffer 75;

kritisch dazu der Generalanwalt Mazak in seinen Schlussanträgen vom 15.02.2007 in

der Rechtssache C - 411/05, Randziffer 97) die Unanwendbarkeit des § 97 Abs. 7 Satz

3 SGB V herleiten ließe. Es spricht nämlich nichts für die Verletzung europäischen

Rechts. Zum Einen erscheint schon zweifelhaft, ob der Richtlinie 2000/78/EG unter

Berücksichtigung des Erwägungsgrundes (14) überhaupt die Festsetzung einer

Altersgrenze für die Zwangsversetzung in den Ruhestand unterfällt (verneinend der

Generalanwalt Mazak, a. a. O., Randziffer 67) und ob dementsprechend dies auch für

die Festsetzung eines Endes der vertrags(zahn)ärztlichen Tätigkeit gelten würde. Zum

Anderen - und dies ist entscheidend - erlaubt auch Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie

2000/78/EG (ebenso wie § 10 Satz 1 AGG) unterschiedliche Behandlungen wegen des

Alters, wenn sie objektiv und angemessen sind und im Rahmen des nationalen Rechts

durch ein legitimes Ziel, worunter insbesondere rechtmäßige Ziele aus den Bereichen

Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sind,

gerechtfertigt sind und die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und

erforderlich sind. Dabei ist dem nationalen Gesetzgeber ein weiter Ermessensspielraum

bei der Wahl der Maßnahmen zur Erreichen seiner Ziele im Bereich der Arbeits- und

Sozialpolitik einzuräumen (EuGH, "Mangold", a. a. O., Randziffer 63). Der

Generalanwalt Mazak (a. a. O., Randziffer 74) betont zu Recht, es könne nicht Sache

des Gerichtshofs sein, die Beurteilung des nationalen Gesetzgebers in derart

komplexen Fragestellungen durch eine eigene Beurteilung zu ersetzen. Eine solche

Zensur komme höchstens bei einer offensichtlich unverhältnismäßigen nationalen

Maßnahme in Betracht. Da unter dem o. g. Gesichtspunkt der Erhaltung der

Berufschancen der jungen Arztgeneration innerhalb des Systems der GKV die

Ungleichbehandlung wegen des Alters gerechtfertigt werden kann, ist diese

Entscheidung des Gesetzgebers für die Altersgrenze als nicht offensichtlich fehlerhaft

hinzunehmen.

Da das EG-Recht unterschiedliche Behandlungen aus sachlichen Gründen erlaubt,

erscheint es auch ausgeschlossen, dass eine Altersgrenze, die mit Art. 12 Abs. 1 GG

und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, gegen das EG-rechtliche Verbot der

Altersdiskriminierung verstoßen sollte. Wenn verfassungsrechtlich als gewichtige

Gründe des Allgemeinwohls anzusehende Ziele eine Einschränkung der Berufsfreiheit

(Art. 12 Abs. 1 GG) rechtfertigen (womit zugleich auch ein sachlicher Grund i.S.d. Art. 3

Abs. 1 GG für die vorgenommene Ungleichbehandlung gegeben ist, vgl. BVerfG SozR

3-2500 § 95 Nr. 17 unter Hinweis auf BVerfGE 78, 155, 164), müssen diese Ziele im

Licht des dem Gesetzgebers nach dem Gemeinschaftsrecht eingeräumten

Gestaltungsspielraums auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 1 Richtlinie 2000/78/EG eine

Ungleichbehandlung wegen Alters legitimieren können. Da, wie oben dargelegt,

durchgreifende verfassungsrechtliche Bedenken gegen die Altersgrenze für

Vertrags(zahn)ärzte ungeachtet der Rechtsentwicklung nicht bestehen, kann auch kein

Verstoß gegen EG-Recht angenommen werden.

Da somit gegen die Bestimmung des § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V keine durchgreifenden

Bedenken aus verfassungsrechtlicher oder EG-rechtlicher Sicht bestehen, kommt eine

weitere Teilnahme der Ast an der vertragszahnärztlichen Versorgung über den

30.06.2007 hinaus nicht in Betracht.

Entgegen der Auffassung der Ast, vermag auch die Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts vom 07.08.2007 (a. a. O.) nicht zu einer abweichenden

rechtlichen Bewertung zu führen, vielmehr bestätigt sie die Richtigkeit der vom

erkennenden Senat getroffenen Entscheidung. Das Bundesverfassungsgericht hat sich

für unzuständig erklärt, die Frage zu entscheiden, ob eine innerstaatliche Norm des

einfachen Rechts (hier § 95 Abs. 7 Satz 3 SGB V) mit einer vorrangigen Bestimmung

des europäischen Gemeinschaftsrechts unvereinbar sei und deshalb wegen des

Anwendungsvorrangs des europäischen Rechts verdrängt werde. Die Lösung dieses

Normkonflikts sei der umfassenden Prüfungs- und Verwerfungskompetenz des

zuständigen Fachgerichts überlassen. Die Ausübung dieser Prüfungskompetenz in der

Parallelentscheidung des erkennenden Senats hat das Bundesverfassungsgericht als

willkürfrei und ohne Verkennung der Bedeutung von Art. 12 Abs. 1 GG wahrgenommen

bezeichnet. Insgesamt sei der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass die Altersgrenze für

Vertragszahnärzte auch nach den Maßstäben des europäischen Rechts gerecht sei.

Angesichts dieser eindeutigen Ausführungen sieht der Senat auch keine Veranlassung,

seine im Parallelverfahren getroffene Entscheidung vom 20.06.2007 (L 11 B 12/07 KA

ER) inhaltlich zu überprüfen und eine im hier anhängigen Verfahren gegenteilige

Entscheidung zu treffen. Ungeachtet dessen ist für den Senat auch nicht

nachvollziehbar, aus welchem Grunde nach Auffassung der Ast das

Bundesverfassungsgericht zur Einschränkung von Grundfreiheiten einen niedrigeren

Maßstab anlegt als der Europäische Gerichtshof. Die Gründe, die zur Rechtfertigung der

Altersgrenze herangezogen worden sind, betreffen zwingende Allgemeininteressen, bei

deren Vorliegen auch der Europäische Gerichtshof, worauf die Ast selbst hinweist, die

Einschränkung von Grundfreiheiten für möglich hält. Letztlich ist auch der von der Ast

thematisierte und bei der Folgenabwägung zu berücksichtigende Umstand, bei

Beendigung des Vertragszahnarztstatus entstehe ihr finanzieller Schaden, kein Aspekt,

der zu einer abweichenden Entscheidung führt, denn bei der angenommenen

Verfassungsgemäßheit der Altersgrenzenregelung ist dies eine sich daraus ergebende

billigend in Kauf zu nehmende Rechtsfolge.

Angesichts der hier umfassend dargestellten Rechtsauffassung des Senats kommt eine

Berücksichtigung des Umstandes, dass der Ast nach ihrer Darstellung ein

wirtschaftlicher Schaden droht, wenn sie ihre vertragszahnärztliche Tätigkeit nicht

fortführen kann ebensowenig entscheidungserhebliche Bedeutung zu, wie dem

Umstand, dass in dem Quartal, in dem ihre Zulassung endet, ihr Ehemann verstorben

ist, so menschlich nachvollziehbar diese Aspekte für sie persönlich auch sein mögen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 197 a Abs. 1 i.V.m. § 154 Abs. 2 der

Verwaltungsgerichtsordnung.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).