Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 11 KA 18/08

LSG NRW: berufliche eignung, ausschreibung, augenheilkunde, gemeinschaftspraxis, job sharing, rechtswidrigkeit, wiederholungsgefahr, verwaltungsakt, facharzt, versorgung
Landessozialgericht NRW, L 11 KA 18/08
Datum:
27.08.2008
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
11. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 11 KA 18/08
Vorinstanz:
Sozialgericht Detmold, S 12 KA 8/03
Sachgebiet:
Vertragsarztangelegenheiten
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Feststellungsklage des Klägers wird als unzulässig verworfen. Der
Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird
nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Umstritten war zunächst im Wesentlichen die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes
des Beigeladenen zu 10). Nunmehr begehrt der Kläger im Wege einer
Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung der Rechtswidrigkeit der von dem
Beklagten getroffenen Entscheidungen.
2
Unter dem 11.06.2002 schlossen die Beigeladenen zu 9) und 10) - beide Fachärzte für
Augenheilkunde - einen notariellen "Vertrag über die Errichtung einer
Gemeinschaftspraxis mit nachfolgender Praxisübernahme". In § 1 des Vertrages ist
bestimmt: "Herr Prof. Dr. T und Herr L verbinden sich mit Wirkung zum 1. Juli 2002 zur
gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen und privatärztlichen Tätigkeit. Sie führen
die bisher von Herrn Prof. Dr. T allein ausgeübte Kassen- und Privatpraxis in N ab dem
1. Juli 2002 als Gemeinschaftspraxis weiter und errichten zu diesem Zweck eine
Gesellschaft bürgerlichen Rechtes. Die Vorschriften der §§ 705 ff BGB finden
Anwendung, soweit sich aus diesem Vertrag nichts Abweichendes ergibt.
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Die Gemeinschaftspraxis wird bis zum 31. Dezember 2003 geführt. Sollte der Beteiligte
zu 2. bis dahin die von ihm erstrebte rechtskräftige Zulassung zur Teilnahme an der
vertragsärztlichen Versorgung nicht erreicht haben, setzen die Beteiligten die
Gemeinschaftspraxis bis auf weiteres zu den selben Bedingungen fort."
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Mit Beschluss des Zulassungsausschusses der Ärzte und Krankenkassen
(Zulassungsausschuss) vom 19.06.2002 wurde der Beigeladene zu 9) als Facharzt für
Augenheilkunde als Vertragsarzt mit Wirkung vom 01.07.2002 nach § 101 Abs. 1 Nr. 4
Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) in Verbindung mit (i.V.m.) Ziffer (Ziff.) 23 a ff
der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte und § 19 Abs. 1 Ärzte-Zulassungsverordnung
5
(Ärzte-ZV) mit Sitz in N, L 00, zur vertragsärztlichen Tätigkeit zugelassen. Ferner wurden
den Beigeladenen zu 9) und 10) gestattet, ab 01.07.2002 eine Gemeinschaftspraxis im
Sinne (i.S.) von Ziff. 23 a der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte als Fachärzte für
Augenheilkunde in N, L 00, zu führen.
Mit Schreiben vom 06.02.2003 beantragte der am 27.06.1942 geborene Beigeladene zu
10) die Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes "mit der Absicht, dass mein Job-
Sharing Partner I L diesen Kassenarztsitz zum 01.07.2003 übernimmt". Er verzichtete
ferner mit Ablauf des 30.06.2003 auf seine Zulassung zu den gesetzlichen
Krankenkassen als Arzt für Augenheilkunde "unter der Voraussetzung, dass Herr I L
bestandskräftig zugelassen wird und somit meine Praxis rechtswirksam als Nachfolger
übernehmen kann."
6
Auf die im März 2003 erfolgte Ausschreibung des Vertragsarztsitzes im Westfälischen
Ärzteblatt bewarben sich der Kläger und der Beigeladene zu 9). Aus den
Bewerbungsunterlagen ergibt sich:
7
Der 1949 geborene Kläger erhielt die Approbation als Arzt am 11.02.1977. Seit dem
27.03.1982 hat er die Facharztanerkennung Urologie und seit dem 19.08.1998 die
Facharztanerkennung Augenheilkunde. Er ist seit dem 03.03.1982 im Arztregister der
Beigeladenen zu 1) eingetragen. Seit 1975 arbeitete er ärztlich in verschiedenen
Krankenhäusern und war in der Zeit vom 01.10.1982 bis zum 31.12.1988 als praktischer
Arzt niedergelassen. Seit dem 01.01.1999 ist er als Facharzt für Augenheilkunde gemäß
§ 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V i.V.m. Ziff. 23 a ff der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte und §
19 Ärzte-ZV in Gemeinschaftspraxis mit Frau Dr. U zugelassen. Auf der Warteliste der
Beigeladenen zu 1) ist er seit dem 28.01.2003 auf Position 8 für den Kreis N
eingetragen.
8
Der 1967 geborene Beigel. zu 9) erhielt die Approbation als Arzt am 07.01.1998. Seit
dem 04.05.2002 hat er die Facharztanerkennung Augenheilkunde; seit dem 13.06.2002
ist er im Arztregister der Beigeladenen zu 1) eingetragen. Nachdem er in verschiedenen
Krankenhäusern ärztlich tätig war, übernahm er Anfang 2002 Praxisvertretungen. Seit
dem 01.07.2002 ist er als Facharzt für Augenheilkunde in Gemeinschaftspraxis mit dem
Beigeladenen zu 10) zugelassen. Er ist auf der Warteliste der Beigeladenen zu 1) seit
dem 17.06.2002 auf Position 6 für den Kreis N eingetragen.
9
Mit Beschluss vom 23.04.2003 stellte der Zulassungsausschuss fest, dass die
Zulassung zur Vertragsarztpraxis des Beigeladenen zu 10) als Facharzt für
Augenheilkunde für den Arztsitz N infolge seines Verzichts mit Ablauf des 30.06.2003
unter der aufschiebenden Bedingung der bestandskräftigen Zulassung des
Beigeladenen zu 9) ende. Ferner ließ der Zulassungsausschuss den Beigeladenen zu
9) als Facharzt für Augenheilkunde für den Arztsitz N, L 00, mit Wirkung vom 01.07.2003
zur Vertragsarztpraxis zu. Den Zulassungsantrag des Klägers lehnte er zugleich ab.
Seine Entscheidung begründete der Zulassungsausschuss damit, dass die
wirtschaftlichen Interessen des ausscheidenden Vertragsarztes ausschlaggebend
gewesen seien. Es habe eine vertragliche Einigung der Beigeladenen zu 10) und 9)
vorgelegen; diese Kriterien seien stärker zu gewichten als die leistungsbezogenen
Kriterien auch im Hinblick auf die Aussage, dass der Beigeladene zu 10) nur dann bereit
sei, seinen Vertragsarztsitz abzugeben, wenn der Beigeladene zu 9) sein Nachfolger
werde. Zudem bestehe durch die Zulassung nach dem 2. NOG bei dem Beigeladenen
zu 9) bereits eine Anbindung an die Patienten. Schließlich habe dieser auch den
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Mietvertrag für die Räumlichkeiten in N, L 00, vorlegen können.
Seinen gegen diese Entscheidung eingelegten Widerspruch begründete der Kläger im
Wesentlichen mit besserer Eignung.
11
Der Beklagte wies den Widerspruch mit Beschluss vom 05.08.2003 zurück: Der
Zulassungsausschuss habe unter Berücksichtigung der maßgeblichen Kriterien
rechtsfehlerfrei im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens den Beigeladenen zu 9)
zugelassen und den Antrag des Klägers auf Zulassung abgelehnt. Das wirtschaftliche
Interesse des ausscheidenden Vertragsarztes habe hier dazu geführt, den
Beigeladenen zu 9) zuzulassen. Dieses habe sich in dem von den Beigeladenen zu 9)
und 10) am 11.06.2002 geschlossenen Vertrag über die Errichtung einer
Gemeinschaftspraxis mit nachfolgender Praxisübernahme niedergeschlagen, der als
eindeutige Willenserklärung zugunsten des Beigeladenen zu 9) zu werten sei. Die
Akzeptanz der Ärzte untereinander, d. h. des abgebenden Arztes und des designierten
Praxisübernehmers, sei ein elementares Kriterium der Auswahl. Die Höhe des
Kaufpreises stehe dem nicht entgegen; denn dieser übersteige nicht die Höhe des
Verkehrswerts der Praxis. Zwar habe die Beigeladene zu 1) bei der Ausschreibung der
Praxis keine konkrete Verkehrswertberechnung durchgeführt. Sie unterbleibe aber in
den Fällen, in denen wie hier in den letzten drei Jahren vor der Ausschreibung eine
wesentliche Änderung in der Praxisführung z.B. durch Gründung einer
Gemeinschaftspraxis eingetreten sei. Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Praxis
hätten sich in diesen Fällen noch nicht stabilisiert, so dass eine zuverlässige
Berechnung nicht möglich sei. Jedoch entspreche der von den Beigeladenen zu 10) und
9) vereinbarte Praxiswert dem Verkehrswert der Praxis. Aufgrund der Sachkunde seiner
Mitglieder habe er - der Berufungsausschuss - festgestellt, dass der von den Beteiligten
zugrunde gelegte reale Praxiswert nicht überhöht sei. Für die Entscheidung sei ferner
maßgebend, dass die Beigeladenen zu 9) und 10) die Praxis gemeinsam seit dem
01.07.2002 ausübten. Demgegenüber müsse das höhere Lebensalter des Klägers und
die Tatsache, dass er das Staatsexamen und die Facharztanerkennung früher erhalten
habe, zurücktreten. Auch sein Interesse an dem Standort N könne nicht
ausschlaggebend sein; denn dasjenige des Beigeladenen zu 9) sei mindestens genau
so zu bewerten. Auch er stamme aus dem Raum N und sei dort von Geburt an ansässig.
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Mit seiner Klage vom 27.10.2003 hat der Kläger u.a. seine Zulassung anstelle der des
Beigeladenen zu 9) begehrt: Der Beklagte habe sein Ermessen falsch ausgeübt. Bei
keinem der in § 103 Abs. 4 SGB V angegebenen Kriterien stehe der Beigeladene zu 9)
besser da als er. Der Beigeladene zu 9) sei auch erst zwei Jahre angestellter Arzt bei
dem Beigeladenen zu 10); nach § 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V sei bei der Auswahl der
Bewerber die gemeinschaftliche Praxisführung erst nach mindestens fünfjähriger
gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei § 103
SGB V nicht verfassungsgemäß. Zudem stehe ihm auch ein Schadensersatzanspruch
zu, da er seitens der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) nicht umfänglich informiert
worden sei.
13
Die Beigeladenen zu 9) und 10) haben die Vollziehung des Beschlusses der Beklagten
vom 05.08.2003 beantragt (Sozialgericht (SG) Detmold S 12 KA 1/04 ER). Das SG hat
dem Antrag im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, dass nach § 103 Abs. 4
Satz 4 SGB V die gemeinsame Tätigkeit eines Bewerbers mit dem bisherigen
Vertragsarzt privilegiert sei (Beschluss vom 19.02.2004). Im anschließenden
Beschwerdeverfahren (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) - L 11 B
14
8/04 KA ER -) hat der Senat u.a. auf Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit der
Verzichtserklärung des Beigeladenen zu 10) unter der Bedingung der Zulassung des
Beigeladenen zu 9) hingewiesen und im Übrigen darauf aufmerksam gemacht, dass
nach § 101 Abs. 3 Satz 4 SGB eine Berücksichtigung als Gemeinschaftspraxispartner
im so genannten Jobsharing bei der Auswahlentscheidung nach § 103 Abs. 4 SGB V
erst nach mindestens 5-jähriger gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu
berücksichtigen sei. Die Beigeladenen zu 9) und 10) haben daraufhin ihren Antrag auf
Anordnung des sofortigen Vollzuges zurückgenommen (Schriftsatz vom 06.07.2004).
Im Hauptsacheverfahren hat sich das SG Detmold diese Bedenken zu Eigen gemacht;
der Beklagte hat daraufhin den angefochtenen Beschluss vom 05.08.2003 aufgehoben
und sich verpflichtet, über den Widerspruch des Klägers erneut zu entscheiden (Sitzung
vom 08.04.2005). Nachdem der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung
seines Vertragsarztsitzes zurückgenommen hat (Schreiben vom 05.08.2005), hat der
Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 17.08.2005 mitgeteilt, dass das
Widerspruchsverfahren damit erledigt sei.
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Dagegen hat der Kläger eingewandt, dass der Rechtsstreit sich hierdurch nicht
vollständig erledigt habe. Hinsichtlich der ursprünglichen Anfechtung liege eine
Erledigung durch die Rücknahme vor. Der Antrag auf Verurteilung des Beklagten, ihn
zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts erneut
zu bescheiden, sei keinesfalls erledigt. Er habe von Anfang an begehrt, dass ihm die
Zulassung erteilt werde.
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Der Kläger hat nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen sinngemäß beantragt,
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den Beklagten zu verurteilen, ihn - den Kläger - als Praxisnachfolger des Beigeladenen
zu 10) mit dem Vertragsarztsitz N zuzulassen, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen,
ihn - den Kläger - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu
bescheiden.
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Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,
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die Klage als unzulässig zu verwerfen.
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Er hat die Auffassung vertreten, eine Entscheidung in der Sache sei nicht mehr möglich,
da der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung des Vertragsarztsitzes
zurückgenommen habe. Im Übrigen sei zwischenzeitlich in einem erneuten
Zulassungsverfahren wiederum der Beigeladene zu 9) als Praxisnachfolger des
Beigeladenen zu 10) zugelassen worden; dagegen habe der Kläger beim SG Detmold
Klage erhoben.
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Das SG hat die Klage mit Urteil vom 29.11.2007 abgewiesen: Die ursprünglich
zulässige Klage sei zwischenzeitlich sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des
Hilfsantrags unzulässig geworden. Der angefochtene Verwaltungsakt des Beklagten
habe sich nämlich dadurch im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz
(SGG) erledigt, dass der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung des
Vertragsarztsitzes zurückgenommen habe. Darüber hinaus habe der Beklagte den
angefochtenen Beschluss aufgehoben, so dass dieser hinsichtlich der Zulassung des
Beigeladenen zu 9) keine Wirkung mehr entfalte. Erledigt habe sich auch die zusammen
mit der Zulassung des Beigeladenen zu 9) getroffene Entscheidung des Beklagten, den
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Zulassungsantrag des Klägers abzulehnen. Die Zulassungsablehnung teile ebenso wie
das Begehren der Klägers, zugelassen zu werden, als rechtlich notwendige
Folgeregelung der Zulassung des Beigeladenen zu 9) deren Schicksal. Soweit der
Kläger noch die Feststellung begehren sollte, dass die KV gemäß § 823 Bürgerliches
Gesetzbuch (BGB) den durch Missachtung rechtsstaatlicher Prinzipien beim
Ausschreibungsverfahren verursachten Schaden zu ersetzen habe, sei die Klage weder
zulässig noch begründet.
Gegen das am 14.01.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.02.2008 Berufung
eingelegt: Das Klagebegehren werde auf die nach § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG mögliche
Feststellung umgestellt, dass der Verwaltungsakt des Beklagten rechtswidrig gewesen
sei. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig, weil sich der angefochtene
rechtswidrige Verwaltungsakt erledigt und er ein berechtigtes Interesse an der
Feststellung habe. Im für die Beurteilung des Feststellungsinteresses maßgebenden
Zeitpunkt habe eine ausreichend konkrete, in naher Zukunft oder absehbarer Zeit
tatsächlich bevorstehende Gefahr der Wiederholung des Verwaltungsaktes bei
wesentlich unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen bestanden. Da er
im Verfahren vor dem SG Detmold weiterhin an der Zulassung auf den ursprünglichen
Vertragsarztsitz des Beigeladenen zu 10) interessiert sei, sei ein Rechtsschutzinteresse
für die gerichtliche Klärung anzuerkennen, ob der Beklagte die Rechtsposition des
Beigeladenen zu 9) und dessen Einfluss auf die Nachbesetzungsentscheidung
zutreffend gewichtet habe. Er beabsichtige zudem eine Amtshaftungsklage. Die
Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Beklagten binde die
ordentlichen Gerichte; bei einem entsprechenden Ergebnis des Feststellungsantrages
werde er Amtshaftungsklage erheben. Ein Anspruch aus Amtshaftung komme auch dem
Grunde nach in Betracht; bereits das SG habe darauf hingewiesen, dass rechtliche
Bedenken hinsichtlich des Bescheides vom 05.08.2003 bestünden. Da dieser Hinweis
jedoch nicht verbindlich sei, bestehe ein Feststellungsinteresse. Der
Feststellungsantrag sei auch begründet, weil die Auswahlentscheidung des Beklagten
fehlerhaft gewesen sei. Der Beklagte habe seine Entscheidung zu Gunsten des
Beigeladenen zu 9) damit begründet, dass das wirtschaftliche Interesse des
ausscheidenden Beigeladenen zu 10) es gebiete, den Beigeladenen zu 9) zuzulassen.
Die in § 103 Abs. 4 Satz 3 und 4 SGB V genannten Kriterien habe der Beklagte völlig
unberücksichtigt gelassen; er habe bei der Auswahl der Bewerber weder die berufliche
Eignung, das Approbationsalter noch die Dauer der ärztlichen Tätigkeit berücksichtigt.
Er habe auch kein Verkehrswertgutachten eingeholt und sodann zu Gunsten des
Beigeladenen zu 9) seine Tätigkeit als Jobsharing-Partner berücksichtigt, obwohl gem.
§ 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V i.V.m. § 103 Abs. 4 SGB V bei der Auswahl der Bewerber
die gemeinschaftliche Praxisausübung des in § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V genannten
Arztes erst nach mindestens fünfjähriger gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu
berücksichtigen sei. Der Beklagte habe aufgrund seiner - des Klägers - beruflichen
Eignung quasi keinen Entscheidungsspielraum mehr gehabt; die Auswahlentscheidung
hätte zu seinen Gunsten erfolgen müssen.
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Ferner begehre er die Feststellung, dass der Verwaltungsakt des Beklagten vom
17./22.08.2005, in dem er das Widerspruchsverfahren für erledigt erklärt hat, da der
Beigeladene zu 10) mit Schreiben vom 05.08.2005 seinen Antrag auf Ausschreibung
seines Vertragsarztsitzes zurückgenommen habe, rechtswidrig sei. Der Antrag auf
Ausschreibung und damit auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens könne nur
bis zur Auswahlentscheidung des Zulassungsausschusses zurückgenommen werden;
ansonsten hätte es der Praxisabgeber in der Hand, ihm nicht genehme Praxisnachfolger
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zu verhindern. Der Beklagte habe jedoch die offensichtlich verspätete
Antragsrücknahme des Beigeladenen zu 10) zugelassen und es diesem damit
ermöglicht, nur einen ihm genehmen Praxisnachfolger zu akzeptieren. Insoweit stelle
auch die Erledigungserklärung des Beklagten einen Verwaltungsakt dar, der
rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten verletze.
Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt:
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Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 05.08.2003 in Gestalt der
Rücknahme vom 08.04.2005, in Gestalt der Erledigungserklärung vom 17./22.08.2005
aufgrund der Rücknahme des Antrages auf Ausschreibung des Vertragsarztsitzes mit
Schreiben vom 05.08.2005 des Prof. Dr. T rechtswidrig gewesen ist, hilfsweise
festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 05.08.2003 rechtswidrig gewesen
ist.
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Der Beklagte und die Beigeladenen zu 1) bis 4) beantragen,
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die Fortsetzungsfeststellungsklage des Klägers als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise
abzuweisen.
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Der Beklagte verneint ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Klägers.
Insbesondere bestehe keine Wiederholungsgefahr. Der Beigeladene zu 9) sei
mittlerweile mehr als fünf Jahre in der Praxis des Beigeladenen zu 10) tätig. Damit habe
sich der zugrunde liegende Tatbestand geändert. Auch die angekündigte
Amtshaftungsklage begründe kein Feststellungsinteresse, da sie offensichtlich
aussichtslos sei.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die
Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Akten des SG Detmold S 12 KA 1/04
ER und S 5 KA 5/07 ER Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen.
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Entscheidungsgründe:
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Der Senat konnte ohne Anwesenheit des Klägers verhandeln und entscheiden, da der
Kläger auf diese Möglichkeit in der ihm zugegangenen Ladung hingewiesen worden ist
(§ 126 SGG).
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Die Fortsetzungsfeststellungklage ist unzulässig, da es dem Kläger an dem dafür
erforderlichen Feststellunginteresse fehlt.
33
Mit Schriftsatz vom 01.08.2008 hat der Kläger seine ursprünglich im Wesentlichen auf
Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung am Vertragsarztsitz N, L 00, gerichtete
kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage fallen gelassen und diese auf eine
Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG umgestellt.
Zulässigkeitsbedenken bestehen insoweit nicht. Bei dem Übergang vom Anfechtungs-
zum Fortsetzungsfeststellungsantrag handelt es sich nicht um eine Klageänderung i.S.d.
§ 99 SGG; der Übergang ist auch im Rechtsmittelverfahren möglich (BSG, Urteil vom
11.12.2002 - B 6 KA 32/01 R - in SozR 3-1500 § 54 Nr. 47). Entsprechendes gilt
hinsichtlich einer Verpflichtungsklage (Humpert in Berliner Kommentare, 2. Auflage, §
131 Rn. 31 m.w.N.)
34
Es fehlt dem Kläger indes das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche
Fortsetzungsfeststellungsinteresse.
35
1) Der Kläger beruft sich zu Unrecht auf eine so genannte Wiederholungsgefahr. Eine
Wiederholungsgefahr, die grundsätzlich die Zulässigkeit einer
Fortsetzungsfeststellungsklage begründen kann, ist dann zu bejahen, wenn
Änderungen in den Tatsachenumständen, die für die Entscheidung der Beklagten
maßgeblich waren, ausgeschlossen erscheinen und die Entscheidung des Beklagten
ansonsten maßgeblich von Rechtsfragen abhing, die voraussichtlich künftig wieder
relevant werden (BSG a.a.O.).
36
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
37
Es kommt zunächst nicht darauf an, ob eine Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt der
Aufhebung des ursprünglich angefochtenen Bescheides vom 05.08.2003 am
08.04.2005 bestand. Entscheidend ist vielmehr die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt
der Entscheidung des Senats am 27.08.2008; denn zu diesem Zeitpunkt muss ein
Feststellungsinteresse bestanden haben (Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 9.
Auflage, § 131 Rn. 10 m.w.N.).
38
Eine Wiederholungsgefahr steht aber nicht zu befürchten, weil es nämlich
ausgeschlossen ist, dass eine wiederholende Entscheidung des Beklagten mit gleicher
Begründung wie im angefochtenen Beschluss vom 05.08.2003 ergeht. Dies hat auch
der Kläger nicht darzulegen vermocht und sich lediglich pauschal auf eine
Wiederholungsgefahr berufen. Der Beklagte hat zwar zwischenzeitlich in seiner
weiteren Entscheidung vom 19.09.2007 erneut den Beigeladenen zu 9) am
Vertragsarztsitz N, L 00, zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Es ist aber auch
eine Änderung in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen dergestalt
eingetreten, dass der Beigeladene zu 9) nunmehr eine mindestens fünfjährige
gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit i.S.d. § 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V mit dem
Beigeladenen zu 10) aufweisen kann und dass der Beklagte seine Entscheidung vom
19.09.2007 auch im Wesentlichen auf diese geänderten Umstände gestützt hat (s. dazu
auch den Beschluss des Senats vom 14.04.2008 - L 11 B 5/08 KA ER -, vorgehend
Beschluss des SG Detmold vom 07.02.2008 - S 5 KA 8/07 ER -). Dementsprechend ist
insoweit auch das Vorbringen des Klägers, er sei in dem vor dem SG Detmold wegen
der Entscheidung des Beklagten vom 19.09.2007 anhängigen Rechtsstreit an der
Klärung der Frage interessiert, ob der Beklagte in seinem Beschluss vom 05.08.2003
die Rechtsposition des Beigeladenen zu 9) und dessen Einfluss auf die
Nachbesetzungsentscheidung zutreffend gewichtet habe, irrelevant.
39
2) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist aber auch aufgrund des Vorbringens des
Klägers, dass er möglicherweise im Falle eines Prozesserfolgs im vorliegenden
sozialgerichtlichen Verfahren gegen die Beklagte zivilrechtlich
Schadensersatzansprüche geltend machen will, nicht festzustellen.
40
a) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird in der Regel bei einer bereits erhobenen
Amtshaftungsklage schon vor dem Hintergrund bestehen, dass das dafür zuständige
Zivilgericht an die Entscheidung der Sozialgerichtsbarkeit über die Rechtswidrigkeit des
in Rede stehenden Verwaltungsakts gebunden ist (Meyer-Ladewig, a.a.O., § 131 Rn.
10d). Eine Amtshaftungsklage hat der Kläger aber nicht erhoben.
41
Die bloße Behauptung, einen Amtshaftungsprozess folgen lassen zu wollen, wird
schnell aufgestellt, reicht jedoch nicht aus. Es sind vielmehr ausreichende
Anhaltspunkte dafür unerlässlich, dass die Erhebung einer solchen Klage ernsthaft
beabsichtigt ist (Schnellenbach, NVwZ 1990, 140 m.w.N.; vgl. auch Meyer-Ladewig,
a.a.O., § 131 Rn. 10e). So verlangt der Bundesfinanzhof für das besondere
Feststellungsinteresse nach § 100 Abs. 1 Satz 4 Finanzgerichtsordnung die
substantiierte Darlegung, dass ein Schadensersatzprozess mit hinreichender Sicherheit
bevorsteht (vgl. z.B. BFH, Urteil vom 27.01.2004 - VII R 54/02 -). Entsprechende
Anhaltspunkte sind vorliegend aber nicht ersichtlich; substantiierte Darlegungen - u.a.
auch zu einem von dem Beklagten schuldhaft verursachten konkreten Schaden - lässt
das Vorbringen des Klägers missen. Es steht lediglich seine pauschale Behauptung,
Amtshaftungsansprüche geltend machen zu wollen, im Raum. Gegen sein Vorbringen
spricht im Übrigen auch, dass der Kläger, obwohl er zumindest seit dem 08.04.2005,
also nunmehr seit über 3 Jahren, weiß, dass der Bescheid des Beklagten keinen
Bestand hat, keine entsprechenden Schritte eingeleitet hat.
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b) Eine Feststellung des Senats, dass der Bescheid des Beklagten vom 05.08.2003
rechtswidrig war, würde in einem Amtshaftungsprozess auch nicht weiterführen.
43
Es steht zwar außer Zweifel, das der Bescheid vom 05.08.2003 schon deshalb
rechtswidrig war, weil der Beklagte in seine Auswahlentscheidung i.S.d. § 103 Abs. 4
SGB V Umstände einbezogen hat, die die Entscheidung nicht tragen. Kriterien für die
nach pflichtgemäßem Ermessen bei mehreren Bewerbern zu treffende
Auswahlentscheidung sind die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die
Dauer der ärztlichen Tätigkeit (§ 103 Abs. 4 Satz 4 SGB V). Ergänzend sind die
wirtschaftlichen Interessen des Veräußerers bzw. seiner Erben nach Maßgabe des §
103 Abs. 4 Satz 6 SGB V sowie die Dauer der Eintragung in die Warteliste (§ 103 Abs. 5
Satz 3 SGB V) zu berücksichtigen. Die Interessen eines Vertragsarztes, mit dem die
Praxis bisher gemeinschaftlich i.S.d. § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V geführt wurde, sind indes
nur nach mindestens 5-jähriger gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu
berücksichtigen (§ 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V).
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Der Beigeladene zu 9) ist erst mit Wirkung zum 01.07.2002 nach § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB
V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen worden; erst seit diesem Zeitpunkt übt
er eine gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit mit dem Beigeladenen zu 10) aus. Im
Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten am 08.05.2003 lag mithin noch keine
mindestens 5-jährige gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit mit dem Beigeladenen zu
10) vor. Der Beklagte hat deshalb in seiner ausdrücklich auf den Umstand, dass der
Beigeladene zu 9) bereits seit dem 01.07.2002 gemeinsam die Praxis mit dem
Beigeladenen zu 10) ausübt, gestützten Entscheidung von dem ihm eingeräumten
Auswahlermessen nicht erfasste, mithin sachfremde Erwägungen einfließen lassen.
Dies hätte bei streitiger Entscheidung dazu geführt, dass der Bescheid des Beklagten -
wegen Ermessensfehlgebrauch - aufgehoben und der Beklagte zur Neubescheidung
verurteilt worden wäre. Das Gericht hat die Auswahlentscheidung nämlich allein darauf
zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob
von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise
Gebrauch gemacht ist (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG). Bei dieser Prüfung darf das Gericht
nicht eigenes Ermessen an die Stelle der Zulassungsgremien setzen (vgl. z.B. Meyer-
Ladewig, a.a.O., § 54 Rn. 28).
45
Zwar kann sich bei Prüfung eines Auswahlermessens ein Fall ergeben, dass das
Ermessen nur in einem Sinne ausgeübt werden kann (Ermessensreduzierung auf Null).
Ob ein Gericht in diesem Fall bei Auswahlentscheidungen i.S.d. § 103 Abs. 4 SGB
überhaupt sein Ermessen anstelle des der Zulassungsgremien setzen kann, bedarf
schon deshalb keiner Entscheidung, weil eine derartige Ermessensreduzierung auf Null
nicht vorliegt. Zwar sprachen für den Kläger die Beurteilungskriterien
"Approbationsalter" und "Dauer der ärztlichen Tätigkeit". Insbesondere aber im Hinblick
auf die Beurteilungskriterien "Dauer der Eintragung in die Warteliste", "berufliche
Eignung" und "wirtschaftliche Interessen des Veräußerers" - nach Maßgabe des § 103
Abs. 4 Satz 6 SGB V -, die der Beklagte nach seiner Auffassung zu Recht nicht weiter
geprüft hat, wäre dem Beklagten bei einer neuen Entscheidung ein Beurteilungs- bzw.
Ermessenspielraum verblieben, den ein Gericht nicht ersetzen kann und darf.
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Da der Kläger damit allenfalls eine Neubescheidung hätte erreichen können, wäre damit
für einen Amtshaftungsprozess gegen den Beklagten Nichts darüber ausgesagt, ob er
anstelle des Beigeladenen zu 9) die Zulassung erreicht hätte. Die Rechtsstellung des
Klägers würde damit in einem Amtshaftungsprozess nicht verbessert.
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Dies gilt umso mehr, als dass der Beklagte schon durch Aufhebung des Bescheides
vom 05.08.2003 hinreichend deutlich seine Erkenntnis über die Rechtswidrigkeit seiner
Entscheidung zum Ausdruck gebracht hat. Jedes andere Vorbringen im Rahmen eines
Amtshaftungsprozesses wäre treuwidrig, zumal der Beklagte zudem auch in der
mündlichen Verhandlung diese Erkenntnis ausdrücklich bestätigt hat. 3) Inwieweit die
Entscheidung des Beklagten vom 08.04.2005, den Bescheid vom 05.09.2003
aufzuheben, rechtswidrig und Grundlage für einen Amtshaftungsanspruch des Klägers
sein könnte, erschließt sich nicht. Die Aufhebung des Bescheides vom 05.09.2003,
nämlich die Beseitigung der Zulassung des Beigeladenen zu 9), ist
Grundvoraussetzung für den von dem Kläger postulierten eigenen Zulassungsanspruch
und beschwert ihn nicht.
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4) Hinsichtlich des Antrags, die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Beklagten vom
17.08.2005, dass das Widerspruchsverfahren erledigt sei, festzustellen, verweist der
Senat auf seine Ausführungen zu 2). Der Kläger hat auch hier weder dargelegt, dass
insoweit
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ein Schadensersatzprozess mit hinreichender Sicherheit bevorsteht, noch würde die
Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung seine Rechtsstellung in einem
Amtshaftungsverfahren verbessern. Selbst wenn dieser Bescheid - wie der Kläger
vorträgt - rechtswidrig gewesen und nach § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits
geworden wäre, hätte der Kläger bei streitiger Entscheidung allenfalls eine
Neubescheidung durch den Beklagten erreichen können. Ergänzend ist darauf
hinzuweisen, dass dann, wenn dieser Bescheid nach § 96 SGG Gegenstand des
Rechtsstreits geworden ist, schon deshalb kein schützenswertes
Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers mehr besteht, weil sich dann der
Rechtsstreit insoweit nicht i.S.d. § 131 Abs. 3 Satz 3 SGG erledigt hat und der Kläger
dementsprechend vielmehr seine auf Zulassung gerichtete Anfechtungs- und
Verpflichtungsklage hätte fortführen müssen. Denn auch bei der Fortsetzungsfest-
stellungsklage gilt wie bei der Feststellungsklage i.S.d. § 55 SGG der Grundsatz der
Subsidiarität (vgl. Meyer-Ladewig, a.a.O., § 131 Rn. 7c a.E., 10 und § 55 Rn. 19). Eine
Fortsetzungsfeststellungsklage wäre damit unzulässig (s. dazu Meyer-Ladewig, a.a.O., §
131 Rn. 9; Humpert, a.a.O., § 131 Rn. 33). Ist die Entscheidung vom 17.08.2005
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hingegen nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden, ist darüber auch nicht zu
befinden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG in Verbindung mit § 154
Verwaltungsgerichtsordnung.
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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2
SGG).
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