Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 27.08.2008

LSG NRW: berufliche eignung, ausschreibung, augenheilkunde, gemeinschaftspraxis, job sharing, rechtswidrigkeit, wiederholungsgefahr, verwaltungsakt, facharzt, versorgung

Landessozialgericht NRW, L 11 KA 18/08

Datum:

27.08.2008

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

11. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 11 KA 18/08

Vorinstanz:

Sozialgericht Detmold, S 12 KA 8/03

Sachgebiet:

Vertragsarztangelegenheiten

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Die Feststellungsklage des Klägers wird als unzulässig verworfen. Der

Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die Revision wird

nicht zugelassen.

Tatbestand:

Umstritten war zunächst im Wesentlichen die Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes

des Beigeladenen zu 10). Nunmehr begehrt der Kläger im Wege einer

Fortsetzungsfeststellungsklage die Feststellung der Rechtswidrigkeit der von dem

Beklagten getroffenen Entscheidungen.

Unter dem 11.06.2002 schlossen die Beigeladenen zu 9) und 10) - beide Fachärzte für

Augenheilkunde - einen notariellen "Vertrag über die Errichtung einer

Gemeinschaftspraxis mit nachfolgender Praxisübernahme". In § 1 des Vertrages ist

bestimmt: "Herr Prof. Dr. T und Herr L verbinden sich mit Wirkung zum 1. Juli 2002 zur

gemeinsamen Ausübung der vertragsärztlichen und privatärztlichen Tätigkeit. Sie führen

die bisher von Herrn Prof. Dr. T allein ausgeübte Kassen- und Privatpraxis in N ab dem

1. Juli 2002 als Gemeinschaftspraxis weiter und errichten zu diesem Zweck eine

Gesellschaft bürgerlichen Rechtes. Die Vorschriften der §§ 705 ff BGB finden

Anwendung, soweit sich aus diesem Vertrag nichts Abweichendes ergibt.

Die Gemeinschaftspraxis wird bis zum 31. Dezember 2003 geführt. Sollte der Beteiligte

zu 2. bis dahin die von ihm erstrebte rechtskräftige Zulassung zur Teilnahme an der

vertragsärztlichen Versorgung nicht erreicht haben, setzen die Beteiligten die

Gemeinschaftspraxis bis auf weiteres zu den selben Bedingungen fort."

Mit Beschluss des Zulassungsausschusses der Ärzte und Krankenkassen

(Zulassungsausschuss) vom 19.06.2002 wurde der Beigeladene zu 9) als Facharzt für

Augenheilkunde als Vertragsarzt mit Wirkung vom 01.07.2002 nach § 101 Abs. 1 Nr. 4

Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) in Verbindung mit (i.V.m.) Ziffer (Ziff.) 23 a ff

der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte und § 19 Abs. 1 Ärzte-Zulassungsverordnung

(Ärzte-ZV) mit Sitz in N, L 00, zur vertragsärztlichen Tätigkeit zugelassen. Ferner wurden

den Beigeladenen zu 9) und 10) gestattet, ab 01.07.2002 eine Gemeinschaftspraxis im

Sinne (i.S.) von Ziff. 23 a der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte als Fachärzte für

Augenheilkunde in N, L 00, zu führen.

Mit Schreiben vom 06.02.2003 beantragte der am 27.06.1942 geborene Beigeladene zu

10) die Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes "mit der Absicht, dass mein Job-

Sharing Partner I L diesen Kassenarztsitz zum 01.07.2003 übernimmt". Er verzichtete

ferner mit Ablauf des 30.06.2003 auf seine Zulassung zu den gesetzlichen

Krankenkassen als Arzt für Augenheilkunde "unter der Voraussetzung, dass Herr I L

bestandskräftig zugelassen wird und somit meine Praxis rechtswirksam als Nachfolger

übernehmen kann."

Auf die im März 2003 erfolgte Ausschreibung des Vertragsarztsitzes im Westfälischen

Ärzteblatt bewarben sich der Kläger und der Beigeladene zu 9). Aus den

Bewerbungsunterlagen ergibt sich:

Der 1949 geborene Kläger erhielt die Approbation als Arzt am 11.02.1977. Seit dem

27.03.1982 hat er die Facharztanerkennung Urologie und seit dem 19.08.1998 die

Facharztanerkennung Augenheilkunde. Er ist seit dem 03.03.1982 im Arztregister der

Beigeladenen zu 1) eingetragen. Seit 1975 arbeitete er ärztlich in verschiedenen

Krankenhäusern und war in der Zeit vom 01.10.1982 bis zum 31.12.1988 als praktischer

Arzt niedergelassen. Seit dem 01.01.1999 ist er als Facharzt für Augenheilkunde gemäß

§ 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V i.V.m. Ziff. 23 a ff der Bedarfsplanungs-Richtlinien-Ärzte und §

19 Ärzte-ZV in Gemeinschaftspraxis mit Frau Dr. U zugelassen. Auf der Warteliste der

Beigeladenen zu 1) ist er seit dem 28.01.2003 auf Position 8 für den Kreis N

eingetragen.

Der 1967 geborene Beigel. zu 9) erhielt die Approbation als Arzt am 07.01.1998. Seit

dem 04.05.2002 hat er die Facharztanerkennung Augenheilkunde; seit dem 13.06.2002

ist er im Arztregister der Beigeladenen zu 1) eingetragen. Nachdem er in verschiedenen

Krankenhäusern ärztlich tätig war, übernahm er Anfang 2002 Praxisvertretungen. Seit

dem 01.07.2002 ist er als Facharzt für Augenheilkunde in Gemeinschaftspraxis mit dem

Beigeladenen zu 10) zugelassen. Er ist auf der Warteliste der Beigeladenen zu 1) seit

dem 17.06.2002 auf Position 6 für den Kreis N eingetragen.

Mit Beschluss vom 23.04.2003 stellte der Zulassungsausschuss fest, dass die

Zulassung zur Vertragsarztpraxis des Beigeladenen zu 10) als Facharzt für

Augenheilkunde für den Arztsitz N infolge seines Verzichts mit Ablauf des 30.06.2003

unter der aufschiebenden Bedingung der bestandskräftigen Zulassung des

Beigeladenen zu 9) ende. Ferner ließ der Zulassungsausschuss den Beigeladenen zu

9) als Facharzt für Augenheilkunde für den Arztsitz N, L 00, mit Wirkung vom 01.07.2003

zur Vertragsarztpraxis zu. Den Zulassungsantrag des Klägers lehnte er zugleich ab.

Seine Entscheidung begründete der Zulassungsausschuss damit, dass die

wirtschaftlichen Interessen des ausscheidenden Vertragsarztes ausschlaggebend

gewesen seien. Es habe eine vertragliche Einigung der Beigeladenen zu 10) und 9)

vorgelegen; diese Kriterien seien stärker zu gewichten als die leistungsbezogenen

Kriterien auch im Hinblick auf die Aussage, dass der Beigeladene zu 10) nur dann bereit

sei, seinen Vertragsarztsitz abzugeben, wenn der Beigeladene zu 9) sein Nachfolger

werde. Zudem bestehe durch die Zulassung nach dem 2. NOG bei dem Beigeladenen

zu 9) bereits eine Anbindung an die Patienten. Schließlich habe dieser auch den

Mietvertrag für die Räumlichkeiten in N, L 00, vorlegen können.

Seinen gegen diese Entscheidung eingelegten Widerspruch begründete der Kläger im

Wesentlichen mit besserer Eignung.

Der Beklagte wies den Widerspruch mit Beschluss vom 05.08.2003 zurück: Der

Zulassungsausschuss habe unter Berücksichtigung der maßgeblichen Kriterien

rechtsfehlerfrei im Rahmen seines pflichtgemäßen Ermessens den Beigeladenen zu 9)

zugelassen und den Antrag des Klägers auf Zulassung abgelehnt. Das wirtschaftliche

Interesse des ausscheidenden Vertragsarztes habe hier dazu geführt, den

Beigeladenen zu 9) zuzulassen. Dieses habe sich in dem von den Beigeladenen zu 9)

und 10) am 11.06.2002 geschlossenen Vertrag über die Errichtung einer

Gemeinschaftspraxis mit nachfolgender Praxisübernahme niedergeschlagen, der als

eindeutige Willenserklärung zugunsten des Beigeladenen zu 9) zu werten sei. Die

Akzeptanz der Ärzte untereinander, d. h. des abgebenden Arztes und des designierten

Praxisübernehmers, sei ein elementares Kriterium der Auswahl. Die Höhe des

Kaufpreises stehe dem nicht entgegen; denn dieser übersteige nicht die Höhe des

Verkehrswerts der Praxis. Zwar habe die Beigeladene zu 1) bei der Ausschreibung der

Praxis keine konkrete Verkehrswertberechnung durchgeführt. Sie unterbleibe aber in

den Fällen, in denen wie hier in den letzten drei Jahren vor der Ausschreibung eine

wesentliche Änderung in der Praxisführung z.B. durch Gründung einer

Gemeinschaftspraxis eingetreten sei. Die wirtschaftlichen Verhältnisse einer Praxis

hätten sich in diesen Fällen noch nicht stabilisiert, so dass eine zuverlässige

Berechnung nicht möglich sei. Jedoch entspreche der von den Beigeladenen zu 10) und

9) vereinbarte Praxiswert dem Verkehrswert der Praxis. Aufgrund der Sachkunde seiner

Mitglieder habe er - der Berufungsausschuss - festgestellt, dass der von den Beteiligten

zugrunde gelegte reale Praxiswert nicht überhöht sei. Für die Entscheidung sei ferner

maßgebend, dass die Beigeladenen zu 9) und 10) die Praxis gemeinsam seit dem

01.07.2002 ausübten. Demgegenüber müsse das höhere Lebensalter des Klägers und

die Tatsache, dass er das Staatsexamen und die Facharztanerkennung früher erhalten

habe, zurücktreten. Auch sein Interesse an dem Standort N könne nicht

ausschlaggebend sein; denn dasjenige des Beigeladenen zu 9) sei mindestens genau

so zu bewerten. Auch er stamme aus dem Raum N und sei dort von Geburt an ansässig.

Mit seiner Klage vom 27.10.2003 hat der Kläger u.a. seine Zulassung anstelle der des

Beigeladenen zu 9) begehrt: Der Beklagte habe sein Ermessen falsch ausgeübt. Bei

keinem der in § 103 Abs. 4 SGB V angegebenen Kriterien stehe der Beigeladene zu 9)

besser da als er. Der Beigeladene zu 9) sei auch erst zwei Jahre angestellter Arzt bei

dem Beigeladenen zu 10); nach § 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V sei bei der Auswahl der

Bewerber die gemeinschaftliche Praxisführung erst nach mindestens fünfjähriger

gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu berücksichtigen. Darüber hinaus sei § 103

SGB V nicht verfassungsgemäß. Zudem stehe ihm auch ein Schadensersatzanspruch

zu, da er seitens der Kassenärztlichen Vereinigung (KV) nicht umfänglich informiert

worden sei.

Die Beigeladenen zu 9) und 10) haben die Vollziehung des Beschlusses der Beklagten

vom 05.08.2003 beantragt (Sozialgericht (SG) Detmold S 12 KA 1/04 ER). Das SG hat

dem Antrag im Wesentlichen mit der Begründung stattgegeben, dass nach § 103 Abs. 4

Satz 4 SGB V die gemeinsame Tätigkeit eines Bewerbers mit dem bisherigen

Vertragsarzt privilegiert sei (Beschluss vom 19.02.2004). Im anschließenden

Beschwerdeverfahren (Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen (LSG NRW) - L 11 B

8/04 KA ER -) hat der Senat u.a. auf Bedenken gegen die Rechtswirksamkeit der

Verzichtserklärung des Beigeladenen zu 10) unter der Bedingung der Zulassung des

Beigeladenen zu 9) hingewiesen und im Übrigen darauf aufmerksam gemacht, dass

nach § 101 Abs. 3 Satz 4 SGB eine Berücksichtigung als Gemeinschaftspraxispartner

im so genannten Jobsharing bei der Auswahlentscheidung nach § 103 Abs. 4 SGB V

erst nach mindestens 5-jähriger gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu

berücksichtigen sei. Die Beigeladenen zu 9) und 10) haben daraufhin ihren Antrag auf

Anordnung des sofortigen Vollzuges zurückgenommen (Schriftsatz vom 06.07.2004).

Im Hauptsacheverfahren hat sich das SG Detmold diese Bedenken zu Eigen gemacht;

der Beklagte hat daraufhin den angefochtenen Beschluss vom 05.08.2003 aufgehoben

und sich verpflichtet, über den Widerspruch des Klägers erneut zu entscheiden (Sitzung

vom 08.04.2005). Nachdem der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung

seines Vertragsarztsitzes zurückgenommen hat (Schreiben vom 05.08.2005), hat der

Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 17.08.2005 mitgeteilt, dass das

Widerspruchsverfahren damit erledigt sei.

Dagegen hat der Kläger eingewandt, dass der Rechtsstreit sich hierdurch nicht

vollständig erledigt habe. Hinsichtlich der ursprünglichen Anfechtung liege eine

Erledigung durch die Rücknahme vor. Der Antrag auf Verurteilung des Beklagten, ihn

zuzulassen bzw. hilfsweise unter Berücksichtigung der Auffassung des Gerichts erneut

zu bescheiden, sei keinesfalls erledigt. Er habe von Anfang an begehrt, dass ihm die

Zulassung erteilt werde.

Der Kläger hat nach seinem schriftsätzlichen Vorbringen sinngemäß beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, ihn - den Kläger - als Praxisnachfolger des Beigeladenen

zu 10) mit dem Vertragsarztsitz N zuzulassen, hilfsweise den Beklagten zu verurteilen,

ihn - den Kläger - unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu

bescheiden.

Der Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage als unzulässig zu verwerfen.

Er hat die Auffassung vertreten, eine Entscheidung in der Sache sei nicht mehr möglich,

da der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung des Vertragsarztsitzes

zurückgenommen habe. Im Übrigen sei zwischenzeitlich in einem erneuten

Zulassungsverfahren wiederum der Beigeladene zu 9) als Praxisnachfolger des

Beigeladenen zu 10) zugelassen worden; dagegen habe der Kläger beim SG Detmold

Klage erhoben.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 29.11.2007 abgewiesen: Die ursprünglich

zulässige Klage sei zwischenzeitlich sowohl hinsichtlich des Haupt- als auch des

Hilfsantrags unzulässig geworden. Der angefochtene Verwaltungsakt des Beklagten

habe sich nämlich dadurch im Sinne des § 131 Abs. 1 Satz 3 Sozialgerichtsgesetz

(SGG) erledigt, dass der Beigeladene zu 10) seinen Antrag auf Ausschreibung des

Vertragsarztsitzes zurückgenommen habe. Darüber hinaus habe der Beklagte den

angefochtenen Beschluss aufgehoben, so dass dieser hinsichtlich der Zulassung des

Beigeladenen zu 9) keine Wirkung mehr entfalte. Erledigt habe sich auch die zusammen

mit der Zulassung des Beigeladenen zu 9) getroffene Entscheidung des Beklagten, den

Zulassungsantrag des Klägers abzulehnen. Die Zulassungsablehnung teile ebenso wie

das Begehren der Klägers, zugelassen zu werden, als rechtlich notwendige

Folgeregelung der Zulassung des Beigeladenen zu 9) deren Schicksal. Soweit der

Kläger noch die Feststellung begehren sollte, dass die KV gemäß § 823 Bürgerliches

Gesetzbuch (BGB) den durch Missachtung rechtsstaatlicher Prinzipien beim

Ausschreibungsverfahren verursachten Schaden zu ersetzen habe, sei die Klage weder

zulässig noch begründet.

Gegen das am 14.01.2008 zugestellte Urteil hat der Kläger am 07.02.2008 Berufung

eingelegt: Das Klagebegehren werde auf die nach § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG mögliche

Feststellung umgestellt, dass der Verwaltungsakt des Beklagten rechtswidrig gewesen

sei. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag sei zulässig, weil sich der angefochtene

rechtswidrige Verwaltungsakt erledigt und er ein berechtigtes Interesse an der

Feststellung habe. Im für die Beurteilung des Feststellungsinteresses maßgebenden

Zeitpunkt habe eine ausreichend konkrete, in naher Zukunft oder absehbarer Zeit

tatsächlich bevorstehende Gefahr der Wiederholung des Verwaltungsaktes bei

wesentlich unveränderten tatsächlichen und rechtlichen Umständen bestanden. Da er

im Verfahren vor dem SG Detmold weiterhin an der Zulassung auf den ursprünglichen

Vertragsarztsitz des Beigeladenen zu 10) interessiert sei, sei ein Rechtsschutzinteresse

für die gerichtliche Klärung anzuerkennen, ob der Beklagte die Rechtsposition des

Beigeladenen zu 9) und dessen Einfluss auf die Nachbesetzungsentscheidung

zutreffend gewichtet habe. Er beabsichtige zudem eine Amtshaftungsklage. Die

Feststellung der Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Beklagten binde die

ordentlichen Gerichte; bei einem entsprechenden Ergebnis des Feststellungsantrages

werde er Amtshaftungsklage erheben. Ein Anspruch aus Amtshaftung komme auch dem

Grunde nach in Betracht; bereits das SG habe darauf hingewiesen, dass rechtliche

Bedenken hinsichtlich des Bescheides vom 05.08.2003 bestünden. Da dieser Hinweis

jedoch nicht verbindlich sei, bestehe ein Feststellungsinteresse. Der

Feststellungsantrag sei auch begründet, weil die Auswahlentscheidung des Beklagten

fehlerhaft gewesen sei. Der Beklagte habe seine Entscheidung zu Gunsten des

Beigeladenen zu 9) damit begründet, dass das wirtschaftliche Interesse des

ausscheidenden Beigeladenen zu 10) es gebiete, den Beigeladenen zu 9) zuzulassen.

Die in § 103 Abs. 4 Satz 3 und 4 SGB V genannten Kriterien habe der Beklagte völlig

unberücksichtigt gelassen; er habe bei der Auswahl der Bewerber weder die berufliche

Eignung, das Approbationsalter noch die Dauer der ärztlichen Tätigkeit berücksichtigt.

Er habe auch kein Verkehrswertgutachten eingeholt und sodann zu Gunsten des

Beigeladenen zu 9) seine Tätigkeit als Jobsharing-Partner berücksichtigt, obwohl gem.

§ 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V i.V.m. § 103 Abs. 4 SGB V bei der Auswahl der Bewerber

die gemeinschaftliche Praxisausübung des in § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V genannten

Arztes erst nach mindestens fünfjähriger gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu

berücksichtigen sei. Der Beklagte habe aufgrund seiner - des Klägers - beruflichen

Eignung quasi keinen Entscheidungsspielraum mehr gehabt; die Auswahlentscheidung

hätte zu seinen Gunsten erfolgen müssen.

Ferner begehre er die Feststellung, dass der Verwaltungsakt des Beklagten vom

17./22.08.2005, in dem er das Widerspruchsverfahren für erledigt erklärt hat, da der

Beigeladene zu 10) mit Schreiben vom 05.08.2005 seinen Antrag auf Ausschreibung

seines Vertragsarztsitzes zurückgenommen habe, rechtswidrig sei. Der Antrag auf

Ausschreibung und damit auf Durchführung des Nachbesetzungsverfahrens könne nur

bis zur Auswahlentscheidung des Zulassungsausschusses zurückgenommen werden;

ansonsten hätte es der Praxisabgeber in der Hand, ihm nicht genehme Praxisnachfolger

zu verhindern. Der Beklagte habe jedoch die offensichtlich verspätete

Antragsrücknahme des Beigeladenen zu 10) zugelassen und es diesem damit

ermöglicht, nur einen ihm genehmen Praxisnachfolger zu akzeptieren. Insoweit stelle

auch die Erledigungserklärung des Beklagten einen Verwaltungsakt dar, der

rechtswidrig sei und ihn in seinen Rechten verletze.

Der Kläger hat schriftsätzlich beantragt:

Es wird festgestellt, dass der Bescheid des Beklagten vom 05.08.2003 in Gestalt der

Rücknahme vom 08.04.2005, in Gestalt der Erledigungserklärung vom 17./22.08.2005

aufgrund der Rücknahme des Antrages auf Ausschreibung des Vertragsarztsitzes mit

Schreiben vom 05.08.2005 des Prof. Dr. T rechtswidrig gewesen ist, hilfsweise

festzustellen, dass der Bescheid des Beklagten vom 05.08.2003 rechtswidrig gewesen

ist.

Der Beklagte und die Beigeladenen zu 1) bis 4) beantragen,

die Fortsetzungsfeststellungsklage des Klägers als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise

abzuweisen.

Der Beklagte verneint ein berechtigtes Feststellungsinteresse des Klägers.

Insbesondere bestehe keine Wiederholungsgefahr. Der Beigeladene zu 9) sei

mittlerweile mehr als fünf Jahre in der Praxis des Beigeladenen zu 10) tätig. Damit habe

sich der zugrunde liegende Tatbestand geändert. Auch die angekündigte

Amtshaftungsklage begründe kein Feststellungsinteresse, da sie offensichtlich

aussichtslos sei.

Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte, die

Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Akten des SG Detmold S 12 KA 1/04

ER und S 5 KA 5/07 ER Bezug genommen. Diese sind Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gewesen.

Entscheidungsgründe:

Der Senat konnte ohne Anwesenheit des Klägers verhandeln und entscheiden, da der

Kläger auf diese Möglichkeit in der ihm zugegangenen Ladung hingewiesen worden ist

(§ 126 SGG).

Die Fortsetzungsfeststellungklage ist unzulässig, da es dem Kläger an dem dafür

erforderlichen Feststellunginteresse fehlt.

Mit Schriftsatz vom 01.08.2008 hat der Kläger seine ursprünglich im Wesentlichen auf

Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung am Vertragsarztsitz N, L 00, gerichtete

kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage fallen gelassen und diese auf eine

Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 131 Abs. 1 Satz 3 SGG umgestellt.

Zulässigkeitsbedenken bestehen insoweit nicht. Bei dem Übergang vom Anfechtungs-

zum Fortsetzungsfeststellungsantrag handelt es sich nicht um eine Klageänderung i.S.d.

§ 99 SGG; der Übergang ist auch im Rechtsmittelverfahren möglich (BSG, Urteil vom

11.12.2002 - B 6 KA 32/01 R - in SozR 3-1500 § 54 Nr. 47). Entsprechendes gilt

hinsichtlich einer Verpflichtungsklage (Humpert in Berliner Kommentare, 2. Auflage, §

131 Rn. 31 m.w.N.)

Es fehlt dem Kläger indes das für die Zulässigkeit der Klage erforderliche

Fortsetzungsfeststellungsinteresse.

1) Der Kläger beruft sich zu Unrecht auf eine so genannte Wiederholungsgefahr. Eine

Wiederholungsgefahr, die grundsätzlich die Zulässigkeit einer

Fortsetzungsfeststellungsklage begründen kann, ist dann zu bejahen, wenn

Änderungen in den Tatsachenumständen, die für die Entscheidung der Beklagten

maßgeblich waren, ausgeschlossen erscheinen und die Entscheidung des Beklagten

ansonsten maßgeblich von Rechtsfragen abhing, die voraussichtlich künftig wieder

relevant werden (BSG a.a.O.).

Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.

Es kommt zunächst nicht darauf an, ob eine Wiederholungsgefahr zum Zeitpunkt der

Aufhebung des ursprünglich angefochtenen Bescheides vom 05.08.2003 am

08.04.2005 bestand. Entscheidend ist vielmehr die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt

der Entscheidung des Senats am 27.08.2008; denn zu diesem Zeitpunkt muss ein

Feststellungsinteresse bestanden haben (Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 9.

Auflage, § 131 Rn. 10 m.w.N.).

Eine Wiederholungsgefahr steht aber nicht zu befürchten, weil es nämlich

ausgeschlossen ist, dass eine wiederholende Entscheidung des Beklagten mit gleicher

Begründung wie im angefochtenen Beschluss vom 05.08.2003 ergeht. Dies hat auch

der Kläger nicht darzulegen vermocht und sich lediglich pauschal auf eine

Wiederholungsgefahr berufen. Der Beklagte hat zwar zwischenzeitlich in seiner

weiteren Entscheidung vom 19.09.2007 erneut den Beigeladenen zu 9) am

Vertragsarztsitz N, L 00, zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Es ist aber auch

eine Änderung in den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen dergestalt

eingetreten, dass der Beigeladene zu 9) nunmehr eine mindestens fünfjährige

gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit i.S.d. § 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V mit dem

Beigeladenen zu 10) aufweisen kann und dass der Beklagte seine Entscheidung vom

19.09.2007 auch im Wesentlichen auf diese geänderten Umstände gestützt hat (s. dazu

auch den Beschluss des Senats vom 14.04.2008 - L 11 B 5/08 KA ER -, vorgehend

Beschluss des SG Detmold vom 07.02.2008 - S 5 KA 8/07 ER -). Dementsprechend ist

insoweit auch das Vorbringen des Klägers, er sei in dem vor dem SG Detmold wegen

der Entscheidung des Beklagten vom 19.09.2007 anhängigen Rechtsstreit an der

Klärung der Frage interessiert, ob der Beklagte in seinem Beschluss vom 05.08.2003

die Rechtsposition des Beigeladenen zu 9) und dessen Einfluss auf die

Nachbesetzungsentscheidung zutreffend gewichtet habe, irrelevant.

2) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist aber auch aufgrund des Vorbringens des

Klägers, dass er möglicherweise im Falle eines Prozesserfolgs im vorliegenden

sozialgerichtlichen Verfahren gegen die Beklagte zivilrechtlich

Schadensersatzansprüche geltend machen will, nicht festzustellen.

a) Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse wird in der Regel bei einer bereits erhobenen

Amtshaftungsklage schon vor dem Hintergrund bestehen, dass das dafür zuständige

Zivilgericht an die Entscheidung der Sozialgerichtsbarkeit über die Rechtswidrigkeit des

in Rede stehenden Verwaltungsakts gebunden ist (Meyer-Ladewig, a.a.O., § 131 Rn.

10d). Eine Amtshaftungsklage hat der Kläger aber nicht erhoben.

Die bloße Behauptung, einen Amtshaftungsprozess folgen lassen zu wollen, wird

schnell aufgestellt, reicht jedoch nicht aus. Es sind vielmehr ausreichende

Anhaltspunkte dafür unerlässlich, dass die Erhebung einer solchen Klage ernsthaft

beabsichtigt ist (Schnellenbach, NVwZ 1990, 140 m.w.N.; vgl. auch Meyer-Ladewig,

a.a.O., § 131 Rn. 10e). So verlangt der Bundesfinanzhof für das besondere

Feststellungsinteresse nach § 100 Abs. 1 Satz 4 Finanzgerichtsordnung die

substantiierte Darlegung, dass ein Schadensersatzprozess mit hinreichender Sicherheit

bevorsteht (vgl. z.B. BFH, Urteil vom 27.01.2004 - VII R 54/02 -). Entsprechende

Anhaltspunkte sind vorliegend aber nicht ersichtlich; substantiierte Darlegungen - u.a.

auch zu einem von dem Beklagten schuldhaft verursachten konkreten Schaden - lässt

das Vorbringen des Klägers missen. Es steht lediglich seine pauschale Behauptung,

Amtshaftungsansprüche geltend machen zu wollen, im Raum. Gegen sein Vorbringen

spricht im Übrigen auch, dass der Kläger, obwohl er zumindest seit dem 08.04.2005,

also nunmehr seit über 3 Jahren, weiß, dass der Bescheid des Beklagten keinen

Bestand hat, keine entsprechenden Schritte eingeleitet hat.

b) Eine Feststellung des Senats, dass der Bescheid des Beklagten vom 05.08.2003

rechtswidrig war, würde in einem Amtshaftungsprozess auch nicht weiterführen.

Es steht zwar außer Zweifel, das der Bescheid vom 05.08.2003 schon deshalb

rechtswidrig war, weil der Beklagte in seine Auswahlentscheidung i.S.d. § 103 Abs. 4

SGB V Umstände einbezogen hat, die die Entscheidung nicht tragen. Kriterien für die

nach pflichtgemäßem Ermessen bei mehreren Bewerbern zu treffende

Auswahlentscheidung sind die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die

Dauer der ärztlichen Tätigkeit (§ 103 Abs. 4 Satz 4 SGB V). Ergänzend sind die

wirtschaftlichen Interessen des Veräußerers bzw. seiner Erben nach Maßgabe des §

103 Abs. 4 Satz 6 SGB V sowie die Dauer der Eintragung in die Warteliste (§ 103 Abs. 5

Satz 3 SGB V) zu berücksichtigen. Die Interessen eines Vertragsarztes, mit dem die

Praxis bisher gemeinschaftlich i.S.d. § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB V geführt wurde, sind indes

nur nach mindestens 5-jähriger gemeinsamer vertragsärztlicher Tätigkeit zu

berücksichtigen (§ 101 Abs. 3 Satz 4 SGB V).

Der Beigeladene zu 9) ist erst mit Wirkung zum 01.07.2002 nach § 101 Abs. 1 Nr. 4 SGB

V zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen worden; erst seit diesem Zeitpunkt übt

er eine gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit mit dem Beigeladenen zu 10) aus. Im

Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten am 08.05.2003 lag mithin noch keine

mindestens 5-jährige gemeinsame vertragsärztliche Tätigkeit mit dem Beigeladenen zu

10) vor. Der Beklagte hat deshalb in seiner ausdrücklich auf den Umstand, dass der

Beigeladene zu 9) bereits seit dem 01.07.2002 gemeinsam die Praxis mit dem

Beigeladenen zu 10) ausübt, gestützten Entscheidung von dem ihm eingeräumten

Auswahlermessen nicht erfasste, mithin sachfremde Erwägungen einfließen lassen.

Dies hätte bei streitiger Entscheidung dazu geführt, dass der Bescheid des Beklagten -

wegen Ermessensfehlgebrauch - aufgehoben und der Beklagte zur Neubescheidung

verurteilt worden wäre. Das Gericht hat die Auswahlentscheidung nämlich allein darauf

zu überprüfen, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder ob

von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise

Gebrauch gemacht ist (vgl. § 54 Abs. 2 Satz 2 SGG). Bei dieser Prüfung darf das Gericht

nicht eigenes Ermessen an die Stelle der Zulassungsgremien setzen (vgl. z.B. Meyer-

Ladewig, a.a.O., § 54 Rn. 28).

Zwar kann sich bei Prüfung eines Auswahlermessens ein Fall ergeben, dass das

Ermessen nur in einem Sinne ausgeübt werden kann (Ermessensreduzierung auf Null).

Ob ein Gericht in diesem Fall bei Auswahlentscheidungen i.S.d. § 103 Abs. 4 SGB

überhaupt sein Ermessen anstelle des der Zulassungsgremien setzen kann, bedarf

schon deshalb keiner Entscheidung, weil eine derartige Ermessensreduzierung auf Null

nicht vorliegt. Zwar sprachen für den Kläger die Beurteilungskriterien

"Approbationsalter" und "Dauer der ärztlichen Tätigkeit". Insbesondere aber im Hinblick

auf die Beurteilungskriterien "Dauer der Eintragung in die Warteliste", "berufliche

Eignung" und "wirtschaftliche Interessen des Veräußerers" - nach Maßgabe des § 103

Abs. 4 Satz 6 SGB V -, die der Beklagte nach seiner Auffassung zu Recht nicht weiter

geprüft hat, wäre dem Beklagten bei einer neuen Entscheidung ein Beurteilungs- bzw.

Ermessenspielraum verblieben, den ein Gericht nicht ersetzen kann und darf.

Da der Kläger damit allenfalls eine Neubescheidung hätte erreichen können, wäre damit

für einen Amtshaftungsprozess gegen den Beklagten Nichts darüber ausgesagt, ob er

anstelle des Beigeladenen zu 9) die Zulassung erreicht hätte. Die Rechtsstellung des

Klägers würde damit in einem Amtshaftungsprozess nicht verbessert.

Dies gilt umso mehr, als dass der Beklagte schon durch Aufhebung des Bescheides

vom 05.08.2003 hinreichend deutlich seine Erkenntnis über die Rechtswidrigkeit seiner

Entscheidung zum Ausdruck gebracht hat. Jedes andere Vorbringen im Rahmen eines

Amtshaftungsprozesses wäre treuwidrig, zumal der Beklagte zudem auch in der

mündlichen Verhandlung diese Erkenntnis ausdrücklich bestätigt hat. 3) Inwieweit die

Entscheidung des Beklagten vom 08.04.2005, den Bescheid vom 05.09.2003

aufzuheben, rechtswidrig und Grundlage für einen Amtshaftungsanspruch des Klägers

sein könnte, erschließt sich nicht. Die Aufhebung des Bescheides vom 05.09.2003,

nämlich die Beseitigung der Zulassung des Beigeladenen zu 9), ist

Grundvoraussetzung für den von dem Kläger postulierten eigenen Zulassungsanspruch

und beschwert ihn nicht.

4) Hinsichtlich des Antrags, die Rechtswidrigkeit der Entscheidung des Beklagten vom

17.08.2005, dass das Widerspruchsverfahren erledigt sei, festzustellen, verweist der

Senat auf seine Ausführungen zu 2). Der Kläger hat auch hier weder dargelegt, dass

insoweit

ein Schadensersatzprozess mit hinreichender Sicherheit bevorsteht, noch würde die

Feststellung der Rechtswidrigkeit dieser Entscheidung seine Rechtsstellung in einem

Amtshaftungsverfahren verbessern. Selbst wenn dieser Bescheid - wie der Kläger

vorträgt - rechtswidrig gewesen und nach § 96 SGG Gegenstand des Rechtsstreits

geworden wäre, hätte der Kläger bei streitiger Entscheidung allenfalls eine

Neubescheidung durch den Beklagten erreichen können. Ergänzend ist darauf

hinzuweisen, dass dann, wenn dieser Bescheid nach § 96 SGG Gegenstand des

Rechtsstreits geworden ist, schon deshalb kein schützenswertes

Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers mehr besteht, weil sich dann der

Rechtsstreit insoweit nicht i.S.d. § 131 Abs. 3 Satz 3 SGG erledigt hat und der Kläger

dementsprechend vielmehr seine auf Zulassung gerichtete Anfechtungs- und

Verpflichtungsklage hätte fortführen müssen. Denn auch bei der Fortsetzungsfest-

stellungsklage gilt wie bei der Feststellungsklage i.S.d. § 55 SGG der Grundsatz der

Subsidiarität (vgl. Meyer-Ladewig, a.a.O., § 131 Rn. 7c a.E., 10 und § 55 Rn. 19). Eine

Fortsetzungsfeststellungsklage wäre damit unzulässig (s. dazu Meyer-Ladewig, a.a.O., §

131 Rn. 9; Humpert, a.a.O., § 131 Rn. 33). Ist die Entscheidung vom 17.08.2005

hingegen nicht Gegenstand des Rechtsstreits geworden, ist darüber auch nicht zu

befinden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a SGG in Verbindung mit § 154

Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2

SGG).