Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 12 AL 150/05

LSG NRW: bergbau, freizügigkeit der arbeitnehmer, baugewerbe, dienstleistungsfreiheit, ausführung, republik, werkvertrag, bergwerk, feststellungsklage, gewinnung
Landessozialgericht NRW, L 12 AL 150/05
Datum:
08.11.2006
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
12. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 12 AL 150/05
Vorinstanz:
Sozialgericht Düsseldorf, S 7 AL 17/05
Sachgebiet:
Arbeitslosenversicherung
Rechtskraft:
nicht rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts
Düsseldorf vom 18.05.2005 wird zurückgewiesen. Die Beklagte hat die
Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen zu tragen. Die Revision wird
zugelassen. Der Streitwert wird auf 56.658,69 EUR festgesetzt.
Tatbestand:
1
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob die Mitarbeiter der Klägerin bei der inzwischen
beendeten Ausführung des Werkvertrages zwischen der ARGE Sumpfstrecke BW
Auguste-Victoria und der Klägerin über das Herstellen von 240 m Sumpfstrecke im
Bereich AV 3, 5. Sohle im Bergwerk Auguste-Victoria der Dienstleistungsfreiheit
unterlagen.
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Die Klägerin ist ein polnisches Unternehmen mit Sitz in Katowice in Polen. Sie unterhält
in Deutschland eine Zweigniederlassung in N. Diese wird im Rahmen der zwischen der
Bundesregierung und der Regierung der Republik Polen geschlossenen
Regierungsvereinbarung zur Ausführung von Werkverträgen im Bundesgebiet mit ihren
aus Polen entsandten Arbeitnehmern tätig.
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Am 21.12.2004 schlossen die Klägerin und die ARGE Sumpfstrecke BW Auguste-
Victoria, Deilmann-Haniel GmbH/Thyssen Schachtbau GmbH einen Werkvertrag.
Gegenstand des Vertrages ist nach § 1 Werkvertrag die Ausführung von Arbeiten zur
Herstellung von ca. 240 m Sumpfstrecke im Bereich AV 3, 5. Sohle im Bergwerk
Auguste-Victoria, Karl-Duisberg-Straße in 45772 Marl. Die Ausführung sollte am
24.01.2005 beginnen und am 30.09.2005 enden. Dieser Zeitrahmen gilt gemäß § 2 des
Werkvertrages unter der Voraussetzung, dass Arbeits- und Aufenthaltserlaubnisse für
die erforderlichen Fachkräfte der Klägerin durch die zuständigen Behörden der
Bundesrepublik Deutschland rechtzeitig erteilt werden. Das Leistungsverzeichnis der
ARGE Sumpfstrecke BW Auguste-Victoria, auf welches der Werkvertrag Bezug nimmt,
umfasst das Einrichten des Betriebspunkts einschließlich aller Arbeiten, die Demontage
von Einbauten und Rohren, den Ersteinbau von Fördermitteln und Geräten, den Umbau
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der Fördermittel nach Fertigstellung und Senken der Stufe 1, das Einbringen von
Klebeankern, Mörtelankern und Litzenankern, den Rauben Verzug mit Hinterfüllung,
Sägeschnitte, das Senken von Stufe 1 und Stufe 2, das Einbringen von Sohlen- und
Wandbeton, den Einbau von Rohren und das Abrüsten des Betriebspunktes. Grundlage
dieser Arbeiten war das Leistungs- und Preisverzeichnis der DSK Deutsche Steinkohle
AG. Hierin ist das Projekt wie folgt beschrieben: "Im Zusammenhang mit der kompletten
Neuausrichtung der Wasserhaltung ist die Verlegung der Hauptwasserhaltung vom
Standort Auguste-Vicotria 1/2 zum Schacht Auguste-Victoria 3 auf der 5. Sohle
vorgesehen. Einer der hierfür erforderlichen Schritte ist die Erstellung einer
Sumpfstrecke. Die Sumpfstrecke ist im südlichen Umtrieb auf der 5. Sohle zu errichten.
Um ein ausreichendes Speichervolumen (ca. 3.700 m3) zu erreichen, muss der südliche
Umtrieb auf einer Länge von 240 m um 4 m durchgesenkt werden.
Für die sichere Ausführung der Arbeiten sind unserer Ansicht nach folgende Bergfach-
kräfte erforderlich: ( ...)"
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Mit Schreiben vom 28.12.2004 forderte die Klägerin die Beklagte zu der Bestätigung auf,
dass es sich bei der Ausführung des Werkvertrages um eine genehmigungsfreie
Tätigkeit handele. Es sei beabsichtigt, für die Ausführung des Werkvertrages 16
Mitarbeiter einzusetzen. Dabei handele es sich um einen Betriebsstellenleiter, zwei
Steiger und 14 Hauer. Sie, die Klägerin, gehe von einer Genehmigungsfreiheit aus, da
die auszuführenden Arbeiten dem Bereich Bergbau zuzuordnen seien.
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Die Beklagte lehnte den Antrag der Klägerin am 14.01.2005 ab. Bauarbeiten untertage
seien dem Baugewerbe zuzuordnen. Dies gelte auch für die im streitgegenständlichen
Werkvertrag aufgeführten Tätigkeiten, da es sich nicht um die reine Gewinnung natürlich
vorkommender Rohstoffe wie zum Beispiel Kohle und Erz im Untertage- und
Tageabbau handele. Die beabsichtigten Arbeiten seien daher dem
Zusicherungsvorbehalt der Beklagten im Rahmen der zwischenstaatlichen
Regierungsvereinbarung unterzuordnen und könnten nicht im Rahmen der
Dienstleistungsfreiheit ausgeübt werden. Sie sei an die Weisungslage des
Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) gebunden.
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Die Klägerin stellte am 18.01.2005 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung. Diesem Antrag wurde mit Beschluss des SG Düsseldorf vom 31.01.2005
stattgegeben. Die von der Beklagten dagegen erhobene Beschwerde wies das
Landessozialgericht NRW mit Beschluss vom 13.04.2005 zurück ( S 7 AL 16/05 ER/L
12 B 14/05AL ER).
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In der Hauptsache hat die Klägerin am 18.01.2005 Klage vor dem SG Düsseldorf
erhoben. Unter Bezugnahme auf die in dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen
Anordnung vorgelegten Vertragsunterlagen verweise sie auf die Entscheidung des SG
Düsseldorf und des LSG NRW.
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Danach sei von der Dienstleistungsfreiheit im streitgegenständlichen Bereich
auszugehen. Bei den auszuführenden Arbeiten handele es sich ohne Zweifel um dem
Bergbau zuzuordnende Tätigkeiten. Die Beklagte habe zwar aufgrund eines Schreibens
des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (BMWA) vom 10.10.2003 ihre
bisherige Praxis, bergmännische Tätigkeiten untertage dem Bergbau zuzuordnen,
geändert. Es sei jedoch nicht möglich, die fraglichen Arbeiten, die einem Jahrhunderte
alten Wirtschaftszweig angehörig seien, praktisch per behördlicher Order dem
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Baugewerbe unterzuordnen. Ihre Auffassung werde durch die Tatsache bestätigt, dass
die Beklagte selbst bis Dezember 2003 die vorliegenden Tätigkeiten zum
Wirtschaftsbereich Bergbau gezahlt habe. Die Arbeiten seien von bergmännisch
ausgebildeten Fachkräften wie Hauern und Steigern auszuführen. Auch die Deutsche
Steinkohle AG habe in ihrem Leistungs- und Preisverzeichnis Bergfachkräfte für die
Ausführung der Arbeiten für erforderlich gehalten. Der hierzu befragte Diplomingenieur
Dr. E X sei zu dem eindeutigen Ergebnis gekommen, dass es sich bei dem Auffahren
von 240 m Strecke untertage um Bergbau handele. Wäre die Lesart der Beklagten, dass
nur noch Tätigkeiten des reinen Kohleabbaus dem Tarifbereich Bergbau zuzuordnen
seien, richtig, so würde die IGBCE laufend Tarifverträge außerhalb ihres
Zuständigkeitsbereiches abschließen. Sozialrechtlich handele es sich bei den
vorliegenden Tätigkeiten um solche, die nach § 138 Abs. 4 SGB VI (Sechstes Buch
Sozialgesetzbuch) eindeutig dem Zuständigkeitsbereich der Bundesknappschaft
zuzuordnen seien. Die Tätigkeiten unterlägen auch ausschließlich der Bergaufsicht
nach dem Bundesbergbaugesetz (BbergG). Bergbau sei nach der bundesrechtlichen
Legaldefinition in §§ 2 und 4 BbergG jede Tätigkeit, die das Aufsuchen, Gewinnen und
Aufbereiten von Bodenschätzen sowie das Wiedernutzbarmachen der Oberfläche
während und nach der Aufsuchung, Gewinnung und Aufbereitung von Bodenschätzen
betreffe. Zum Gewinnen von Bodenschätzen seien auch die damit
zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und nachfolgenden Tätigkeiten
zugehörig. Niemand komme bei diesen Tätigkeiten z.B. auf die Idee, hier die
bauplanungsrechtliche Zulässigkeit nach dem Baugesetzbuch zu prüfen. Die
Auffassung, dass nur der "reine Kohleabbau" Bergbau sei, entspreche auch nicht den
einschlägigen Bestimmungen und dem Sprachverständnis. Auch sei Bergbau, gleich ob
über- oder untertage, immer mit Erdbewegungsarbeiten verbunden. Um Bodenschätze
zu erschließen, müsse man notwendigerweise Erdreich bewegen. Dies sei auch beim
reinen Kohleabbau in großen Mengen der Fall. Im Erzabbau werde z.B. grundsätzlich
Gestein mitgefördert, so dass der gewonnene Rohstoff einen Konzentrationsgrad von
unter 1 % aufweise. Dies zeige, dass eine Differenzierung zwischen reinem Abbau und
sonstigen Tätigkeiten nur in der Bürokratie möglich sei. Auch komme niemand auf den
Gedanken, einen Bergbaubetrieb tariflich, sozialversicherungsrechtlich oder
verwaltungsrechtlich in verschiedene Funktionen/ Tätigkeitsbereiche aufzuspalten. So
sei die kaufmännische Abteilung eines Bergwerks nicht bei der Verwaltungs-
Berufsgenossenschart zu versichern, Lade- und Lkw-Fahrer unterfielen nicht dem
Tarifbereich des Speditionsgewerbes.
Die Praxis der Beklagten verstoße gegen das gemeinschaftsrechtlich normierte Verbot,
die Zugangsbedingungen für Arbeitnehmer und Unternehmer der Beitrittsländer nach
Unterzeichnung des Beitrittsvertrages durch Anwendung von Übergangsbestimmungen
zu verschlechtern. Deutschland habe nach dem EU-Beitritt von Polen zum 01.05.2004
Vorbehalte bezüglich der Geltung der Grundfreiheiten im Verhältnis zu Polen vereinbart.
Dadurch sei die Freizügigkeit für das Baugewerbe einschließlich der verwandten
Wirtschaftszweige eingeschränkt. In der Vereinbarung sei aber vorgesehen, dass diese
nicht gegenüber den zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des Beitrittsvertrages geltenden
Bedingungen zu Verschlechterungen für die zeitweilige Freizügigkeit von
Arbeitnehmern im Rahmen der länderübergreifenden Erbringung von Dienstleistungen
zwischen Deutschland bzw. Österreich und Polen führen dürfe. Die neue Handhabung
der Beklagten habe weitreichende Konsequenzen. Nunmehr sei der jeweilige
Unternehmer verpflichtet, den höheren Mindestlohn für das Baugewerbe anstatt den
Mindestlohn für den Bergbau zu zahlen. Auch seien jeweils Zusicherungsbescheide bei
der Beklagten zu beantragen. Gleiches gelte für entsprechende Arbeitserlaubnisse und
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Aufenthaltserlaubnisse. Außerdem erhebe die Beklagte Laufzeitgebühren, die
unabhängig von einem etwaigen Rechtsmittelverfahren sofort fällig seien. Zusätzlich
entstehe die Pflicht zur Teilnahme am Urlaubskassenverfahren der Bauwirtschaft.
Gleichzeitig habe der Unternehmer die Vorschriften der
Arbeitnehmerüberlassungsgesetze zu beachten. Die Klägerin sei seit vielen Jahren mit
der Ausführung derartiger Verträge im Bundesgebiet befasst. In keinem der Verfahren
habe die Beklagte vor dem 1.12.2003 die Mindestlöhne für das Baugewerbe, ZVK-
Meldungen oder Quotierungsnachweise angefordert.
Die von der Beklagten zitierten Entscheidungen des SG Nürnberg (S 5 AL 223/04 ER
und S 5 AL 473/04) ständen dem nicht entgegen. Dort gehe es um die Erteilung von
Zusicherungsbescheiden ab 01.03.2004. Zu den in hiesigen Verfahren maßgeblichen
Fragen enthielten die Entscheidungen des SG Nürnberg aufgrund ihres
Entstehungsdatums nichts. Das SG Nürnberg sei im Übrigen der Behauptung der
Beklagten aufgesessen, es gebe eine europarechtliche Wirtschaftsklassifikation, nach
der das Auffahren von Strecken untertage neuerdings dem Baugewerbe zuzuordnen
sei. Die dort vorgenommene Klassifikation basiere jedoch auf nicht autorisierten
Wirtschaftsstatistiken und habe nichts mit Ziffer 1 bis 4 des NACE Codes zu tun.
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Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte, die sich schließlich auf eine
Ausnahme von der Dienstleistungsfreiheit berufe, im Zweifel nachzuweisen habe, dass
nur eine annähernd klare verbindliche und bestimmte Norm des Gemeinschaftsrechts
existiere, welche eine Zuordnung der verfahrensgegenständlichen Tätigkeiten zum
Baugewerbe ermögliche. Dies sei ihr nicht gelungen. Ausgangspunkt der Abgrenzung
der Wirtschaftsbereiche Baugewerbe und Bergbau sei der Text des Anhangs XII, Ziffer
2.13 der Beitrittsakte - Polen -. Dort werde Baugewerbe definiert als die in Ziffer 45. 1 bis
4 des NACE Codes genannten Tätigkeiten. Ferner seien zum Baugewerbe alle als
verwandte Wirtschaftszweige im Anhang in Richtlinie 96/7I/EG aufgeführten Tätigkeiten
zugehörig. Weitere Rechtsgrundlagen seien für die streitentscheidende Frage nicht
relevant. Insbesondere werde dem nationalen Gesetzgeber oder der nationalen
Verwaltung keine Möglichkeit eröffnet, von den gemeinschaftsrechtlichen Definitionen
der Wirtschaftszweige abzuweichen. Dies stelle die Präambel zur EWG-Verordnung
3037/90 ausdrücklich klar indem sie anordne, dass die Systematisierung der
Wirtschaftszweige in Mitgliedsstaaten unbedingt einheitlich zu erfolgen habe. So
enthalte z.B. das Arbeitnehmerentsendegesetz vom 26.2.1996 keine eigenständige
Definition des Wirtschaftszweigs Baugewerbe. Es verweise lediglich auf die
Baubetriebeverordnung. Die Baubetriebeverordnung vom 28.10.1980 bestimme, dass
die ganzjährige Beschäftigung im Baugewerbe durch Wintergeld und das
Winterausfallgeld in Betrieben zu fördern sei, die überwiegend Bauleistungen nach §
211 Abs. 1 Drittes Buch Sozialgesetzbuch erbrächten. § 1 Abs. 1
Baubetriebeverordnung nenne in § 1 Abs. 2 Ziffer 24 auch solche Betriebe, die Schacht-
und Tunnelbauarbeiten verrichten. Bergmännische Tätigkeiten ordne die
Baubetriebeverordnung nicht dem Baugewerbe zu. Zwar seien Arbeiten, die dem
Verkehrswegebau und z. B. dem Erstellen von Straßen- und Eisenbahntunneln dienten
durchaus § 1 Abs. 1 Nr. 24 der Baubetriebeverordnung zuzuordnen. Im Bergbau sei es
jedoch so, dass keine "Tunnel gebaut", sondern "Strecken vorgetrieben" würden. Die
Baubetriebeverordnung sei überdies eine Bundesrechtsverordnung. In der
dazugehörigen Ermächtigungsgrundlage, dem zwischenzeitlich aufgehobenen § 74
Abs. 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) sei der Bundesminister für Arbeit ermächtigt
worden durch Rechtsverordnung zu bestimmen, in welchen Betrieben des
Baugewerbes die Gewährung von Schlechtwettergeld zulässig sei. Keinesfalls sei
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hierin eine Ermächtigung zur Definition von Betrieben des Baugewerbes enthalten.
Die der Entscheidung des BMWA zugrundeliegenden Urteile der Arbeitsgerichtsbarkeit
seien in der vorliegenden Frage nicht einschlägig. Eine arbeitsgerichtliche
Rechtsprechung, die Tätigkeiten von Bergleuten in Bergbauunternehmen dem
Tarifvertragsbereich Baugewerbe zuordne, gebe es nicht. Das von der Beklagten zitierte
Urteil des BAG vom 25.10.2000 (4 AZR 572/99) betreffe die Anwendung des richtigen
Lohntarifs auf ein Arbeitsverhältnis, das ohne jeden Zweifel dem persönlichen
Geltungsbereich des Bautarifvertrages unterlegen habe. Die Frage, ob der Bautarif
überhaupt zur Anwendung komme, habe dem BAG nicht zur Entscheidung vorgelegen.
Es sei lediglich um die Tarifstufe in einem tarifgebundenen Tätigkeitsbereich gegangen.
Aus dem Urteil des hessischen Landesarbeitsgerichts vom 23.8.2004 (16/10 Sa 510/03)
ergebe sich aber ebenso wie aus der von der Beklagten eingeholten Stellungnahme der
Bezirksregierung Arnsberg, dass sie, die Klägerin, richtig liege.
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Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem SG eine Kopie der
Sitzungsniederschrift in der Sache L 1 B 42/04 AL ER LSG NRW sowie eine Kopie der
Entscheidung des hessischen Landesarbeitsgerichts (Az. 16/10 Sa 510/03) und der
Stellungnahme der Bezirksregierung Arnsberg, Abteilung Bergbau und Energie NRW
vom 9.2.2005 zu den Akten gereicht.
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Die Klägerin hat vor dem SG beantragt,
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festzustellen, dass ihre Mitarbeiter bei der Ausführung des Werkvertrags vom
21.12.2004 zwischen der ARGE Sumpfstrecke BW Augusk; Viktoria, bestehend aus der
Deilmann-Haniel GmbH und der Thyssen Schachtbau GmbH, Ruhrstraße 1, 45468
Mühlheim und der Klägerin über das Herstellen von ca. 240 m Sumpfstrecke im Bereich
AV 3, 5. Sohle im Bergbau Auguste Victoria, Karl-Duisberg-Straße, 45772 Marl der
Dienstleistungsfreiheit unterliegen.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Klägerin unterliege mit ihren beabsichtigten Arbeiten nicht der
Dienstleistungsfreiheit bzw. Freizügigkeit der Arbeitnehmer nach dem Beitritt zur EU.
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Dies ergebe sich zum einen aus der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung des BAG
(Urteil vom 25.10.2000 - 4 AZR 592/99).
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Die in Rede stehenden Arbeiten seien zum anderen von dem NACE Code erfasst, der
Ausnahmen von der Freizügigkeit bestimme. Zu den Tätigkeiten, bei denen von einer
Ausnahme von der Freizügigkeit auszugehen sei, gehörten im Sektor Bau u.a.
vorbereitende Arbeiten wie Abbruch-, Spreng- und Erdbewegungsarbeiten, Test- und
Suchbohrungen sowie im Hoch- und Tiefbaubereich, Hochbau, Brückenbau und
Tunnelbau sowie ähnliche Arbeiten. Die Vortriebs- und Sicherungsarbeiten, die in dem
streitigen Werkvertrag zur Erstellung einer Sumpfstrecke im Rahmen der Erstellung der
Hauptwasserhaltung auf dem Bergbau Auguste Victoria vorgesehen seien, seien im
weiteren Sinne dem Tunnelbau bzw. den Spreng- und Erdbewegungsarbeiten
zuzurechnen. Zum Bergbau sei nur der reine Kohleabbau zugehörig. Die
beschriebenen Leistungen gehörten zum Hoch- und Tiefbau und unterlägen hiermit
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eindeutig den Weisungen des BMWA. Die von dem erkennenden Gericht im
einstweiligen Anordnungsverfahren herausgestellte Differenzierung zwischen Bau- und
Bergbau zwinge zu einer Unterscheidung zwischen Tätigkeiten, die unmittelbar dem
Abbau von Rohstoffen dienten (Dienstleistungsfreiheit) und sonstigen Bautätigkeiten,
die einer Arbeitsgenehmigungspflicht unterlägen. Nur der reine Rohstoffabbau könne
unter die oben genannte Dienstleistungsfreiheit fallen. Nicht zugehörig seien Vortriebs-
und Auffahrarbeiten sowie sonstige Bautätigkeiten, die auf dem Gelände eines
Bergbaus ausgeführt würden. Eine willkürliche Beurteilung sei darin nicht zu erblicken.
Auch sei ein Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot im Sinne von Ziffer 2.13
Anlage XII zum Beitrittsvertrag nicht gegeben. Eine Verschlechterung der Rechtslage
sei nicht eingetreten, da der Kohleabbau nach dem Beitritt Polens zur EU nunmehr
völlig von der Zustimmungspflicht befreit sei. Nach der alten Rechtslage seien solche
Verträge zur Genehmigung vorzulegen gewesen. Es sei somit eine Verbesserung der
rechtlichen Situation eingetreten. Für den Fall, dass nicht ausschließlich
Kohleabbauarbeiten verrichtet werden, sei - wie bisher- eine Zusicherung einzuholen.
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Nichts anderes ergebe die zitierte Rechtsprechung des Sozialgerichts Düsseldorf und
des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen. Der Beschluss des
Landessozialgerichts NRW (L 12 B 93/04) enthalte zu der streitigen Frage der
Abgrenzung zwischen Bau- und Bergbau keinerlei aussagekräftigen Ausführungen.
Zudem stehe die Entscheidung des Sozialgerichts Nürnberg (S 5 AL 473/04) der
Entscheidung der nordrhein-westfälischen Gerichte entgegen.
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Das SG hat der Klage mit Urteil vom 18.05.2005 stattgegeben und die beantragte
Feststellung ausgesprochen. Zur Begründung hat es wörtlich ausgeführt: "Die
Feststellungsklage ist begründet. Die Beklagte hat der Klägerin in ihrem Schreiben vom
13.1.2005 zu Unrecht die Bestätigung verweigert, dass ihre Arbeitnehmer der
Dienstleistungsfreiheit unterliegen. Nach dem seit dem 1.1.2005 in Kraft getretenen §
284 Abs. 1 SGB III (Drittes Buch Sozialgesetzbuch) dürfen Staatsangehörige der
Staaten, die nach dem Vertrag vom 16.4.2003 über den Beitritt der Tschechischen
Republik, der Republik Estland, der Republik Litauen, der Republik Zypern, der
Republik Lettland, der Republik Ungarn, der Republik Malta, der Republik Polen, der
Republik Slowenien und der Slowakischen Republik zur Europäischen Union
beigetreten sind, eine Beschäftigung in Deutschland nur mit Genehmigung der
Beklagten ausüben und nur mit dieser Genehmigung beschäftigt werden, soweit nach
Maßgabe des EU-Beitrittsvertrags abweichende Regelungen als Übergangsregelungen
der Arbeitnehmerfreizügigkeit Anwendung finden.
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Nach dem Beitritt Polens zur EU am 1.5.2004 besteht grundsätzlich
Dienstleistungsfreiheit bzw. Freizügigkeit der Arbeitnehmer im Rahmen der
Europäischen Union. Der Beitrittsvertrag (AblEU L 236 vom 23.9.2003 Seite 1 ff,
insbesondere Art. 3 und 24 der Beitrittsakte; EU-Beitrittsvertragsgesetz vom 18.9,2003
(BGBL II Seite 1408)) sieht eine Reihe von Übergangsregelungen im Sinne von § 284
Abs.1 SGB III vor; unter anderem eine bis zu siebenjährige Regelung für Ausnahmen
zur Arbeitnehmerfreizügigkeit. Danach wird der freie Zugang zum Arbeitsmarkt in
Deutschland gem. Art. 1 bis 6 der VO EG 1612/68 zunächst für zwei Jahre ausgesetzt.
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Für den Bergbau ist keine solche Ausnahme von der Dienstleistungsfreiheit
vorgesehen. Gemäß Beitrittsvertrag Anhang XII, Art. 24 der Beitrittsakte Polen kann von
der Ausnahme der Freizügigkeit aber unter anderem folgender Dienstleistungssektor
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betroffen sein:
"Baugewerbe einschließlich verwandte Wirtschaftszweige".
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Welche Tätigkeiten im Einzelnen dem Baugewerbe einschließlich verwandter
Wirtschaftszweige zuzuordnen sind, wird nach Art. 24 der Beitrittsakte durch den NACE
Code 45.1 bis 4 geregelt.
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Die von der Klägerin im Werkvertrag vom 21.12.2004 übernommenen Arbeiten zur
Erstellung von 240 m Sumpfstrecke im Bereich AV 3, 5. Sohle im Bergwerk Auguste-
Victoria in Marl unterfallen dem Bergbau. Die polnischen Arbeitnehmer der Klägerin
unterliegen der Dienstleistungsfreiheit und bedürfen nicht der Zustimmung der
Beklagten nach § 284 SGB III.
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Die Kammer verweist zunächst auf ihre Ausführungen im Verfahren S 7 AL 16/05 ER,
denen sich das LSG NRW vollumfänglich angeschlossen hat (L 12 B 14/05 AL ER).
Darin hat die Kammer bereits ausgeführt, dass die streitgegenständlichen Arbeiten nicht
unter Nr. 45.1 bis 4 des NACE Codes zu subsumieren sind und die Tatsache, dass die
DKS Deutsche Steinkohle AG Hauer und Steiger als Arbeitskräfte vorgeschlagen hat,
die Zuordnung der Tätigkeiten gerade zum Bergbau unterstreicht.
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Die streitentscheidende Frage, ob die in dem Werkvertrag aufgeführten Tätigkeiten dem
Baugewerbe oder dem Bergbau zuzuordnen sind, ist auch nach dem weiteren
Vorbringen der Beteiligten im Beschwerde- und Hauptsacheverfahren zu Gunsten des
Bergbaus zu entscheiden.
32
Die Ansicht der Beklagten, die Ausnahmetatbestände zu der Dienstleistungsfreiheit
durch Anwendung der Baubetriebeverordnung erweitern zu können, teilt das Gericht
nicht. Gegen die Ansicht der Beklagten spricht, dass eine Bezugnahme auf die in der
Baubetriebeverordnung genannten Bauleistungen ohne Weiteres hätte erfolgen können,
wenn dies zur Regelung der Ausnahmen von der Dienstleistungsfreiheit beabsichtigt
gewesen wäre. Dies ist offensichtlich nicht der Fall. Selbst wenn aber die
Baubetriebeverordnung zu Grunde gelegt werden könnte, so sind die Arbeiten des
streitgegenständlichen Werkvertrags nicht unter diese subsumierbar. So geht
beispielsweise aus der Wortwahl des § 1 Abs. 2 Nr. 2 Baubetriebeverordnung
("Aptierungs- und Drainagearbeiten, wie z.B. das Entwässern von Grundstücken und
der urbar zu machenden Bodenflächen ( ...)" ) hervor, dass nur Arbeiten auf oder
unmittelbar unter der Erdoberfläche gemeint sind. § 1 Abs. 2 Nr. 24
Baubetriebeverordnung erwähnt zwar den Schacht- und Tunnelbau. Bei dem Bau einer
Sumpfstrecke viele Meter untertage wird aber weder ein Tunnel, der mit beiden
Öffnungen übertage endet, noch ein Schacht ge"baut". Die Beklagte geht mitunter selbst
davon aus, dass das Erstellen eines Flözes dem Bergbau unterliegt. Auf das Schreiben
vom 9.8.04 auf BI.115 von L 12 B 93/o4 AL ER wird verwiesen. Dass der Bergbau, der
der Gewinnung von Rohstoffen dient, schon systematisch nicht der
Baubetriebeverordnung zuzuordnen ist, ergibt sich auch aus einem Umkehrschluss zu §
1 Abs. 2 Nr. 27 Baubetriebeverordnung, der bei Spreng-, Abbruch- und
Enttrümmerungsarbeiten solche Betriebe von der Anwendbarkeit der
Baubetriebeverordnung ausnimmt, die überwiegend der Gewinnung von Rohmaterialien
dienen. Zudem ist kaum vorstellbar, dass der Verordnungsgeber, hätte der den Bergbau
der Baubetriebeverordnung unterordnen wollen, einen der ältesten Wirtschaftszweige
einfach übersehen hat.
33
Die Beklagte meint, dass nur die Kerntätigkeit der reinen Rohstoffgewinnung dem
Bergbau und alle vor- und nachbereitenden Arbeiten dem Baugewerbe zuzuordnen
seien. Niemand komme beispielsweise auf die Idee, den Bau eines Hauses auf dem
Gelände eines Bergwerks als Bergbau zu bezeichnen.
34
Diese enge Auslegung kann nach Ansicht der Kammer keinen Bestand haben. Es
kommt maßgeblich auf eine Einzelfallbetrachtung an. Bei der Einordnung von Arbeiten
auf dem Gelände eines Bergwerks oder im Bergwerk selbst ist im Einzelfall zu prüfen,
ob diese einen Zusammenhang mit dem unmittelbaren Rohstoffabbau aufweisen oder
nicht. Dies mag bei dem Bau eines Hauses auf dem Gelände eines Bergwerks
durchaus fraglich sein. Bei dem Auffahren einer Sumpfstrecke besteht jedoch der
erforderliche Zusammenhang mit der Rohstoffförderung:
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Bei der wertenden Einzelbetrachtung ist zunächst auf den Wortlaut abzustellen. Hierbei
kann allerdings nicht jede Tätigkeit, die im weiteren Sinne als " ...bau" bezeichnet wird,
dem Baugewerbe zugeordnet werden. Hier verweist die Kammer auf das treffende
Beispiel der Hessischen LAG, welches den Geigenbau nicht als Baugewerbe
klassifiziert (Urteil vom 23.8.2004, Az: 16/10 Sa 510/03). Eine Definition des Bergbaus
findet sich aber in §§ 2, 4 Abs. 2 Bundesberggesetz. Darin ist bestimmt, dass auch die
mit dem Lösen und Fördern zusammenhängenden vorbereitenden, begleitenden und
nachfolgenden Tätigkeiten dem Bergbau unterfallen. Eine Sumpfstrecke untertage soll
durch das Auffangen von Grundwasser das Bergwerk entwässern. Da ohne die
Entwässerung die Rohstoffgewinnung vereitelt würde, sind die streitgegenständlichen
Arbeiten darauf ausgerichtet, die sachgerechte Gewinnung von Bodenschätzen zu
ermöglichen.
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Dass nicht nur der reine Rohstoffabbau dem Bergbau unterliegt, wird offensichtlich auch
in der Praxis so gesehen. Hierzu wird auf die Stellungnahme des Bergwerkdirektors
a.D. Dr.X vom 2.12.2004 und das Schreiben der Bezirksregierung Arnsberg, Abteilung 8
Bergbau und Energie vom 9.2.05 Bezug genommen.
37
Bezieht man die historische Entwicklung der Sozialversicherungssysteme in
Deutschland mit ihrer Unterscheidung von Bergbau und Bau in die Auslegung ein, wird
ebenfalls deutlich, dass die Tätigkeiten nur dem Bergbau zugeordnet werden können
(Sozialgericht Düsseldorf, Beschluss vom 24.1.05, S 32 AL 453/04 ER). So sieht § 138
Abs. 4 SGB VI (Sechstes Buch Sozialgesetzbuch) auch heute noch vor, dass räumlich
und betrieblich mit einem Bergwerk zusammenhängende Arbeiten der Knappschaft
zuzuordnen sind. Die Beklagte hat diese Einteilung selbst bis Dezember 2003 nicht in
Frage gestellt.
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Die Entscheidungen des SG Nürnberg (S 5 AL 223/04 und S 5 AL 473/04) hält die
Kammer vorliegend nicht für einschlägig. Sie behandeln Auffahrarbeiten und nicht das
Erstellen einer Sumpfstrecke. Zudem sind für einen Zeitraum vor dem Beitritt Polens zur
EU ergangen und setzen sich nicht mit dem NACE Code auseinander. Die
arbeitsgerichtlichen Entscheidungen (BAG - 4 AZR 572/99 und AG Wiesbaden - 2 Ca
2151/02) beschäftigen sich nicht mit der tatsächlichen Abgrenzung von Bergbau und
Bau nach den Maßgabe des NACE Codes, sondern behandeln die Auslegung von
Tarifverträgen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Kammer im Verfahren S 7 AL
16/05 ER wird Bezug genommen.
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Ob durch die Vorgehensweise der Beklagten gegen das gemeinschaftsrechtlich
normierte Verbot, die Zugangsbedingungen für Arbeitnehmer und Unternehmer der
Beitrittsländer nach Unterzeichnung des Beitrittsvertrages durch Anwendung von
Übergangsbestimmungen zu verschlechtern, verstoßen wird, kann hier offen bleiben.
Die Kammer hält die Entscheidung der Beklagten bereits aus den oben genannten
Gründen für rechtswidrig. Von einer Vorlage des Rechtsstreits gem. Art. 234 des EGV
kann daher abgesehen werden.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG."
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Gegen dieses ihr am 13.06.2005 zugestellte Urteil richtet sich die am 22.06.2005
eingelegte Berufung der Beklagten. Die Beklagte weist zunächst darauf hin, dass die
Arbeiten inzwischen abgeschlossen worden seien. Damit sei einer Feststellungsklage
und ggfs. einer Fortsetzungsfeststellungsklage der Boden entzogen worden. Die Klage
sei jedenfalls mit Abschluss der Arbeiten unzulässig geworden.
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Ein berechtigtes Fortsetzungsfeststellungsinteresse sei nicht zu erkennen. Die Klägerin
könnte sich zwar allgemein auf künftige, die Dienstleistungsfreiheit verneinende
Entscheidungen der Beklagten berufen, jedoch reiche ein wirtschaftliches, vom
konkreten Fall (Werkvertrag) losgelöstes Interesse nicht aus. Die angestrebte
Entscheidung müsse die Situation der Klägerin in den konkreten Werkvertragsverfahren
verbessern, was aus tatsächlichen Gründen nicht mehr möglich sei. Aus dem gleichen
Grund könne sich die Klägerin nicht auf eine in absehbarer Zeit bestehende
Wiederholungsgefahr berufen. Ein allgemeines Interesse dergestalt, dass die Klägerin
ihre Rechtsansicht bestätigt sehen möchte, reiche nicht aus.
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In der Sache selbst ergänzt und wiederholt die Beklagte ihre in erster Instanz vertretene
Rechtsauffassung. Sie verbleibt bei der Auffassung, dass nur der reine Kohleabbau der
Dienstleistungsfreiheit unterliege, nicht aber sonstige Arbeiten, die diesen erst
vorbereiten sollten. Wegen der Einzelheiten des genauen Berufungsvortrages wird auf
den Schriftsatz der Beklagten vom 12.12.2005 Bezug genommen.
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Die Beklagte beantragt,
45
das Urteil des Sozialgerichts Düsseldorf vom 18.05.2005 zu ändern und die Klage
abzuweisen.
46
Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Die Klägerin hat ihren Antrag auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt und
hält diese für zulässig. Sie weist darauf hin, dass sie weiterhin im Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland im Bereich des Bergbaus tätig sei. Zur Zeit schwebten
noch neun Verfahren, in denen es um die gleiche Rechtsfrage gehe. Es stünden drei
weitere Werkverträge aus diesem Bereich kurz vor dem Abschluss. Auch zu diesen
Werkverträgen werde von der Beklagten die gleiche Rechtsauffassung wie im
vorliegenden Fall vertreten, dass es sich um Tätigkeiten im Bereich Baugewerbe
handele, die nicht der Dienstleistungsfreiheit unterlägen. Die üblichen Werkverträge
hätten üblicherweise selten eine Laufzeit von mehr als zwölf Monate. Es liege in der
Natur der Sache, dass ein Hauptsacheverfahren in der Regel nicht vor Beendigung der
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Arbeit abgeschlossen sein werde. Es bestehe daher eine sehr große Gefahr der
Wiederholungen, zumal die Beklagte selbst signalisiert habe, dass sie auch in Zukunft
wie bisher entscheiden werde.
In der Sache selbst verweist die Klägerin auf das von ihr für zutreffend gehaltene Urteil
des Sozialgerichts. Wegen der ergänzenden Ausführungen zur Streitfrage wird auf den
Inhalt des Schriftsatzes der Klägerin vom 02.02.2006 Bezug genommen.
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Wegen weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte und der die Klägerin betreffende Verwaltungsakte der Beklagten Bezug
genommen.
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Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.
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Entscheidungsgründe:
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Die Berufung ist zulässig, da der Streitwert, der bei einer Feststellungsklage zu ermitteln
ist (Meyer-Ladewig, SGG, 8. Aufl. 2005, § 144 Rdnr. 15) 56.658,69 EUR beträgt. Der
Senat hat sich bei der Streitwertfestsetzung der Auffassung des 9. Senates, die von der
Klägerin mit Schriftsatz vom 15.08.2006 zutreffend zitiert worden ist, bereits zuvor in
dem Rechtsstreit L 12 B 67/05 AL angeschlossen. Dort hatte der Senat seine
gegenteilige Auffassung, wonach die Streitwertfestsetzung nach § 52 Abs. 2 GKG zu
erfolgen habe, auf die Gegenvorstellung des dortigen Klägers aufgegeben.
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Die Feststellungsklage ist zulässig gewesen und auch nach Erledigung der Arbeiten
zulässig geblieben. Der Senat folgt den Ausführungen der Klägerin, wonach
Wiederholungsgefahr droht. Die Klägerin arbeitet mit ihren Bediensteten sei langem in
Deutschland und bietet auch weiterhin die Ausführung entsprechender Werkverträge an.
Dabei kommt es in allen Fällen auf die Frage an, ob die den reinen Kohleabbau erst
ermöglichenden Arbeiten dem Bergbau oder dem Baugewerbe zuzuordnen sind.
Zudem hat die Beklagte noch in der mündlichen Verhandlung vom 08.11.2006 erklärt,
dass sie bei gleichbleibender Weisungslage auch in Zukunft bei einem ähnlichen
Werkvertrag - wie vorliegend -, nicht von der Dienstleistungsfreiheit ausgehen werde.
Würde man hier ein Feststellungsinteresse verneinen, würde man es der Klägerin
letztlich verweigern, ihren Standpunkt jemals einer endgültigen gerichtlichen
Überprüfung zu unterziehen. Würde man von der Klägerin verlangen, dass sie die
Hauptsacheverfahren jeweils betreiben muss und jeweils nach Beendigung der
Werkverträge für erledigt erklären müsste, würde sie immer in neue Verfahren
gezwungen, ohne dass die Rechtsfrage endgültig entschieden würde. Die Rechtsfrage
würde nur in Eilverfahren oder Kostenbeschlüssen abgehandelt, die einer
höchstrichterlichen Entscheidung nicht zugänglich sind. Das Feststellungsinteresse war
daher nach Auffassung des Senats zu bejahen.
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Die Feststellungsklage ist auch begründet, denn die Mitarbeiter der Klägerin unterlagen
bei der Ausführung des hier streitigen Werkvertrages vom 21.12.2004 (Herstellung von
ca. 240 Meter Sumpfstrecke im Bergwerk Auguste-Victoria) der Dienstleistungsfreiheit.
Der Senat hat dem ausführlich und sorgfältig begründeten Urteil des Sozialgerichts
nichts hinzuzufügen. Dort werden alle von den Beteiligten aufgeführten Argumente
berücksichtigt und nach Auffassung des Senats zutreffend abgehandelt. Es wird
deshalb zur Vermeidung von Wiederholungen gem. § 153 Abs. 2 SGG auf die
Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
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Im Berufungsverfahren sind zur Rechtsfrage selbst keine neuen Gesichtspunkte
vorgetragen worden, die eine Ergänzung des angefochtenen Urteils gebieten würden.
Abgesehen vom Vortrag zur Zulässigkeit der Feststellungsklage, auf die der Senat
bereits eingegangen ist, wiederholen und konkretisieren sowohl die Beklagte im
Schriftsatz vom 12.12.2005 als auch die Klägerin im Schriftsatz vom 02.02.2006 ihre
bisherigen Standpunkte. Dass es auf die erneut ergänzend zur Diskussion gestellten
gemeinschaftsrechtlichen Regelungen nicht ankommt, hat das Sozialgericht ebenfalls
auf Seite 13 seines Urteils aufgeführt. Auch insoweit folgt der Senat dem Sozialgericht.
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Bei der Kostenentscheidung hat der Senat das Urteil des Sozialgerichts ergänzt.
Maßgeblich für die Kostenentscheidung ist nicht § 193 SGG, sondern § 197a SGG.
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Der Senat hat die Revision gem. § 160 Abs. 2 Satz 1 SGG zugelassen, weil er der
Frage grundsätzliche Bedeutung zumisst, ob in Fällen wie dem vorliegenden von
Dienstleistungsfreiheit auszugehen ist oder nicht. Höchstrichterliche Rechtsprechung zu
dieser Frage liegt, soweit für den Senat erkennbar, bisher nicht vor.
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