Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 30.11.2005

LSG NRW: gemeinschaftspraxis, anspruch auf rechtliches gehör, berufliche eignung, aufschiebende wirkung, persönliche eignung, facharzt, recht auf akteneinsicht, örtliche zuständigkeit, behörde

Landessozialgericht NRW, L 10 KA 29/05

Datum:

30.11.2005

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

10. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 10 KA 29/05

Vorinstanz:

Sozialgericht Dortmund, S 9 (26) KA 126/03

Sachgebiet:

Vertragsarztangelegenheiten

Rechtskraft:

rechtskräftig

Tenor:

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Dortmund

vom 03.05.2005 (S 9 (26) KA 126/03) wird zurückgewiesen. Der Kläger

trägt die erstattungsfähigen außergerichtlichen Kosten des Beklagten,

des Beigeladenen 9) sowie der Beigeladenen 8) und die Gerichtskosten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung bei der

Nachbesetzung des Vertragsarztsitzes eines Facharztes für Radiologie in V.

In der Stadt V bestand bis zum 14.06.2003 die fachübergreifende Gemeinschaftspraxis

des Facharztes für Radiologie Dr. L (L.) und der Beigel. 10), einer Fachärztin für

Nuklearmedizin, mit dem Sitz in V, P-straße 0. Der Planungsbereich V ist infolge

Überversorgung (rund 150 %) für Radiologen gesperrt.

L. hatte im Januar 2003 die Ausschreibung seines Vertragsarztsitzes mit dem Ziel

beantragt, auf die Zulassung mit Ablauf des 30.09.2003 zu verzichten. Die Beigel. 8)

schrieb hierauf in der Ausgabe 03/03 des Westfälischen Ärzteblattes die Praxis wie folgt

aus: "Radiologische Praxis im Kreis V (neuer Partner für Gemeinschaftspraxis)."

Auf den ausgeschriebenen Vertragsarztsitz bewarben sich u.a. der Kläger und der

Beigel. 9). Der 1956 geborene Kläger ist seit dem 12.12.1985 approbiert und hat die

Anerkennung als Facharzt für Radiologie seit dem 12.12.1991. In das Arztregister

eingetragen wurde er am 27.09.1992. Seit Oktober 1992 ist er in I als Facharzt für

Radiologe niedergelassen.

Der 1956 geborene Beigel. 9) ist seit dem 02.11.1983 approbiert. Seit dem 05.12.1992

besitzt er die Anerkennung als Arzt für radiologische Diagnostik und seit dem

07.08.1999 die als Facharzt für diagnostische Radiologie. Er war seit März 1993

Oberarzt in der radiologischen Abteilung des St. L-Hospitals in V tätig. Seit Mai 2002

war er zunächst Vertreter des erkrankten L. und nach dessen Tod am 00.06.2003

Verweser in der Gemeinschaftspraxis.

Der Beigel. 9) hatte mit der Beigel. 10) und L. zu dessen Lebzeiten einen Vertrag über

die Übernahme von dessen Gesellschaftsanteil an der Gemeinschaftspraxis mit der

Beigel. 10) (Praxisübergabevertrag) für die Zeit ab 01.10.2003 geschlossen. Die Beigel.

8) hat den Verkehrswert der Vertragsarztpraxis des L. innerhalb der

Gemeinschaftspraxis auf 402.600 Euro geschätzt. Mit weiterem Vertrag vom 04.04.2003

haben der Beigel. 9) und die Beigel. 10) eine Gemeinschaftspraxis unter der

Praxisanschrift der Beigel. 10) vereinbart (Gemeinschaftspraxisvertrag). Die Beigel. 10)

und der Beigel. 9) haben den Antrag auf Führung einer fachübergreifenden

Gemeinschaftspraxis als Fachärztin für Nuklearmedizin bzw. als Facharzt für

diagnostische Radiologie gestellt. Dem hat der Zulassungsausschuss der Ärzte und

Krankenkassen für den Regierungsbezirk Arnsberg I (Zulassungsausschuss) durch

Beschluss vom 26.06.2003 - ZAA 360/2003 - mit der Maßgabe entsprochen, dass

grundsätzlich nur die Beigel. 10) die nuklearmedizinischen Leistungen (in der

Gemeinschaftspraxis) erbringt. Durch weiteren Beschluss vom 26.06.2003 - ZAA I

358/2003 - hat der Zulassungsausschuss entschieden, dass der Beigel. 9) mit Wirkung

vom 01.10.2003 als Facharzt für diagnostische Radiologie für den Arztsitz V, Pstraße 0,

zur Vertragsarztpraxis unter der Bedingung zugelassen wird, dass er die Kündigung

seines Beschäftigungsverhältnisses mit dem Krankenhaus nachweist. Außerdem wurde

der Zulassungsantrag des Klägers abgelehnt.

Mit dem hiergegen gerichteten Widerspruch hat der Kläger die Auswahlentscheidung

des Zulassungsausschusses angegriffen. Sie sei rechtswidrig, weil sich der

Zulassungsausschuss bei pflichtgemäßer Ermessensbetätigung für ihn hätte

entscheiden müssen. Sie sei auch deswegen rechtswidrig, weil ihm die Einsicht in die

seine Mitbewerber betreffenden Verwaltungsvorgänge sowie in den das

Ausschreibungsverfahren betreffenden Verwaltungsvorgang und in den zwischen L., der

Beigel. 10) und dem Beigel. 9) geschlossenen Praxisübergabevertrag verwehrt worden

sei. Auf seinen Antrag auf Akteneinsicht in die vollständige Akte des

Ausschreibungsverfahrens der Praxis des L. übersandte der Beklagte dem Kläger "1

Aktenauszug in Kopie (Dr. med. W Q)" unter Hinweis darauf, dass es sich dabei um die

Vorgänge handele, die auch ihm, dem Beklagten, vorlägen. Nachfolgend wiederholte

der Kläger sein Begehren auf Einsicht in die vollständigen dem

Ausschreibungsverfahren zu Grunde liegenden Verwaltungsvorgängen mehrfach

jeweils erfolglos. Einen entsprechenden Antrag stellte er erneut in der mündlichen

Verhandlung vor dem Beklagten.

Dieser wies mit Beschluss vom 16.09.2003 den Widerspruch zurück und führte hierzu

u.a. aus, unter mehreren Bewerbern auf einen ausgeschriebenen Vertragsarztsitz hätten

die Zulassungsgremien den Nachfolger gemäß § 103 Abs. 4 Satz 3 Sozialgesetzbuch

Fünftes Buch - Gesetzliche Krankenversicherung - (SGB V) nach pflichtgemäßem

Ermessen auszuwählen. Dabei seien die berufliche Eignung, das Approbationsalter und

die Dauer der ärztlichen Tätigkeit der Bewerber zu berücksichtigen. "Berücksichtigen"

bedeute mehr als nur das Beachten bestimmter Tatsachen bei der

Auswahlentscheidung. Dennoch sei das Auswahlermessen nicht so eingeengt, dass die

beruflichen Kriterien den vorrangigen Ausschlag für die Auswahl zu geben hätten. Es

seien vielmehr alle Gesichtspunkte in die Ermessensausübung einzubeziehen, die für

die Aufgabenstellung und die Zielsetzung der Vertragsarzttätigkeit im Allgemeinen, aber

auch bezogen auf das konkrete Besetzungsverfahren, wesentlich, also für die

Auswahlentscheidung unverzichtbar seien. Hierzu rechne, dass mit der Neubesetzung

des Vertragsarztsitzes eine fachlich qualitativ gute und dauerhaft stabile radiologische

Versorgung der Versicherten in V angestrebt werde. Unter dieser Voraussetzung seien

alle Bewerber grundsätzlich beruflich, d.h. bezogen auf den fachgebietlichen

Versorgungsauftrag des Vertragsarztsitzes, geeignet. Daher sei es nicht geboten, eine

fachgebietsbezogene Eignungsprüfung unter den Bewerbern durchzuführen.

Ausgeschrieben worden sei der Vertragsarztsitz eines fachgebietlich anerkannten

Radiologen. Deswegen gehe es auch bei der Nachbesetzungsauswahl nicht darum,

aus dem Kreis der Bewerber denjenigen herauszufiltern, der die besten fachlichen

Qualifikationen nachweise. Die Vorschrift diene nicht der Bestenauslese, sondern solle

es ermöglichen, dass ein Vertragsarztsitz mit einem Bewerber besetzt werde, der unter

den konkreten Bedingungen geeignet sei, die Versorgung der Versicherten

sachgerecht, d.h. ausreichend, zweckmäßig und wirtschaftlich (§ 72 Abs. 2 SGB V)

sicherzustellen. Die Auswahlkriterien Approbationsalter und Dauer der bisherigen

ärztlichen Tätigkeit beinhalteten einen gleichsam sozialen Aspekt bei der

Bewerberauswahl: Es sollten auch die Bewerber eine Auswahlchance erhalten, die seit

langem im Arztberuf - wo auch immer - tätig gewesen seien und die Vertragsarzttätigkeit

anstrebten. Insofern sei bei dem Kläger angesichts der abgerechneten Fallzahlen nicht

klar erkennbar, ob dieser schon als beruflich etabliert anzusehen sei. Er habe aber auch

nichts dafür vorgetragen, welche Beweggründe er für eine Bewerbung um einen

Fachgebietsvertragsarztsitz im benachbarten Planungsbereich tatsächlich habe. Eine

eingehende und sachliche Bewerbungsbegründung jedenfalls im Verfahren vor dem

Berufungsausschuss hätte die Grundlage für die Prüfung sein können, ob es besondere

Gesichtspunkte dafür gebe, die Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu treffen. Ein

entsprechender Vortrag habe gefehlt. Stattdessen habe er die Forderung nach

Akteneinsicht in den Vordergrund der Bewerbungstätigkeit gestellt. Diese Forderung sei

so allgemein gehalten geblieben, dass zumindest hinsichtlich der zu prüfenden

Auswahlkriterien nicht erkennbar sei, weswegen Einsicht in die Wettbewerberakten

oder in Vorgänge, die den ausscheidenden Vertragsarzt oder seine Mitgesellschafterin

in der Gemeinschaftspraxis betroffen hätten, verlangt werde. Dem Vertagungsantrag sei

nicht zu entsprechen. Die begrenzte oder gar unbegrenzte Einsicht in

Verwaltungsakten, die die Mitbewerber des Nachbesetzungsverfahrens sowie die

Angelegenheiten der Erben des verstorbenen L. und das Verfahren auf Genehmigung

der Gemeinschaftspraxis, die die Beigel. 9) und 10) verfolgten, beträfen, verbiete sich

grundsätzlich. In der mündlichen Verhandlung seien den Mitbewerbern des

Nachbesetzungsverfahrens und ihren Bevollmächtigten alle Daten durch ausführlichen

Sachbericht des Vorsitzenden sowie durch konkrete Mitteilung von Einzeldaten, und

zwar auch und insbesondere auf Anfrage von Verhandlungsteilnehmern mitgeteilt

worden. Dem Kläger sei damit das rechtliche Gehör nicht abgeschnitten worden. Es sei

insbesondere für die Rechtsfindung in dieser Sache nicht erheblich, welche

Preisvereinbarungen L. und der Beigel. 9) getroffen hätten und welchen Inhalt die

Vereinbarung zwischen den Beigel. 9) und 10) zur Führung einer fachübergreifenden

Gemeinschaftspraxis habe. Der Beigel. 9) habe die Fachgebietsanerkennung als Arzt

für diagnostische Radiologie und damit seine Befähigung nachgewiesen, alle

radiologischen Geräte sowie die der Kernspin-/ Magnetfeldresonanz-Tomographie als

hochtechnisierte Untersuchungseinrichtung handhaben und deren Bildergebnisse

auswerten zu können. Zwar habe das Krankenhaus, an dem er als Oberarzt tätig

gewesen sei und die Vertragsarztpraxis, als deren Verweser er angestellt gewesen sei,

nicht über diese Geräte verfügt. Dies schwäche seine Befähigung nicht ab, denn es

gehe im vorliegenden Fall um die Nachbesetzung einer für radiologische Tätigkeiten

zugelassenen Vertragsarztpraxis. Hierfür seien eine mehrjährige Oberarzttätigkeit in der

konventionellen Radiologie eines Krankenhauses, eine stets auf den neuesten

gebietlichen Befähigungsstand gebrachte persönliche Qualifikation (Dezember 1992:

Anerkennung als Arzt für radiologische Diagnostik; August 1999: Anerkennung als

Facharzt für diagnostische Radiologie), die inzwischen als Krankheitsvertreter und

Praxisverweser erworbenen Erfahrungen in der Vertragsarztpraxis, um deren

Nachbesetzung es gehe, sowie auch das persönliche Interesse an einer selbständigen

Fachgebietstätigkeit in der Summe gesehen, gemessen an den Angeboten der

Mitbewerber, die besten Voraussetzungen für eine sachgerechte Patientenversorgung

und wirtschaftlich aussichtsreiche Praxisführung. Die Praxis solle ausweislich des

Zulassungsbeschlusses und nach dem erklärten Willen des Beigel. 9) als radiologische

Praxis weitergeführt werden. Dabei komme es nicht darauf an, dass der verstorbene L.

in verstärktem Maße neben der Beigel. 10) nuklearmedizinische Leistungen erbracht

und abgerechnet habe. Die Übernahme einer ausgeschriebenen Praxis setze nicht

voraus, dass persönlich entwickelte Tätigkeitsschwerpunkte des ausscheidenden

Vertragsarztes von dem übernehmenden Arzt beibehalten würden. Die Praxis sei

vielmehr ausdrücklich zur radiologischen Versorgung zugelassen worden. Dieses solle

auch der Mittelpunkt der Tätigkeit sein, wobei es dem neu zugelassenen Arzt obliege,

die apparative Ausstattung der Praxis zu qualifizieren, um entsprechende Diagnostik

betreiben zu können. Dass der Beigel. 9) dabei die Interessen der als

Nuklearmedizinerin niedergelassenen Beigel. 10) treffe, sei nicht nur legal sondern

zugleich ein weiteres Moment, das erwarten lasse, mit der Nachbesetzung durch den

Antragsteller werde die fachübergreifende Gemeinschaftspraxis im Interesse der

Patientenversorgung erfolgreich weitergeführt.

Ferner wies der Beklagte die Anträge des Beigel. 9) und der Erben des L. auf sofortige

Vollziehung der Zulassungsentscheidung wegen fehlenden öffentlichen Interesses

zurück.

Durch Beschluss vom 25.09.2003 - ZAA I 732/2003 - ermächtigte der

Zulassungsausschuss den Beigel. 9) als Facharzt für Diagnostische Radiologie in

eigener Praxis in V, Pstraße 0, für die Zeit vom 01.10.2003 längstens bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Übergabeverfahrens zur Teilnahme an der

vertragsärztlichen Versorgung - soweit hier von Interesse - wie folgt: "Auf Überweisung

niedergelassener Vertragsärzte: Durchführung von röntgenologischen Leistungen

einschließlich der Durchführung von Computertomographien und MRT-Untersuchungen

Beratungsgrundleistungen nach den Gebührennummern 17 und ggf. 18 des Abschnitts

B II EBM sind im Rahmen dieser Ermächtigung nicht abrechnungsfähig."

Hiergegen legten die Fachärzte für Diagnostische Radiologie Dres. C und N, V,

Widerspruch ein. Auf ihren Eilantrag (§ 86 b Abs. 1 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) stellte

das Sozialgericht (SG) Dortmund mit Beschluss vom 13.05.2004 (S 9 47/04 KA ER) die

aufschiebende Wirkung des Widerspruchs fest. Das sich anschließende

Beschwerdeverfahren (L 11 B 22/04 KA ER) haben die Beteiligten für erledigt erklärt,

nachdem der Beklagte den Widerspruch durch Beschluss vom 15.06.2004 als

unzulässig verworfen hat.

Gegen die am 05.11.2003 zugestellte Zulassungsentscheidung des Beklagten vom

16.09.2003 hat der Kläger am 03.12.2003 Klage erhoben mit dem Ziel, den Beklagten

zu verpflichten, ihn als Nachfolger zuzulassen. Er hat weiterhin die Verletzung

rechtlichen Gehörs gerügt und vorgetragen, erst in der Sitzung des

Zulassungsausschusses habe er erfahren, zu welcher Praxis der nachzubesetzende

Vertragsarztsitz gehöre. Ebenso habe der Beklagte das rechtliche Gehör verletzt, indem

er ihm bis zum Schluss des Verwaltungsverfahrens keine Akteneinsicht gewährt habe.

Es reiche nicht aus, dass der Ausschussvorsitzende des Beklagten in der Sitzung aus

den Verwaltungsakten die seiner Ansicht nach entscheidungserheblichen Daten zitiere.

Zum einem schließe der Grundsatz auf Gewährung des rechtlichen Gehörs die

Einräumung angemessener Äußerungsfristen ein, zum anderen sei der Umfang der zu

gewährenden Akteneinsicht danach zu bestimmen, ob die Einsichtnahme zum Zeitpunkt

des Antrages der Wahrung rechtlicher Interessen dienlich sei. Ein rechtliches Interesse

sei immer dann gegeben, wenn die Einsichtnahme bezwecke, eine tatsächliche

Unsicherheit über ein Rechtsverhältnis zu klären, ein rechtlich relevantes Verhalten

nach dem Ergebnis der Einsichtnahme zu regeln oder eine gesicherte Grundlage für die

Verfolgung eines Anspruchs zu erhalten. Darüber hinaus halte er an seiner Auffassung

fest, dass der angefochtene Beschluss rechtswidrig sei. So seien die Interessen der

Beigel. 10) zu Unrecht berücksichtigt worden, denn neben dem Beschluss des

Zulassungsausschusses vom 26.06.2003 zur Genehmigung einer fachübergreifenden

Gemeinschaftspraxis sei für die Annahme des Bestehens einer Gemeinschaftspraxis

zwingend erforderlich, dass die vertragsärztliche Tätigkeit auch tatsächlich gemeinsam

ausgeübt werde. Die Erklärungen der Beigel. 10) vor dem Zulassungsausschuss und

dem Beklagten, dass sie die Gemeinschaftspraxis mit dem Beigel. 9) fortführen wolle, da

dieser nicht nuklearmedizinisch tätig und damit gewährleistet sei, dass innerhalb der

Gemeinschaftspraxis keine Konkurrenzsituation entstehe, verdeutlichten, dass die

Fortführung einer Gemeinschaftspraxis zwischen den Beigel. 10) und 9) von Anfang an

nicht beabsichtigt gewesen sei. Die Beigel. 10) und 9) führten faktisch zwei

Einzelpraxen. Sowohl die Äußerungen der Beigel. 10) als auch die Außendarstellung

der Beigel. 10) und 9) seien die konsequente Folgerung und Umsetzung der Regelung

des § 4 Abs. 2 des Praxisübergabevertrages, der bestimme, dass der Beigel. 9) nach

erfolgter Zulassung "den übernommenen Praxisanteil ... als Einzelpraxis fortführt". Auch

im übrigen lasse der angefochtene Beschluss nicht erkennen, dass der Beklagte eine

ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung getroffen hätte. Unter Berücksichtigung der

Auswahlkriterien des § 103 Abs. 4 SGB V hätte der Beklagte ihm den Vorrang geben

müssen. Da es um die Nachbesetzung eines Vertragsarztsitzes in der fachärztlichen

Versorgung gehe, sei der Dauer der fachärztlichen Tätigkeit nach Erwerb der

Facharztanerkennung das entscheidende Gewicht beizumessen. Diese habe er früher

als der Beigel. 9) erworben. Dagegen könne es nicht auf die Eintragung in die Warteliste

ankommen, weil es sich hierbei nicht um ein gesetzlich festgelegtes Auswahlkriterium

handele und dadurch der niedergelassene Arzt, der sich für einen Vertragsarztsitz in

einem anderen Zulassungsbezirk bewerbe, per se benachteiligt würde.

Der Kläger hat beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Beklagten vom 16.09.2003 den Beklagten zu

verurteilen, ihn zur vertragsärztlichen Tätigkeit als Facharzt für Radiologie anstelle des

Beigel. 9) mit Arztsitz in V, Pstraße 0, zuzulassen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat daran festgehalten, dass die von ihm getroffene Auswahlentscheidung

rechtmäßig sei. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des Klägers sei zu verneinen.

Das folge auch daraus, dass der Kläger zur Sache umfänglich vortrage, ohne dass

erkennbar würde, dass seinem Wissen irgendein Sachverhaltsstück fehlen würde,

welches den Übernahme- und Praxisverträgen, von denen immer die Rede sei, zu

entnehmen sei. Zur Art der tatsächlichen Praxisausübung der Beigel. 10) und 9) halte er

weiteren Vortrag für entbehrlich.

Der Beigel. 9) hat beantragt,

die Klage anzuweisen.

Er sei nicht mit einer Einsichtnahme in den Praxisübergabe- und den

Gemeinschaftspraxisvertrag durch den Kläger einverstanden. Die Einsicht sei zur

Geltendmachung von dessen rechtlichen Interessen nicht erforderlich. Ferner hat er

ausgeführt, rechtlich könnten die Beigel. 10) und 9) wegen der noch nicht

bestandskräftig gewordenen Zulassung im Nachbesetzungsverfahren tatsächlich noch

keine Gemeinschaftspraxis nach der Berufsordnung ausüben. Im übrigen sei die

Entscheidung der Zulassungsgremien materiell rechtmäßig, wobei den

Bewerbungsunterlagen zu entnehmen sei, dass er insgesamt länger ärztlich tätig

gewesen sei als der Kläger.

Die Beigel. 8) hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Während des erstinstanzlichen Verfahrens hat der Beigel. 9) am 25.05.20004 beim SG

Dortmund um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht (S 9 KA 100/04 ER). Das SG hat

mit Beschluss vom 22.07.2004 antragsgemäß die sofortige Vollziehung bis zum

rechtskräftigen Abschluss der Hauptsacheverfahren (S 9 (29) KA 126 und 127/03)

angeordnet. In diesem Zeitraum, in den Quartalen II und III/2004, hat der Beigel. 9)

Leistungen zu Lasten der gesetzlichen Krankenversicherungen erbracht und

abgerechnet.

Das SG hat die Klage mit Urteil vom 03.05.2005 abgewiesen. Der angefochtene

Beschluss des Beklagten sei rechtmäßig. Aus Sinn und Zweck der Regelung des § 103

Abs. 4 Satz 1 i.V.m. Satz 3 SGB V, die an den Tatbestand der Überversorgung und der

angeordneten Zulassungsbeschränkungen anknüpfe, werde deutlich, dass hier nur der

Teil des Vertragsarztsitzes des als Vertragsarzt für Radiologie zugelassen gewesenen

L. zur Nachfolge hätte ausgeschrieben werden können, der den Fachbereich der

Radiologie betreffe, denn der Fachbereich der Nuklearmedizin sei keinen

Zulassungsbeschränkungen unterworfen gewesen. Mit dem Beigel. 9) sei ein

Nachfolger nach pflichtgemäßen Ermessen ausgewählt worden. Der Beklagte habe die

gesetzlichen Auswahlkriterien rechtlich zutreffend berücksichtigt. Er habe diese in

rechtlich zulässiger Weise nicht als Erfordernis einer gesetzlich vorgeschriebenen

"Bestenauslese" aufgefasst, sondern vielmehr alle Gesichtspunkte, die für die

Neubesetzung des Vertragsarztsitzes zur Sicherung einer fachlich qualitativ guten und

dauerhaften stabilen radiologischen Versorgung der Versicherten in die

Ermessensausübung einbezogen. Sowohl der Kläger als auch der Beigel. 9) verfügten

über die erforderlichen Facharztanerkennungen. Die verantwortliche Tätigkeit des

Beigel. 9), die dieser inzwischen auch als Krankheitsvertreter und Praxisverweser

fortgesetzt habe sowie das persönliche Interesse an einer selbständigen

Fachgebietstätigkeit seien in der Summe gesehen als beste Voraussetzung für eine

sachgerechte Patientenversorgung und wirtschaftlich aussichtsreiche Praxisführung

sachgerecht anerkannt worden. Der Beklagte habe auch zu Recht die Interessen der in

der Praxis verbleibenden Beigel. 10) angemessen berücksichtigt. Im Zeitpunkt der

Auswahlentscheidung hätten sämtliche Umstände zu Gunsten des Beigel. 9)

gesprochen. Dieser habe bereits in der Gemeinschaftspraxis mit der Beigel. 10)

zusammen gearbeitet. Beide hätten sich zu einer Kooperation bereit erklärt und dies

auch vertraglich geregelt. Schließlich sei damit zu rechnen, dass die Zusammenarbeit

Bestand haben werde. Unter mehreren annähernd gleich geeigneten Bewerbern dürften

die Zulassungsgremien den Bewerber bevorzugen, mit dem der in der

Gemeinschaftspraxis verbleibende Arzt die Gemeinschaftspraxis fortführen wolle und

der die Gewähr für eine längerfristige Kooperation biete. Der Rechtmäßigkeit der

Auswahlentscheidung könne auch nicht eine mangelnde persönliche Eignung des

Beigel. 9) entgegen gehalten werden. Für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der

Zulassungsauswahlentscheidung als statusbezogener Verwaltungsakt sei auf die Sach-

und Rechtslage im Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung, hier des Beschlusses vom

16.09.2003, abzustellen. Ob sich aus dem späteren Verhalten des Beigel. 9) ein Zweifel

an dessen fortbestehender Eignung ergebe, sei deshalb nicht zu entscheiden und zu

beurteilen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör sei nicht verletzt. Dieses Recht sei durch

die Zurückweisung des Vertagungsantrages und durch die Nichtgewährung von

Akteneinsicht nicht beeinträchtigt. Der Anspruch auf rechtliches Gehör werde begrenzt

durch die materiell-rechtlichen Vorgaben, die die Auswahlentscheidung gemäß § 103

Abs. 4 Satz 3 und 4 SGB V determinierten. Hinsichtlich der Auswahlkriterien sei der

Kläger in seiner Rechtsverfolgungsmöglichkeit nicht beeinträchtigt worden; er habe sich

dazu äußern können und habe sich auch tatsächlich geäußert.

Gegen das am 18.07.2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am 10.08.2005 Berufung

eingelegt und auf seinen bisherigen Vortrag Bezug genommen. Er verweist erneut auf

die Verletzung rechtlichen Gehörs. Dieser Mangel könne weder nach § 41

Sozialgesetzbuch Zehntes Buch - Verwaltungsverfahren - (SGB X) geheilt noch sei er

unbeachtlich. Nach § 42 Satz 1 SGB X könne die Aufhebung eines Verwaltungsaktes,

der unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen sei, nicht

beansprucht werden, wenn offensichtlich sei, dass die Verletzung die Entscheidung in

der Sache nicht beeinflusst habe. Die Entscheidung des Beklagten sei

ermessensfehlerhaft, weil der Beklagte den seiner Entscheidung zugrunde liegenden

Sachverhalt nicht vollständig erfasst habe. Der Vorsitzende des Beklagten habe nach

seiner eigenen Erklärung in der mündlichen Verhandlung am 20.07.2005 im

Beschwerdeverfahren L10 B 17/04 KA ER weder den Praxisübergabevertrag noch den

Gemeinschaftspraxisvertrag gelesen. Insbesondere hätte der Beklagte im Hinblick auf

die Regelungen des Praxisübergabevertrages (§ 4 Abs. 2) die Interessen der Beigel. 10)

nicht berücksichtigen, jedenfalls aber hinterfragen müssen, ob tatsächlich eine

Nachbesetzung in eine Gemeinschaftspraxis erfolgen sollte. Insoweit hätte er, der

Kläger, wäre ihm Akteneinsicht gewährt worden, seine Einwände bereits im

Verwaltungsverfahren vorbringen können. Es sei deshalb nicht mit der gesetzlich

geforderten Offensichtlichkeit auszuschließen, dass bei Kenntnis der Regelungen im

Praxisübergabevertrag keine andere Entscheidung in der Sache getroffen worden wäre.

Erst recht ergebe sich die Beachtlichkeit der Verletzung rechtlichen Gehörs aus § 42

Satz 2 SGB X, wonach Satz 1 nicht gelte, wenn die erforderliche Anhörung unterblieben

und nicht wirksam nachgeholt worden sei. Eine Anhörung, die unter Verweigerung des

Rechts auf Akteneinsicht erfolge, genüge den rechtlichen Anforderungen nicht. Er habe

infolge der verweigerten Akteneinsicht zu keinem Zeitpunkt des Verwaltungsverfahrens

die Möglichkeit gehabt, auf das Verfahren sachgerecht einzuwirken. Die Entscheidung

des Beklagten sei auch ermessensfehlerhaft. Der Sachverhalt sei nicht vollständig

ermittelt worden. Die Würdigung der dem Beklagten im Zeitpunkt seiner Entscheidung

nicht bekannt gewesenen vertraglichen Vereinbarungen des Praxisübergabevertrages,

insbesondere des § 4 Abs. 2, hätte erkennen lassen, dass die Bildung der

Gemeinschaftspraxis zwischen den Beigel. 9) und 10) tatsächlich nicht gewollt gewesen

sei. Obwohl der Beigel. 9) in Gemeinschaftspraxis mit der Beigel. 10) zugelassen

worden sei, werde eine solche unter Missachtung sämtlicher einschlägiger

berufsrechtlicher Bestimmungen nicht geführt. Die Beigel. 10) und 9) beschäftigten

getrenntes Personal und hätten getrennte Anmeldungen; der Behandlungsvertrag

komme zwischen dem Patienten und dem jeweiligen behandelnden Arzt zustande. Die

Beigel. 10) und 9) würden bei der Beigel. 8) mit getrennten Arztnummern geführt. Zu den

Gründen für seine Bewerbung trägt der Kläger ergänzend vor, der mit dem

Gemeinschaftskrankenhaus I geschlossene Kooperations- und Mietvertrag, wonach er

berechtigt sei, die radiologische Abteilung des Krankenhauses und dessen

Kernspintomographen mit zu benutzen, sei vom Krankenhaus gekündigt worden.

Aufgrund einer gerichtlichen einstweiligen Verfügung sei es ihm möglich, weiterhin

kernspintomographische Leistungen zu erbringen; über die Räumungsklage sei noch

nicht entschieden worden.

Die Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Sozialgerichts Dortmund vom 03.05.2005 - S 9 (26) KA

126/03 - und unter Abänderung des Beschlusses des Beklagten vom 16.09.2003 den

Beklagten zu verurteilen, ihn unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu

zu bescheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verweist darauf, dass Gegenstand des Nachbesetzungsverfahren lediglich

die Zulassung zur vertragsärztlichen Tätigkeit an einem bestimmten Ort und nicht "die

Praxis des abgebenden Arztes in ihrer konkreten materiellen und immateriellen

Ausstattung" sei. Im Übrigen genüge es, dass die Beigel. 9) und 10) zur Fortführung der

Vertragstätigkeit in Gemeinschaftspraxis bereit gewesen seien und dieselbe auch de

facto betrieben hätten.

Die Beigel. 8) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beigel. 8) bestätigt, dass sie die in den Quartalen II/2004 und III/2004 von dem

Beigel. 9) erbrachten und abgerechneten Leistungen vergütet habe.

Der Beigel. 9) beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er trägt vor, L. habe durchaus radiologisches Patientengut gehabt, andernfalls hätte er -

der Beigel. 9) - ihn wohl kaum während dessen Krankheit vertreten können. Ein

Ermessensfehler bei der Abwägung der in § 103 Abs. 4 S. 4 SGB V aufgeführten

Auswahlkriterien sei nicht ersichtlich. Er sei seit 1998 in der Warteliste eingetragen; das

sei gem. § 103 Abs. 5 S. 3 SGB V zu berücksichtigen. Mit der Regelung des § 4 des

Praxisübergabevertrages sei gemeint, dass, sollte seine Zulassung nicht in

Gemeinschafts- sondern in Einzelpraxis erfolgen, dies keine Auswirkungen auf den

Praxisübergabevertrag haben sollte, dies insbesondere deshalb, weil wegen der

schweren Erkrankung des L. dessen Rückkehr in die Praxis ausgeschlossen sei. Die

Mutmaßung, er - der Beigel. 9) - habe damit die Verpflichtung übernommen, im Falle

seiner Zulassung eine Einzelpraxis zu führen, sei falsch. Die Beigel. 10) hat auf ihre

vertragsärztliche Zulassung als Fachärztin für Nuklearmedizin zum 02.08.2005

verzichtet. Der Zulassungsausschuss hat durch Beschluss vom 23.06.2005 die Ärztin

Dr. P zur Vertragsarztpraxis als Fachärztin für Nuklearmedizin mit dem Sitz in V, Pstraße

0, mit Wirkung vom 02.08.2005 zugelassen.

Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen nimmt der Senat auf den Inhalt der

Gerichtsakte und der Verwaltungsvorgänge des Beklagten sowie die Akten der

Parallelverfahren L 10 KA 28/04 und L 10 B 17/04 KA ER Bezug. Diese waren

Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist nicht begründet.

Das SG hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn die angefochtene Entscheidung des

Beklagten beschwert den Kläger nicht im Sinne des § 54 Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz

(SGG). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung dieser Entscheidung und

Verurteilung des Beklagten zur Neubescheidung.

Der Beschluss des Beklagten vom 16.09.2003 ist zur Überzeugung des Senats im

Ergebnis rechtmäßig.

Soweit der Kläger formelle Mängel des Verwaltungsverfahrens rügt, liegen diese zwar

vor. Hieraus folgt jedoch kein Anspruch auf Neubescheidung.

Der Bescheid des Beklagten vom 16.09.2003 ist formell fehlerhaft zustande gekommen.

Dies rechtfertigt es indessen nicht, ihn aufzuheben.

Der Beklagte hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehört verletzt, in dem er

ihm vollständige Akteneinsicht versagt hat.

Nach § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB X hat die Behörde den Beteiligten Einsicht in die das

Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung

oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. Der Kläger ist Beteiligter

des Verwaltungsverfahrens (§ 12 Abs. 1 Nr. 1 SGB X). Verfahrensakten i. S. des § 25

SGB X sind alle Unterlagen, die den Gegenstand des Verwaltungsverfahrens betreffen,

und zwar unabhängig davon, ob die Behörde sie zu den Verwaltungsakten im engeren

Sinn nimmt. Was zu den das Verwaltungsverfahren betreffenden Akten rechnet, ist

überdies objektiv zu beurteilen und nicht vom Willen der Behörde abhängig (LSG NRW,

Urteil vom 21.01.2004 - L 11 KA 179/02 -). Die das Verfahren betreffenden Akten sind

die Gesamtheit der Schriftstücke, die die Behörde für das jeweilige konkrete Verfahren

angefertigt oder beigezogen hat (von Wulffen, Kommentar zum SGB X, 5. Auflage, 2005,

§ 25 Rdn 2; Krasney in Kasseler Kommentar, SGB X, § 25 Rdn. 6). Danach steht für den

Senat außer Zweifel, dass der zwischen K., dem Beigel. 9) und dem Beigel. 10)

geschlossene Praxisübergabevertrag sowie der Gemeinschaftspraxisvertrag zwischen

der Beigel. 10) und dem Beigel. 9) unmittelbar das Verfahren betreffen, in dem es um die

Nachfolgebesetzung des verwaisten Vertragsarztsitzes des L. geht.

Der Rechtsanspruch auf Akteneinsicht (hierzu von Wulffen aaO § 25 Rdn. 3; Krasney

aaO Rdn. 2) steht unter dem Vorbehalt, dass die Akteneinsicht zur Geltendmachung

oder Verteidigung der rechtlichen Interessen notwendig ist. Dies entscheidet sich nicht

nur nach der Rechtsauffassung der Behörde; maßgebend ist vielmehr, ob aufgrund

einer anderen Rechtsauffassung oder Würdigung der tatsächlichen Vorgänge die

Akteneinsicht für die Wahrung der rechtlichen Interessen dienlich sein kann (Krasney

aaO Rdn. 8). Diese Voraussetzung bejaht der Senat. Nur in Kenntnis des Inhalts der die

Mitbewerber betreffenden Verwaltungsvorgänge sowie der dem Verfahren zu Grunde

liegenden Verträge ist der Kläger in der Lage zu beurteilen, ob die ihm nachteilige

Auswahlentscheidung des Zulassungsausschusses auf zutreffende tatsächliche und

rechtliche Grundlagen gestützt ist.

Einschränkend bestimmt § 25 Abs. 3 SGB X allerdings, dass die Behörde zur

Gestattung der Akteneinsicht nicht verpflichtet ist, soweit die Vorgänge wegen der

berechtigten Interessen der Beteiligten oder dritter Personen geheimgehalten werden

müssen. Dazu rechnet jedes öffentlich-rechtliche bzw. privatrechtliche nach jeweiliger

Sachlage anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher und

ideeller Art (von Wulffen aaO § 25 Rdn. 9 mwN). Auf diesen Ausnahmetatbestand kann

sich der Beklagte indes nicht berufen. Das Recht auf Akteneinsicht ergänzt den

Anspruch auf rechtliches Gehör. Es ist grundlegende Voraussetzung, um den

Beteiligten rechtliches Gehör zu ermöglichen. Dabei muss es sich die Behörde gefallen

lassen, dass sich ein Beteiligter durch die aufgrund Akteneinsicht gewonnenen

Erkenntnisse erst Gegenargumente aufbaut (zutreffend von Wulffen aO § 25 Rdn. 3). Im

Zusammenhang mit dem Nachbesetzungsverfahren (§ 103 SGB V) bedeutet dies, dass

einem Konkurrenten grundsätzlich alle die Mitbewerber betreffenden Informationen

mittels Akteneinsicht zur Verfügung zu stellen sind. Bei selektiver

Informationsvermittelung wird ihm von vornherein die Möglichkeit genommen, seine

Interessen sachgerecht und vor allem mit gleichem Informationsstand (Recht auf

"Waffengleichheit", hierzu Krasney aaO Rdn. 2) zu wahren. Angesichts dieser Sachlage

kann es in Nachbesetzungsverfahren nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein, dass die

Behörde Akteneinsicht unter Hinweis auf § 25 Abs. 3 SGB X ganz oder teilweise

verweigert. Derartige - schutzwürdige - Interessen sind nicht ersichtlich. Die Kenntnis

vom Inhalt des Praxisübergabevertrags und des Gemeinschaftspraxisvertrags ist

grundlegende Voraussetzungen für eine sachgerechte Rechtsverfolgung. Angesichts

der Auswahlkriterien des § 103 SGB V kann sich kein Bewerber darauf berufen, diese

Verträge seien "geheimhaltungsbedürftig". Dies gilt auch, soweit es um die Interessen

der Erben des verstorbenen Praxisinhabers (hier: L.). bzw. der verbliebenen

Praxisinhaberin (hier: Beigel. 10)) geht. Auch wenn diese nicht Verfahrensbeteiligte

sind, müssen die entsprechenden Verträge - sofern sie Verfahrensgegenstand

geworden sind - offengelegt werden. Ein gegenläufiges schutzwürdiges Interesse kann

nur dann angenommen werden, wenn die Mitbewerber das Verfahren nur betreiben, um

einen Konkurrenten aus Wettbewerbsgründen zu verhindern. Der Senat hat sich diese

Überzeugung hinsichtlich des Klägers letztlich nicht verschaffen können. Im Ergebnis

kommt es darauf nicht an, denn der Beklagte hätte sich mit diesem Gesichtspunkt

auseinandersetzen müssen, um seine Weigerung, vollständige Akteneinsicht zu

gewähren, zu rechtfertigen. Das ist nicht geschehen. Der Beklagte hat sich statt dessen

auf datenschutzrechtliche Gründe bezogen. Diese greifen nicht. Die Regelung des § 35

Sozialgesetzbuch Erstes Buch - Allgemeiner Teil - (SGB I) ist schon deswegen nicht

einschlägig, weil Adressat des Schutzanspruchs "Leistungsträger" (Absatz 1 Satz 1)

und die in Absatz 1 Satz 4 genannten Stellen sind. Der Beklagte rechnet hierzu nicht.

Eine analoge Anwendung verbietet sich, weil die Regelungen ersichtlich auf

Datenschutz im Sozialleistungsverhältnis abstellen. Auch §§ 67 ff. SGB X rechtfertigen

keine Akteneinsichtsverweigerung. Von diesen Vorschriften werden nur Sozialdaten

erfasst. Mittels Legaldefintion in § 67 Abs. 1 Satz 1 SGB X ist klargestellt, dass hiernach

nur solche Daten geschützt werden, die von einer in § 35 SGB I genannten Stelle

erhoben, verarbeitet oder genutzt werden. Der Beklagte rechnet hierzu nicht. § 67 Abs. 1

Satz 2 SGB X ist gleichermaßen nicht relevant. Ein Unternehmensgeheimnis ist nur

dann schutzwürdig, wenn ein berechtigtes wirtschaftliches Interesse des

Betriebsinhabers besteht (von Wulffen § 67 Rdn. 14 mwN). Das ist hier nicht der Fall.

Ein den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gerecht werdendes

Nachbesetzungsverfahren setzt voraus, dass die Mitbewerber in die Verfahrensakten

grundsätzlich umfassend einsehen können (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom

24.10.1990 - 1 BvR 1028/90 -, NJW 1991, 415 f. zum Anspruch auf Einsicht in die für die

Großgeräteplanung maßgebenden Unterlagen). Auch insoweit gilt, dass eine andere

Beurteilung dann angezeigt ist, wenn das Verfahren nur betrieben wird, um

Wettbewerbsvorteile zu erlangen. Das kann zwar nicht ausgeschlossen werden, ist

jedoch vorliegend nicht nachweisbar.

Demnach steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte die beantragte

Aktenseinsicht zu Unrecht verweigert hat. Hieraus folgt ein Verfahrensfehler, der den

Beschluss zwar nicht nichtig (§ 40 SGB X), jedoch formell fehlerhaft macht. Dieser

Verfahrensfehler ist angesichts des abschließenden Charakters des § 41 SGB X nicht

heilbar. Da ein Verstoß gegen § 25 SGB X einem Verstoß gegen § 24 SGB X

(Anhörung Beteiligter) nicht gleichzusetzen ist, kann die fehlerhafte Handlung nicht bis

zur letzten Tatsacheninstanz eines sozial- oder verwaltungsgerichtlichen Verfahrens

nachgeholt werden (hierzu § 41 Abs. 2 SGB X). Andererseits ist der Beschluss des

Beklagten allein wegen dieses Verfahrensfehlers nicht aufhebbar.

Zwar bestimmt § 42 Satz 2 SGB X, dass Verwaltungsakte aufzuheben sind, wenn die

erforderliche Anhörung unterblieben oder nicht wirksam nachgeholt ist. Hierauf kann

sich der Kläger indessen nicht berufen, denn § 42 Satz 2 SGB X betrifft nur

Anhörungsdefizite und ist als Ausnahmetatbestand einer ausdehnenden Auslegung

nicht zugänglich (vgl. Wiesner in: von Wulffen, § 42 Rdn. 10). Mithin gilt § 42 Satz 1 SGB

X. Hiernach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 40 SGB X

nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von

Vorschriften über das Verfahren, die Form und die örtliche Zuständigkeit zustande

gekommen ist, wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden

können (sog. "faktische Alternativlosigkeit"). Soweit die Auffassung vertreten wird, dass

diese Vorschrift für Ermessensentscheidungen nicht gilt (BSG vom 03.12.1997 - 6 Rka

21/97-; Wiesner in: von Wulffen, SGB X, a.a.O.), kann dies dahin stehen. Denn der

Fehler ist bei Ermessens- und Beurteilungsspielräumen jedenfalls dann unbeachtlich,

wenn bei Hinwegdenken des Fehlers offensichtlich dieselbe Sachentscheidung

getroffen worden wäre (Steinwedel in Kasseler Kommentar, SGB X § 42 Rdn. 8). So

liegt es hier. Der Beklagte hat den Interessen der verbleibenden Praxisinhaberin

(Beigel. 10) im Zusammenhang mit seiner Nachbesetzungsentscheidung beachtliches

Gewicht beigemessen. Dabei ist er - ersichtlich - davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt

seiner Entscheidung eine fortführungsfähige Gemeinschaftspraxis existiert und die

Beigel. 9) und 10) die vormalige Praxis L./Beigel. 10) in dieser Rechtsform zumindest

zunächst fortführen wollen. Diese Einschätzung trifft ausweislich der vorliegenden

Verträge zu, was noch darzustellen ist. Hieraus folgt: Selbst wenn die Kläger Einblick in

die fraglichen Verträge hätten nehmen können, wäre keine andere

Auswahlentscheidung in Betracht gekommen.

Zusammengefasst: Der Beschluss des Berufungsausschuss vom 16.09.2003 ist formell

fehlerhaft zustande gekommen. Der Fehler ist nicht heilbar. Der Beschluss ist dennoch

wegen § 42 Satz 1 SGB X nicht aufhebbar.

II.

Der Beschluss des Beklagten erweist sich in der Sache als rechtmäßig.

1) Bei der Beurteilung der materiellen Rechtslage ist auf den Zeitpunkt der

angefochtenen Entscheidung abzustellen. Der Kläger erstrebt mit seiner Klage die

eigene Zulassung (Verpflichtungsklage). Für sein Vornahmebegehren sind

grundsätzlich alle Änderungen der Sachlage bis zur mündlichen Verhandlung in der

letzten Tatsacheninstanz sowie alle Rechtsänderungen bis zum Abschluss der

Revisionsinstanz zu berücksichtigen (Jung in: Jansen, Berliner Kommentare, SGG, § 54

Rn. 33). Etwas anderes gilt dann, wenn - wie hier - dem Vornahmebegehren des

Klägers notwendigerweise eine Abwehrklage in Gestalt einer Drittanfechtung der

Begünstigung des Beigel. 9) vorangehen muss. Falls sich für die Berufszulassung des

begünstigten Dritten die Sach- oder Rechtslage im Zeitpunkt der letzten

Verwaltungsentscheidung vorteilhafter darstellt, ist dieser Zeitpunkt maßgeblich (BSG,

Urteil vom 23.05.2005 - B 6 KA 81/03 R - sowie vom 05.11.2003 - B 6 KA 52/02 R -,

SozR 4-2500 § 117 SGB V; Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 14.

Aufl. , § 108 Rn. 23, 25; vgl. auch VG Augsburg, Urteil vom 05.02.2004 - AuK 03.1353 -;

BVerwG NVwZ 2001, 322 ff.). Die Verwaltung kann insoweit nur das beurteilen, was

zum Zeitpunkt der Beurteilung schon bekannt war. Zudem würde die Einbeziehung

späterer Entwicklungen die Gefahr heraufbeschwören, dass letztlich nie eine endgültige

Entscheidung getroffen werden könnte. Das würde zu unerwünschten und mit dem

Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip nicht zu vereinbarenden Verzögerungen führen

(BAG, Urteil vom 07.09.2004 - 9b AZR 537/03 - ).

2) Das Ausschreibungsverfahren ist rechtmäßig durchgeführt worden. Das

Nachbesetzungsverfahren setzt voraus, dass der fragliche Vertragsarztsitz

ausgeschrieben wird. Das ist geschehen. Mit Schreiben vom 24.01.2003 hat der

Praxisinhaber L. die Beigel. 8) darum gebeten, seinen radiologischen Vertragsarztsitz

im Westfälischen Ärzteblatt zur Nachbesetzung gem. § 103 Abs. 4 SGB V

auszuschreiben. Geplanter Übergabezeitpunkt war der 01.10.2003. Die Ausschreibung

erfolgte in Ausgabe 03/03 des Westfälischen Ärzteblattes mit " Radiologische Praxis im

Kreis V (neuer Partner für Gemeinschaftspraxis)". Entsprechend dieser Ausschreibung

hat der Zulassungsausschuss mit Beschluss vom 26.06.2003 - ZAA I 358/2003 -

festgestellt, dass die Zulassung des L. mit dem Todestag (14. Juni 2003) endet und der

Beigel. 9) als Facharzt für Diagnostische Radiologie für den Vertragsarztsitz des L.

zugelassen wird. Mit weiterem Beschluss desselben Datums - ZAA I 360/2003 - hat der

Zulassungsausschuss die fachübergreifende Gemeinschaftspraxis der Beigel. 10) und

des Beigel. 9) auf der Grundlage des bei den Zulassungsakten befindlichen

Gesellschaftsvertrags in der Fassung vom 04.04.2003 genehmigt.

Voraussetzung für das Nachbesetzungsverfahren ist ferner, dass die bislang betriebene

Praxis von einem Nachfolger fortgeführt werden soll (§ 103 Abs. 4 Satz 1 SGB V). Fehlt

es daran, weil keine fortführungsfähige Praxis (mehr) existiert, ist weder ein

Vertragsarztsitz auszuschreiben noch kann eine Zulassung im

Nachbesetzungsverfahren erteilt werden (vgl. BSG, Urteil vom 29.09.1999 - B 6 KA 1/99

R -, BSGE 85, 1 ff.; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 08.05.2002 - L 5 KA 382/02 -).

Dem entspricht es, dass ein in eine Gemeinschaftspraxis eingebundener

Vertragsarztsitz nur dann Grundlage für eine entsprechende Ausschreibung sein kann,

wenn eine solche Gemeinschaftspraxis a) zum Zeitpunkt der Ausschreibung existierte

und b) zum Zeitpunkt der Entscheidungen der Zulassungsgremien nachweislich,

wenngleich ggf. auf anderer vertraglicher Grundlage, fortgesetzt werden sollte.

Das ist der Fall. Die Beigel. 8) konnte einen radiologischen Vertragsarztsitz als

Nachfolge in eine Gemeinschaftspraxis ausschreiben. Die Gemeinschaftspraxis

L./Beigel. 10) existierte zum Zeitpunkt der Ausschreibung (März 2003) auf der

Grundlage des Vertrags vom 30.11.1997. Ausweislich des Praxisübergabevertrags

sollte der Gesellschaftsanteil des L. an der fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis

L./Beigel. 10) auf den Beigel. 9) übertragen werden. Der Verkauf sollte mit Wirkung zum

01.10.2003 wirksam werden, frühestens jedoch mit dem Zeitpunkt, in dem der Beigel. 9)

im Praxisnachfolgeverfahren als Facharzt für Radiologie für den Vertragsarztsitz des L.

zugelassen wird (§ 1 Abs. 1 Praxisübergabevertrag). Diese avisierte Vorgehensweise

hat sich letztlich nicht realisiert, weil L. bereits am 14.06.2003 verstarb. Dies ändert aber

nichts daran, dass rechtlich und tatsächlich eine fortführungsfähige Gemeinschaftspraxis

bestand. Denn nach § 6 Abs. 3 des Praxisübergabevertrages wird die

Gemeinschaftspraxis zwischen den Erben des L. und der Beigel. 10) bis zum

30.09.2003 fortgeführt. Dies bedeutet, dass die Gemeinschaftspraxis nicht mit dem Tod

des L. aufgelöst war sondern darüber hinaus fortbestand. § 4 Abs. 2 des

Praxisübergabevertrags steht dem nicht entgegen. Aus dem Praxisübergabevertrag

ergibt sich, dass die Vertragspartner eine gemeinsame Berufsausübung des Beigel. 9)

mit der Beigel. 10) entweder ab dem Tod des L., jedenfalls aber ab dem 30.09.2003

sicherstellen wollten. Das folgt unmissverständlich aus Absatz 2 Satz 1 der Präambel

sowie § 4 Abs. 1 Satz 1 und deckt sich mit den übrigen Regelungen. Lediglich für den

Fall, dass die Genehmigung für eine Gemeinschaftspraxis Beigel. 9) / Beigel. 10)

versagt wird, ist vorgesehen, den Anteil des L. zur Grundlage einer Einzelpraxis zu

machen. Dem wiederum entspricht die Präambel ( ..., ggf. auch in Einzelpraxis

fortgeführt). Auch § 4 Abs. 2 steht damit in Einklang. Nach dessen Satz 1 sind sich die

Vertragpartner darüber einig, dass der zukünftige Bestand der Gemeinschaftspraxis

keine Voraussetzung für die Wirksamkeit des Vertrags ist. Lediglich hilfsweise ("Sollten

...") ist in § 4 Abs. 2 Satz 2 geregelt, dass der Praxisübergabevertrag auch dann wirksam

bleibt, wenn der Beigel. 9) nicht in Gemeinschaftspraxis zugelassen wird, sondern eine

Einzelzulassung erhält. Das ist unbedenklich und entspricht der Interessenlage der

Beteiligten. Hieraus lässt sich jedenfalls nicht herleiten, dass die Vertragspartner von

vornherein davon ausgegangen sind, der Beigel. 9) werde nur in Einzelpraxis tätig. Das

Gegenteil ist - wie dargestellt - der Fall. Auch § 6 Abs. 2 des Praxisübergabevertrags

streitet nicht für den Kläger. Hierin wird zwar geregelt, dass die Gemeinschaftspraxis

L./Beigel. 10) mit Ablauf des 30.09.2003 aufgelöst ist. Dies ist zulassungsrechtlich indes

unschädlich, denn den nunmehrigen Vertragspartnern Beigel. 10)/Beigel. 9) bleibt es

unbenommen, die gemeinsame Berufsausübung auf eine neue vertragliche Grundlage

zu stellen. Das ist mit dem Gemeinschaftspraxisvertrag vom 04.04.2003 gewollt.

Ausweislich der Rubrik "Gegenstand des Vertrags" führt die Gemeinschaftspraxis die

Bezeichnung: "Fachübergreifenden Gemeinschaftspraxis für Radiologie und

Nuklearmedizin Dr. med. M C Fachärztin für Nuklearmedizin Dr. med I X Facharzt für

radiologische Diagnostik". Nach § 2 Absatz 1 wird die Gemeinschaftspraxis von den

Partnern im gegenseitigen Einvernehmen geführt. Absatz 2 bestimmt, dass die

Geschäftsführung und die rechtsgeschäftliche Vertretung durch beide Partner

gemeinschaftlich erfolgt. Die Betriebskosten werden aus den gemeinsamen

Praxiseinnahmen beglichen (§ 4 Abs. 1 Satz 1 ). Zu den Betriebskosten gehören die

Personal- und Raumkosten, sowie alle Kosten, die zum Betrieb einer

Gemeinschaftspraxis üblicherweise erforderlich sind (§ 4 Abs. 1 Satz 2). Die

Personalangelegenheiten und der Mitarbeitereinsatz werden einvernehmlich geregelt (§

8 Abs. 1).

Allerdings haben die Vertragspartner die hierin bekundete Absicht nicht umgesetzt.

Durch diesen Vertrag ist keine Gemeinschaftspraxis errichtet worden. Es handelt sich

vielmehr um einen Vorvertrag. Dies folgt daraus, dass die Vertragspartner nicht

formuliert haben, eine Gemeinschaftspraxis zu errichten, sie vielmehr lediglich

vereinbart haben, sie beabsichtigten sich zur gemeinschaftlichen Ausübung vertrags-

und privatärztlicher Tätigkeit zusammenzuschließen. Diese Absichtserklärung hätte

durch eine weitere Willenserklärung umgesetzt werden müssen, um rechtlich den

Gründungsakt für die Gemeinschaftspraxis zu setzen. Das ist bislang nicht geschehen.

Vielmehr sind der Beigel. 9) und die Beigel. 10) in Einzelpraxis tätig. Der Senat sieht

dies jedenfalls vorliegend als unbedenklich an. Denn solange über die Zulassung nicht

bestandskräftig entschieden ist, besteht die Gefahr, dass der geschlossene Vertrag aus

zulassungsrechtlichen Gründen wieder aufgelöst werden muss. Die hiermit

verbundenen steuer- und ggf. haftungsrechtlichen Fragestellungen lassen es

sachgerecht erscheinen, den Vollzug des Vorvertrags vom 04.04.2003 bis zur

bestandskräftigen Zulassung auszusetzen (vgl. auch www.kzv-berlin.de: Es empfiehlt

sich, die Wirksamkeit der Verträge von der Bestandskraft der Nachfolgezulassung

abhängig zu machen). Da andererseits zum Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten

keinerlei Anhaltspunkte dafür ersichtlich waren, dass der Beigel. 9) und die Beigel. 10)

nicht in Gemeinschaftspraxis tätig werden wollten, ist das Ausschreibungsverfahren

nicht zu beanstanden. Ausgeschrieben worden ist die Nachfolge in eine radiologische

Gemeinschaftspraxis. Eine solche sollte mit der bestandskräftigen Zulassung des

Beigel. 9) realisiert werden.

Dass dies nunmehr nicht mehr möglich ist, weil die Beigel. 10) zum 02.08.2005 auf ihre

Zulassung verzichtet hat, ist nicht entscheidungserheblich. Maßgebend ist - wie oben

dargelegt - die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Beklagten.

Ermittlungen zum Status der Nachfolgerin der Beigel. 10), Frau Dr. O.-L., und dazu, ob

der Beigel. 9) mit dieser eine Vereinbarung über die Gründung einer

Gemeinschaftspraxis geschlossen hat, sowie der Beiladung der Nachfolgerin bedurfte

es deshalb nicht.

3) Im Zeitpunkt ihres Erlasses erweist sich die Auswahlentscheidung des Beklagten als

rechtmäßig.

Kriterien für die nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffende Auswahlentscheidung sind

die berufliche Eignung, das Approbationsalter und die Dauer der ärztlichen Tätigkeit (§

103 Abs. 4 Satz 4 SGB V). Diese Kriterien sind nicht abschließend (LSG Berlin vom

17.07.997 - L 7 KA-SE 27/97 - in MedR 1997, 518 ff.). Ergänzend sind die

wirtschaftlichen Interessen des Veräußerers bzw. seiner Erben nach Maßgabe des §

103 Abs. 4 Satz 6 SGB V zu berücksichtigen. In die Abwägung einzubeziehen ist ferner

die Interessenlage des in der Praxis verbleibenden Arztes (§ 103 Abs. 6 Satz 2 SGB V).

Dabei müssen die Zulassungsgremien sicherstellen, dass die Praxis des

ausscheidenden Partners fortgeführt wird bzw. fortgeführt werden kann. In Gewichtung

dieser Gesichtspunkte hat sich der Beklagter mit vertretbaren Erwägungen für den

Beigel. 9) entschieden.

Approbiert worden sind der Beigel. 9) am 01.11.1983 und der Kläger am 12.12.1985.

Der Arztregistereintrag erfolgte - wiederum in dieser Reihenfolge - am 08.12.1998 und

am 27.09.1992. Der Beigel. 9) hat seit dem 05.12.1992 die Anerkennung als Arzt für

radiologische Diagnostik und seit 07.08.1999 die Anerkennung als Facharzt für

Diagnostische Radiologie. Der Kläger hat seit 12.12.1991 die Anerkennung als

Facharzt für Radiologie. Zutreffend hat der Beklagte festgestellt, dass bezogen auf den

fachgebietlichen Versorgungsauftrag des Vertragsarztsitzes beide Bewerber geeignet

sind. Indessen hat im Verfahren vor den Zulassungsgremien ausdrücklich nur der

Beigel. 9) erklärt, die Praxis fortführen zu wollen. Der Beigel. 9) ist zudem in der Lage,

den Vertragsarztsitz des L. als radiologische Praxis zu führen. Als solche ist sie

ausgeschrieben worden. Dies deckt sich mit den im Zeitpunkt der Entscheidung des

Beklagten berücksichtigungsfähigen Interessen der Beigel. 10), die überwiegend

nuklearmedizinisch tätig ist. Entgegen der Auffassung der Kläger ist es für die

Nachfolgeentscheidung unerheblich, soweit L. ganz überwiegend nur

nuklearmedizinisch tätig gewesen sein sollte. Zwar ist die berufliche Eignung bezogen

auf den zu besetzenden Vertragsarztsitz zu prüfen. Das schließt es aber nicht aus, dass

der Beklagte nach sorgsamer Abwägung zum Ergebnis kommt, es sei geboten, den

Vertragsarztsitz mit einem "Nichtnuklearmediziner" zu besetzen. So liegt es hier. Darauf

ist Bezug zu nehmen. Schließlich ist wesentlich, dass die Beigel. 10) gegenüber dem

Zulassungsausschuss ausdrücklich erklärt hat, nur mit dem Beigel. 9) eine

Gemeinschaftspraxis gründen zu wollen und keinen Wert auf einen weiteren

nuklearmedizinisch orientierten Partner zu legen (hierzu auch BSG vom 05.11.2003 - B

6 KA 11/03 R -, SozR 4-2500 § 103 Nr. 1). Diese Interessenlage findet sich im

Praxisübergabevertrag wieder. Denn nach dessen § 6 Abs. 2 ist die Beigel. 10) nicht

verpflichtet, die Gemeinschaftspraxis mit einem anderen Arzt als dem Beigel. 9)

fortzuführen. Die dem u.a. zu Grunde liegenden wirtschaftliche Erwägungen sind durch

§ 103 Abs. 6 Satz 2 SGB V gedeckt und schutzwürdig (vgl. zum wirtschaftlichen

Interessen des verbleibenden Partners einer Gemeinschaftspraxis an deren Erhalt: BGH

vom 22.07.2002 - II ZR 90/01 -). Dem entspricht es, dass die Beigel. 10) als verbliebene

Praxisinhaberin ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse darauf hat, den

Vertragsarztsitz des L. in der Gemeinschaftspraxis zu halten (hierzu BGH vom

22.07.2002 - II ZR 90/01 -) und ggf. ein eigenes Ausschreibungsrecht hat (hierzu BSG

NZS 1999, 470). Verweigert der verbleibende Partner - wie hier - aus nachvollziehbaren

Gründen die Kooperation mit einem Bewerber, ist dieser Bewerber nicht beschwert,

denn er hat keine Rechtsposition inne, kraft derer seine Interessen zugleich als Belange

des ausscheidenden Arztes und dessen Verwertungsinteressen gelten können (BSG

vom 05.11.2003 - B 6 KA 11/03 R -). Für den Beigel. 9) streitet weiter, dass er bereits als

Vertreter des erkrankten L. in der Gemeinschaftspraxis tätig war und diese nach dessen

Ableben als Praxisverweser geführt hat (zur bisherigen Zusammenarbeit als

Auswahlkriterium: BSG vom 05.11.2003 - B 6 KA 11/03 R -, a.a.O.). Zugunsten des

Beigel. 9) kann zudem - wie hier - die Dauer der Wartelisteneintragung als positives

Kriterium berücksichtigt werden (zutreffend Hencke in Peters, Handbuch der

Krankenversicherung, § 103 Rdn. 12 sowie Schnath in: Schnapp/Wigge, Handbuch der

Vertragsarztrechts 1. Auflage, 2002, § 5 c Rdn. 29; Hess in Kasseler Kommentar, SGB

V, § 103 Rdn. 26). Der Einwand, durch diese Regelung werde der niedergelassene Arzt,

der sich für einen Vertragsarztsitz in einem anderen Zulassungsbezirk bewerbe, per se

benachteiligt, bedurfte schon deswegen keiner Erörterung, weil der Kläger demselben

Zulassungsbezirk wie der Beigel. 9) angehört. Allein der Beigel. 9) ist in der bei der

Beigel. 8) geführten Warteliste unter Position 3 von 23 eingetragen. Hieraus ist

herzuleiten, dass er seinen Antrag ernsthaft mit dem Ziel verfolgt, als Radiologe

zugelassen zu werden.

Dagegen war im Zeitpunkt der zu überprüfenden Entscheidung des Beklagten ein

nachvollziehbares Interesse des Klägers an der Nachfolge des K. nicht zu erkennen.

Seine Motivationslage ist im Zeitpunkt der Entscheidung unklar geblieben. Er führt eine

etablierte Praxis (hierzu auch LSG Berlin vom 17.07.1997 - L 7 KA-SE 27/97 - in MedR

1997, 518 ff.). Er hat seine Beweggründe trotz entsprechender Hinweise der

Zulassungsgremien nicht dargelegt. Erst im Berufungsverfahren hat er auf

ausdrückliches Befragen die - noch nicht wirksame - Kündigung des mit dem

Gemeinschaftskrankenhaus I geschlossenen Kooperations- und Mietvertrags als

Beweggrund für seine Bewerbung angegeben. Hierzu ist er rechtlich zwar nicht

verpflichtet. Wenn die Zulassungsgremien allerdings aus dem Verhalten der Bewerber

Anhaltspunkte dafür entnehmen können, dass deren Bewerbung möglicherweise von

sachfremden Motiven getragen wird, können sie dies in die Gesamtabwägung - wie

geschehen - einbeziehen. Denn Bewerber, die nur an dem Vertragssitz des

ausscheidendenden Bewerbers interessiert sind und dessen Praxis im Sinn einer

Einbindung in die bisher bestehende Gemeinschaftspraxis nicht fortführen wollen,

können nicht im Rahmen des Nachbesetzungsverfahrens auf einen Vertragssitz in einer

Gemeinschaftspraxis zugelassen werden (vgl. BSG vom 29.09.1999 - B 6 KA 1/99 R - in

BSGE 85, 1, 6, 7). Voraussetzung für die Auswahl eines Bewerbers als

Praxisnachfolger für einen ausgeschriebenen Gemeinschaftspraxispartner ist daher die

erklärte Bereitschaft der Beteiligten, die Gemeinschaftspraxis als solche gemeinsam

fortzuführen (Hess a.a.O. § 103 Rdn. 27). Ein solche Bereitschaft hat der Kläger - wie

dargestellt - zunächst nicht erkennen lassen.

Die Entscheidung des Beklagten vom 16.09.2003 ist auch nicht deswegen fehlerhaft,

weil der Beigel. 9) in dem Zeitraum zwischen dem Beschluss des SG vom 13.05.2004 in

dem einstweiligen Rechtsschutzverfahren, mit dem die aufschiebende Wirkung des

Widerspruchs gegen die Ermächtigung des Beigel. 9) festgestellt worden ist ( S 9 KA

47/04 ER), und der Anordnung der sofortigen Vollziehung der Zulassung des Beigel. 9)

mit Beschluss des SG vom 22.07.2004 (S 9 KA 100/04 ER) in den Quartalen II/20004

und III/2004 Leistungen erbracht und abgerechnet hat, obwohl ihm bekannt war, dass er

dies infolge der aufschiebenden Wirkung der Rechtsbehelfe nicht durfte.

Ob darin eine mangelnde persönliche Eignung des Beigel. 9) zu sehen ist, brauchte der

Senat nicht zu entscheiden. Denn maßgebend ist - wie bereits ausgeführt - die Sach-

und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung (16.09.2003). Soweit der Beigel. 9) in

den Quartalen II und III/2004 unberechtigt vertragsärztliche Leistungen erbracht und

abgerechnet hat, liegt dies zeitlich nach der vom Senat zu überprüfenden Entscheidung

der Beklagten.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197 a Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1,

162 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 SGG nicht

vorliegen.