Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 27.05.2010
LSG NRW (ärztliche verordnung, öffentlicher auftrag, mecklenburg, lieferung, auftraggeber, abschluss, verordnung, beschwerde, leistungserbringer, vergabe)
Landessozialgericht NRW, L 21 KR 11/09 SFB
Datum:
27.05.2010
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
21. Senat
Entscheidungsart:
Beschluss
Aktenzeichen:
L 21 KR 11/09 SFB
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der 3.
Vergabekammer des Bundes vom 20.01.2009 wird zurückgewiesen. Die
Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdever- fahrens sowie die
außergerichtlichen Kosten der Antrag- stellerin im
Beschwerdeverfahren. Die Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin im
Beschwerdeverfahren wird für notwendig erklärt.
Gründe:
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I.
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Umstritten ist, ob die Beschaffung von Kontrastmitteln im Bundesland Mecklenburg-
Vorpommern durch die Antragsgegnerin (AG) zum Zwecke der Belieferung der
Vertragsärzte aufgrund eines (noch durchzuführenden) Vergabeverfahrens zu erfolgen
hat.
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Die Antragstellerin und Beschwerdegegnerin (AS) ist ein pharmazeutisches
Unternehmen, das auf den Gebieten Entwicklung, Herstellung und Vertrieb von
Kontrastmitteln tätig ist. Kontrastmittel sind Arzneimittel, die im Rahmen von ärztlichen
Untersuchungen mittels bildgebender Verfahren (Röntgenaufnahmen,
Computertomographie - CT -, Magnetresonanztomographie - MRT -) zur Anwendung
kommen. Sie sind gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d) Arzneimittelgesetz (AMG)
nicht an den Bezugsweg über öffentliche Apotheken gebunden. Nach der zwischen der
AG (die im Auftrag weiterer gesetzlicher Krankenkassen in Mecklenburg-Vorpommern
tätig wird) und der Kassenärztlichen Vereinigung Mecklenburg-Vorpommern (KV)
geschlossenen "Vereinbarung über die Ärztliche Verordnung von Sprechstundenbedarf"
vom 01.04.2004 zählen Kontrastmittel bei bildgebenden Verfahren, die nach einmaliger
Anwendung verbraucht sind, zum Sprechstundenbedarf (IV Nr. 8 der Vereinbarung).
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Die radiologisch tätigen Vertragsärzte beziehen Kontrastmittel in der Regel über
Hersteller, Großhändler und Händler (Leistungserbringer), indem sie eine ärztliche
Verordnung bei der Krankenkasse einreichen und diese sodann die Belieferung durch
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Leistungserbringer veranlasst. Die AG - zugleich handelnd für weitere gesetzliche
Krankenkassen in Mecklenburg-Vorpommern - hat mit einer Reihe von
Leistungserbringern Vereinbarungen über die Lieferung von Kontrastmitteln
geschlossen. Diese Vereinbarungen beinhalten Regelungen u.a. hinsichtlich
Lieferfristen, Beanstandungen, Zahlungsterminen, Folgen nicht fristgerecht erbrachter
Lieferungen sowie Preisen. Die Übermittlung der ärztlichen Verordnungen über das/die
Kontrastmittel an den jeweiligen Leistungserbringer erfolgt durch die AG, nachdem sie
geprüft hat, bei welchem der Vertragspartner für die verordneten Kontrastmittel der
günstigste Preis berechnet wird.
Der Gesamtumsatz an Kontrastmitteln im Rahmen des Sprechstundenbedarfs für die AG
und die von ihr vertretenen weiteren gesetzlichen Krankenkassen beträgt etwa 3,5
Millionen Euro jährlich.
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Die von der AS hergestellten und vertriebenen MRT- und Röntgenkontrastmittel
Magnegita und Iopamigita werden von Vertragsärzten in Mecklenburg-Vorpommern
bisher nicht verordnet. Verhandlungen zwischen den Beteiligten über den Abschluss
von Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 Fünftes Buch Sozialgesetzbuch (SGB
V) über die Lieferung von Kontrastmitteln, die Ende 2007/Anfang 2008 stattgefunden
hatten, blieben erfolglos.
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Auf den von der AS am 17.12.2008 gestellten Nachprüfungsantrag entschied die
Vergabekammer des Bundes (VK) durch Beschluss vom 20.01.2009, dass der AG
aufgegeben werde, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht bei der Vergabe der
Lieferung von Kontrastmitteln für die Magnetresonanztomographie und für die
Computertomographie (sog. Röntgenkontrastmittel) die gesetzlichen Bestimmungen für
die Vergabe öffentlicher Aufträge anzuwenden. Zur Begründung hat die VK ausgeführt,
dass die AG öffentlicher Auftraggeber i.S.v. § 99 des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) sei, der öffentliche Aufträge zur Beschaffung von
Kontrastmitteln oberhalb des Schwellenwertes ohne das gesetzlich zwingend
vorgeschriebene Ausschreibungsverfahren vergebe. Wegen der weiteren Einzelheiten
wird auf die Gründe Bezug genommen.
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Gegen den ihr am 20.01.2009 zugestellten Beschluss der VK hat die AG am 03.02.2009
sofortige Beschwerde eingelegt.
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Zur Begründung bringt sie vor: Der Nachprüfungsantrag der AS sei unzulässig, denn es
liege kein öffentlicher Auftrag i.S.d. § 99 GWB vor, weil die Entscheidung darüber, ob
und ggfs. welches Kontrastmittel beschafft werde, ausschließlich der Vertragsarzt und
nicht etwa sie als öffentlicher Auftraggeber treffe. Es bestehe keine
Substitutionsmöglichkeit hinsichtlich der als Sprechstundenbedarf durch Rezept
verordneten Kontrastmittel. Der Abschluss von Rahmenvereinbarungen gemäß § 3a Nr.
4 Verdingungsordnung für Leistungen (VOL/A) im Rahmen eines förmlichen
Vergabeverfahrens würde die ärztliche Therapie- und Verordnungsfreiheit in
unzulässiger Weise einschränken. Das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 SGB V stelle
hierfür keine hinreichende Ermächtigungsgrundlage dar.
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Die Antragsgegnerin beantragt,
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1.den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 20.01.2009 (Az.: VK 3-185/08)
aufzuheben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückzuweisen,
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2.hilfsweise, die Vergabekammer zu verpflichten, unter Berücksichtigung der
Rechtsauffassung des angerufenen Gerichts über die Sache neu zu entscheiden, 3.die
Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig
zu erklären, 4.der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens sowie die notwendigen
Auslagen aufzuerlegen.
Die Antragstellerin beantragt,
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die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
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Sie meint, die Entscheidung der VK sei zutreffend und ergänzt: Die Beschaffung von
Kontrastmitteln sei ebenso wie die Beschaffung von Arzneimitteln im Übrigen nicht
vergaberechtsfrei. Kontrastmittel seien im Wesentlichen substituierbar. Die ärztliche
Therapiefreiheit werde durch § 69 Abs. 2 SGB V und das allgemeine
Wirtschaftlichkeitsgebot eingeschränkt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichts-
und Vergabekammerakten sowie der Verwaltungsvorgänge der AG.
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II.
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Die zulässige Beschwerde der AG ist nicht begründet. Die VK hat mit dem
angefochtenen Beschluss vom 20.01.2009 zutreffend entschieden, dass die AG bei
fortbestehender Beschaffungsabsicht bei der Vergabe der Aufträge zur Lieferung von
Kontrastmitteln die gesetzlichen Bestimmungen über die Vergabe öffentlicher Aufträge
anzuwenden hat.
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Der Nachprüfungsantrag der AS ist zulässig.
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Die Anwendbarkeit der §§ 97 bis 115, 128 GWB ergibt sich aus § 69 Abs. 2 Satz 1
Halbsatz 2 SGB V in der Fassung des Gesetzes zur Weiterentwicklung der
Organisationsstrukturen in der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV-OrgWG) vom
15.12.2008 (BGBl. I S. 2426). Demgegenüber sind auf den vorliegenden Sachverhalt
nicht die Regelungen des GWB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des
Vergaberechts vom 20.04.2009 (BGBl. I S. 790) anwendbar, weil das
Nachprüfungsverfahren bereits vor dem Inkrafttreten des Gesetzes am 24.04.2009
anhängig war (vgl. § 131 Abs. 8 GWB n.F.).
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Die AG ist öffentliche Auftraggeberin i.S.d. § 98 Nr. 2 GWB. Gesetzliche Krankenkassen
werden - jedenfalls mittelbar durch Beiträge der Versicherten und Arbeitgeber zur GKV -
durch den Bund finanziert (vgl. §§ 3, 271 SGB V) und unterliegen einer engmaschigen
staatlichen Rechtsaufsicht (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 - C-300/07; vgl. auch Senat,
Beschluss vom 24.08.2009, Az.: L 21 KR 45/09 SFB -).
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Die AG beschafft die von den Vertragsärzten in Mecklenburg-Vorpommern benötigten
Kontrastmittel aufgrund öffentlicher Lieferaufträge nach § 99 Abs. 1 und 2 GWB in der
Gestalt von Rahmenvereinbarungen (§ 3a Nr. 4 Abs. 1 Satz 1 VOL/A. Gemäß § 3a Nr. 4
Abs. 1 Satz 1 VOL/A sind Rahmenvereinbarungen öffentliche Aufträge, die die
Auftraggeber an ein oder mehrere Unternehmen vergeben können, um die Bedingungen
für Einzelaufträge, die während eines bestimmten Zeitraums vergeben werden sollen,
festzulegen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis (vgl. auch § 3 Abs.
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8 Satz 2 Vergabeverordnung [VgV]).
Die AG hat hier vorliegend Rahmenvereinbarungen mit einer Reihe von Lieferanten
unter Missachtung der vergaberechtlichen Vorschriften getroffen. Diese Vereinbarungen
betreffen - anders als etwa bei den Arzneimittelrabattverträgen gemäß § 130a Absatz 8
SGB V (vergl. dazu z.B. Senatsbeschluss vom 03.09.2009, Az.: L 21 KR 51/09 SFB)-
unzweifelhaft die unmittelbare Beschaffung von Waren (Kontrastmitteln). Die
vorliegenden Vereinbarungen bilden den rechtlichen Rahmen für die Abwicklung der
Einzelaufträge. Unzweifelhaft sind die ärztlichen Verordnungen über Kontrastmittel in
der vorliegenden Fallkonstellation der AG zuzurechnen, zumal die ärztlichen
Verordnungen nicht bezogen auf spezifische Versicherte erfolgen. Ohnehin hat der
Senat bereits entschieden, dass auch für den Regelfall, dass Arzneimittel Versicherten
verordnet werden, diese Verordnungen den Krankenkassen im Rahmen ihrer
Sachleistungspflicht zugerechnet werden (vgl. Senats-beschluss vom 24.08.2009, Az.: L
21 KR 51/09 SFB, der die Verordnung von Generika betrifft). Da aber hier eine auf einen
konkreten Versicherten lautende ärztliche Verordnung der Kontrastmittel nicht erfolgt
und demzufolge auch eine Beschaffung durch den Versicherten in der Apotheke nicht
stattfindet, liegt es auf der Hand, dass die AG selbst die Kontrastmittel beschafft.
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Auch ist hier das Vorliegen einer Auswahlentscheidung der Krankenkassen mit der
daraus resultierenden Einräumung von Exklusivität und Begründung einer
"Sonderstellung im Wettbewerb" (vgl. Byok, GesR 2007, 553, 556), die konstitutiver
Bestandteil für die Annahme eines öffentlichen Auftrages ist (BT-Drs. 16/10609 S. 52 zu
§ 69 SGB V; Knispel, GesR 2009, 236, 238, 239, 241; Rixen, GesR 2006, 49, 55), zu
bejahen. Dabei kommt es, wie der Senat bereits zu Arzneimittelrabattvereinbarungen
nach § 130a Abs. 8 SGB V entschieden hat, allerdings nicht darauf an, ob Exklusivität
ausdrücklich durch den Auftraggeber vertraglich zugesichert wird. Vielmehr ist es für die
Annahme eines öffentlichen Auftrages grundsätzlich ausreichend, wenn sich für den
Leistungserbringer faktisch ein Wettbewerbsvorteil ergibt ( vgl. Senat, Beschluss vom
10.09.2009, Az.: L 21 KR 53/09 SFB). Die AG nimmt hier die Auswahl des mit der
Lieferung der Kontrastmittel beauftragten Vertragspartners danach vor, welcher
Anbieter, bezogen auf die konkrete Verordnung von Kontrastmitteln, gffs. auch gerade in
der Kombination mehrerer verordneter Kontrastmittel, sich als der günstigste Anbieter
darstellt. (Nur) dieser erhält den Auftrag zur Belieferung des jeweiligen Vertragsarztes.
Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, dass nicht die AG, sondern der Vertragsarzt
das zu beschaffende Kontrastmittel bestimmt. Entscheidend ist allein, dass die AG es
ist, die hinsichtlich des durch die Vertragsärzte ermittelten Beschaffungsbedarfs unter
den möglichen Lieferanten auswählt und entsprechend dem Ergebnis die Aufträge
erteilt.
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Es ist unschädlich, dass in der vorliegenden Konstellation kein Rabattvertrag nach §
130a Abs. 8 Satz 1 SGB V ausgeschrieben wurde, nachdem sich die AG nicht nur an
pharmazeutische Unternehmer i.S.d. § 4 Abs. 18 AMG, sondern auch an Großhändler
gewandt und Festpreise nachgefragt hat. Denn zum Abschluss von öffentlich-
rechtlichen Verträgen, wie sie hier geschlossen werden sollen, bedürfen die
Krankenkassen keiner speziellen Ermächtigung. Insbesondere stellt auch § 130a Abs. 8
SGB V nicht eine Ermächtigungsgrundlage für den Abschluss von Vereinbarungen
durch Krankenkassen, sondern vielmehr (lediglich) eine Verfahrensvorschrift dar
(Bundesverfassungsgericht [BVerfG], Beschluss vom 13.09.2005, - Az.: 2 BvF 2/03 -,
BVerfGE 114, 196).
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Die Antragsbefugnis der AS i.S.d. § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ist gegeben. Die AS kann
zu Recht geltend machen, dass sie bei Durchführung eines transparenten und
wettbewerbsförmigen Vergabeverfahrens die Möglichkeit gehabt hätte, einen Zuschlag
für die Lieferung der von ihr hergestellten Kontrastmittel zu erhalten. Zwar sind diese
bisher nicht von Vertragsärzten in Mecklenburg-Vorpommern verordnet worden; indes
ist nicht auszuschließen, dass künftig derartige Verordnungen erfolgen werden. Im
Übrigen bleibt es den künftig vorzunehmenden Ausschreibungen vorbehalten, den
konkreten Beschaffungsbedarf der AG zu definieren und darüber zu befinden, ob die
Produkte der AS hiervon umfasst werden.
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Es kann offen bleiben, ob auch bei de facto-Vergaben vor Anbringung eines
Nachprüfungsantrages eine Rügeobliegenheit analog § 107 Abs. 3 GWB zu fordern ist
(vgl. BGH Beschluss vom 01.02.2005, Az.: X ZB 27/04, BGHZ 162, 116). Selbst wenn
davon ausgegangen wird, dass bei Konstellationen der vorliegenden Art eine solche
Obliegenheit besteht, hat die AS diesem Erfordernis entsprochen. Denn sie hat
anlässlich der Vertrags-verhandlungen gegenüber der AG den Standpunkt vertreten,
dass die AG das erforderliche Vergabeverfahren nicht durchgeführt hat. Dass die Rüge
nicht schriftlich erfolgt ist, steht dem nicht entgegen, weil insoweit ein
Schriftformerfordernis nicht besteht (vgl. Otting, GWB, Kommentar, § 107 Rdn. 8).
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Der Nachprüfungsantrag ist auch in dem von der VK erkannten Umfang begründet.
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Die AS hat Anspruch gemäß § 97 Abs. 1 GWB darauf, dass die AG die von ihr zur
Versorgung der Vertragsärzte benötigten Kontrastmitteln in einem förmlichen
Vergabeverfahren beschafft. Zu Unrecht meint die AG , dies verletze die Therapiefreiheit
der Vertragsärzte. Auch im Rahmen eines den Grundsätzen der §§ 97 ff. GWB
entsprechenden Vergabeverfahrens vermag die AG ohne Weiteres, die von den
Vertragsärzten verordneten Kontrastmittel - wie bisher - zu beschaffen. Lediglich der
Abschluss des/der Rahmenverträge unterliegt künftig dem Regime der
vergaberechtlichen Vorschriften. Dabei besteht nach Auffassung des Senats eine
Verpflichtung der AG zur Durchführung einer wirkstoffbezogenen Ausschreibung nicht
(vergl. Senatsbeschluss vom 24.08.2008, Az.: L 21 KR 45/09 SFB).
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Als (weitere) Rechtsfolge ergibt sich aus einer entsprechenden Anwendung des § 13
Satz 6 VgV a.F. ferner, dass die Vereinbarungen der AG mit den verschiedenen
Lieferanten nichtig sind. Gemäß § 13 VgV a.F. ist ein öffentlicher Auftraggeber
verpflichtet, Bietern, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, u.a. den Namen
des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters und die Gründe für die
Nichtberücksichtigung des Angebotes mitzuteilen. Die entsprechende Anwendung
rechtfertigt sich angesichts des Gebots effektiven Rechtsschutzes, weil ein
übergangenes Unternehmen andernfalls das Zustandekommen eines Vertrages nicht
mehr wirksam rügen könnte. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Es ist nicht
erkennbar, dass vor den Vertragsschlüssen eine den vorgenannten Maßgaben
entsprechende Information der AS erfolgt ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. den §§ 154 Abs. 2
VwGO. Die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten der AS folgt aus § 197a
Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 162 Abs. 2 VwGO. Die Hinzuziehung eines
Verfahrensbevollmächtigten durch die AS war notwendig.
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Der Beschluss ist nicht mit der Beschwerde anfechtbar (§§ 177, 142a SGG).
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