Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen vom 27.11.2002

LSG NRW: befreiung von der versicherungspflicht, wiedereinsetzung in den vorigen stand, arbeitsentgelt, fachschule, grobe fahrlässigkeit, gesetzliche frist, höhere gewalt, wiederaufnahme

Landessozialgericht NRW, L 8 LW 14/02

Datum:

27.11.2002

Gericht:

Landessozialgericht NRW

Spruchkörper:

8. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

L 8 LW 14/02

Vorinstanz:

Sozialgericht Münster, S 10 LW 32/01

Nachinstanz:

Bundessozialgericht, B 10 LW 3/03 R

Sachgebiet:

Rentenversicherung

Rechtskraft:

nicht rechtskräftig

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird der Gerichtsbescheid des

Sozialgerichts Münster vom 11.07.2002 aufgehoben. Der Bescheid vom

08.08.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 28.08.2001

wird aufgehoben. Die Beklagte trägt die dem Kläger und der

Beigeladenen entstandenen außergerichtlichen Kosten. Die Revision

wird zugelassen.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Beklagte die Befreiung des Klägers von der

Versicherungspflicht in der Alterssicherung der Landwirte (AdL) für die Zeit vom

01.02.1997 bis zum 21.05.2001 zu Recht aufgehoben hat.

Der Kläger war seit dem 01.01.1995 nach § 1 Abs.3 des Gesetzes über die

Alterssicherung der Landwirte (ALG) als Ehegatte der Beigeladenen

versicherungspflichtig (Veranlagungsbescheid vom 09.03.1995).

Am 07.04.1995 beantragte der Kläger die Befreiung von der Versicherungspflicht wegen

des Bezugs regelmäßigen Arbeitsentgelts. Der von ihm unterzeichnete Formularantrag

enthielt den Hinweis, dass die Befreiung nur wirksam bleibe, solange die

Voraussetzungen, die zur Befreiung von der Versicherungspflicht geführt haben, auch

tatsächlich vorlägen. Entfielen die Voraussetzungen, bestehe die Verpflichtung, dies

unverzüglich der Beklagten zu melden. Nach Wegfall der Befreiungsvoraussetzungen

trete erneut Versicherungs- und die damit verbundene Beitragspflicht ein. Eine

verspätete Meldung über den Wegfall der Befreiungsvoraussetzungen führe somit

zwangsläufig zu einer Nachberechnung der Beiträge.

Mit Bescheid vom 15.05.1995 wurde der Kläger ab dem 01.05.1995 nach § 3 Abs.1 Nr.1

ALG befristet von der Versicherungspflicht befreit, weil sein außerlandwirtschaftliches

Arbeitsentgelt ein Siebtel der Bezugsgröße überschritt. Erneut wurde in dem Bescheid

darauf hingewiesen, dass die Befreiung nur gelte, solange deren Voraussetzungen

erfüllt seien. Sobald der Befreiungsgrund entfalle, trete kraft Gesetzes sofort wieder

Versicherungspflicht ein. Der Kläger sei nach § 73 ALG verpflichtet, den Wegfall des

Befreiungsgrundes und damit den Beginn einer erneuten Versicherungspflicht

unverzüglich anzuzeigen. Bei verspäteter Meldung müssten die Beiträge rückwirkend

nacherhoben werden. Die Gewährung eines Beitragszuschusses sei nachträglich im

Regelfall ausgeschlossen, da dafür Ausschlussfristen gälten. Die Einhaltung der

Meldepflicht liege daher im Interesse des Klägers.

Auf Antrag des Klägers wurde er mit Bescheid vom 29.09.1995 unter Aufhebung des

Bescheides vom 15.05.1995 bereits ab 01.01.1995 gemäß § 3 Abs.1 Nr.1 ALG befristet

von der Versicherungspflicht befreit. Der Bescheid enthielt den Zusatz, dass die

Befreiung Gültigkeit behalte, solange der Kläger regelmäßig Arbeitsentgelt,

Arbeitseinkommen, vergleichbares Einkommen oder Erwerbsersatzeinkommen

beziehe, das ohne Berücksichtigung des Arbeitseinkommens aus Land- und

Forstwirtschaft ein Siebtel der Bezugsgröße (1995 = mtl. 580,00 DM) überschreite.

In der Zeit vom 10.02. bis zum 29.07.1997 besuchte der Kläger die Fachschule der

Bundes-Fachlehranstalt des Landmaschinen-Handwerks und Handels e.V., Lüneburg.

Während dieser Zeit bezog er weder Entgelt von seinem Arbeitgeber noch sonstige

Leistungen.

Am 20.06.1997 bat die Beklagte den Kläger um Vorlage von Nachweisen, aus denen

sich ergebe, dass die Befreiungsvoraussetzungen für die Zeit ab Mai 1995 weiterhin

erfüllt seien, sowie um Vervollständigung einer dem Schreiben beigefügten "Erklärung

zum Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen". Diese Erklärung enthielt folgenden

Hinweis:

"Bitte übersenden Sie uns für den Überprüfungszeitraum (Beginn der Befreiung bis

heute), im Regelfall also für die Jahre 1995 und 1996 - eine Kopie der

Jahresentgeltmeldung der gesetzlichen Rentenversicherung einschließlich etwaiger

Unterbrechungsmeldungen ( ...) - eine Mitgliedsbescheinigung ihrer Krankenkasse ( ...)

oder - eine Bescheinigung Ihres Arbeitgebers über den Beginn und die Fortdauer ggf.

das Ende ihres Beschäftigungsverhältnisses und die Höhe ihres monatlichen

Entgeltes."

In der Erklärung gab der Kläger an, es bestehe auch zur Zeit ein

Beschäftigungsverhältnis. Unter der Rubrik "Zusätzliche Vermerke" machte er keine

Angaben. Ferner legte er Versicherungsnachweise für die Zeit von Januar 1995 bis zum

31.12.1996 vor.

Im April 2001 wurde der Kläger um Übersendung entsprechender Nachweise für die

Zeit ab Januar 1997 gebeten.

Daraufhin legte er am 22.05.2001 Versicherungsnachweise für den Monat Januar 1997

und die Zeit ab 30.07.1997 sowie eine Bescheinigung der Bundes-Fachlehranstalt des

Landmaschinen-Handwerks und Handels e.V., Lüneburg, über seinen dortigen

Schulbesuch von Februar bis Juli 1997 vor.

Mit Bescheid vom 08.08.2001 hob die Beklagte den Befreiungsbescheid vom

29.09.1995 nach vorheriger Anhörung des Klägers mit Wirkung ab 01.02.1997 mit der

Begründung auf, dass die Befreiungsvoraussetzungen während der Zeit des

Schulbesuchs nicht vorgelegen hätten. Zugleich wurde der Kläger ab dem 22.05.2001

(= Eingang der Befreiungsunterlagen) erneut von der Versicherungspflicht befreit. Zwar

übe er seine bisherige Beschäftigung bereits seit dem 30.07.1997 wieder in dem alten

Umfang aus. Eine erneute Befreiung könne aber erst ab Eingang des Befreiungsantrags

erfolgen. Die Beitragsnachforderung für die Zeit von Februar 1997 bis Mai 2001 wurde

mit 17.425,00 DM beziffert.

Der Bescheid enthielt den Hinweis, dass der Befreiungsbescheid nach dem Wegfall der

zur Befreiung führenden Voraussetzungen nur dann weiterhin gültig bleibe, wenn der

Kläger ohne Unterbrechung eine andere der dort aufgezählten

Befreiungsvoraussetzungen erfülle. Bestehe zwischen den unterschiedlichen

Befreiungsvoraussetzungen eine Lücke von nur einem einzigen Tag, trete erneut

Versicherungspflicht ein. In diesem Fall müsse von dem Kläger ein erneuter

Befreiungsantrag gestellt werden. Dieser wirke vom Beginn der (erneuten)

Versicherungspflicht an, wenn er innerhalb von drei Monaten nach deren Eintritt

vorliege, bei einem späteren Antrag erst vom Tag der Antragstellung an.

Zur Begründung seines gegen diesen Bescheid am 17.08.2001 eingelegten

Widerspruchs machte der Kläger geltend, auch im Kalenderjahr 1997 insgesamt ein

Arbeitsentgelt von mehr als 1/7 der Bezugsgröße bezogen zu haben. Da von vornherein

festgestanden habe, dass er ab dem 30.07.1997 wieder Arbeitsentgelt beziehen würde

und das Arbeitsverhältnis während des Besuchs der Fachschule lediglich geruht habe,

sei er davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen des regelmäßigen Bezugs von

Arbeitsentgelt weiterhin erfüllt seien. Selbst wenn die Befreiungsvoraussetzungen

während des Schulbesuchs vorübergehend weggefallen seien, müsse er zumindest ab

dem Tag der Wiederaufnahme seiner beruflichen Tätigkeit (= 30.07.1997) erneut von

der Versicherungspflicht befreit werden. Denn bei einer vorübergehenden

Unterbrechung der Befreiung von der Versicherungspflicht bedürfe es keines erneuten

Befreiungsantrags, zumal er bereits mit dem Erstantrag auf Befreiung von der

Versicherungspflicht eindeutig die Willenserklärung abgegeben habe, keine Beiträge

zahlen zu wollen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 28.08.2001 wurde der Widerspruch zurückgewiesen.

Mit seiner am 17.09.2001 beim Sozialgericht Münster erhobenen Klage hat der Kläger

sein Begehren weiterverfolgt.

Er hat schriftsätzlich beantragt,

den Bescheid vom 08.08.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom

28.08.2001 aufzuheben.

Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat auf ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden verwiesen.

Mit Gerichtsbescheid vom 11.07.2002 hat das Sozialgericht die Klage unter

Bezugnahme auf die angefochtenen Bescheide der Beklagten abgewiesen.

Gegen den am 15.07.2002 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 12.08.2002

Berufung eingelegt. Unter Hinweis auf ein Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom

17.08.2000 - B 10 LW 22/99 R - vertreten er und die Beigeladene die Auffassung, dass

die dreimonatige Frist zur Stellung eines Befreiungsantrags nach § 3 Abs.2 ALG bei -

wie hier - rückwirkender Feststellung der Versicherungspflicht erst zu dem Zeitpunkt zu

laufen beginne, in dem der Betroffene von dem Eintritt der Versicherungspflicht Kenntnis

erlangt habe, hier also mit Zustellung des Bescheides vom 08.08.2001. Im Übrigen habe

die Beklagte ihre Aufklärungspflichten verletzt, indem sie ihn nicht von vornherein

darüber informiert habe, dass und binnen welcher Frist er nach Wegfall der

Befreiungsvoraussetzungen einen erneuten Befreiungsantrag habe stellen müssen. Da

sie einen entsprechenden Hinweis in den Bescheid vom 08.08.2001 nunmehr

aufgenommen habe, gehe sie offensichtlich inzwischen selbst von einer solchen

Aufklärungspflicht aus.

Der Kläger und die Beigeladene beantragen,

den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Münster vom 11.07.2002 sowie den Bescheid

der Beklagten vom 08.08.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom

28.08.2001 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Ergänzend führt sie aus, es könne

dahinstehen, ob die für Beitragszuschüsse geltende Regelung des § 34 Abs.2 S.3 ALG,

nach der die Antragsfrist für die Gewährung eines Beitragszuschusses bei

rückwirkender Feststellung der Versicherungspflicht erst mit Bekanntgabe des

Bescheides über die Feststellung der Versicherungspflicht beginnt, im Bereich der

Befreiung nach § 3 ALG analog anwendbar sei. Denn selbst wenn § 34 Abs.2 S.3 ALG

im Rahmen des § 3 Abs.2 ALG grundsätzlich anwendbar sei, komme er vorliegend

gemäß § 34 Abs.2 S.4 ALG nicht zum Tragen, weil der Kläger seine Anzeigepflichten

gegenüber der Beklagten verletzt und daher die Frist zur Stellung eines erneuten

Befreiungsantrags aus Gründen versäumt habe, die von ihm zu vertreten seien. Sie

selbst sei nicht verpflichtet gewesen, die Befreiungsvoraussetzungen in regelmäßigen

Abständen zu überprüfen. Entsprechende Richtlinien existierten nicht. Es herrsche

lediglich zur Vermeidung einer drohenden Verjährung eventuell entstandener

Beitragsansprüche die Verwaltungspraxis, die Befreiungsvoraussetzungen vor Ablauf

der Verjährung zu überprüfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der

Streitakten sowie der beigezogenen Verwaltungsakten der Beklagten verwiesen, der

Gegenstand der mündlichen Verhandlung war.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist begründet.

Das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Der Kläger ist durch den

angefochtenen Bescheid vom 08.08.2001 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides

vom 28.08.2001 im Sinne des § 54 Abs.2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) beschwert, weil

diese Bescheide rechtswidrig sind. Die darin erfolgte Aufhebung des

Befreiungsbescheides vom 29.09.1995 mit Wirkung ab 01.02.1997 wird nicht von § 48

des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch (SGB X), der hier allein als Rechtsgrundlage in

Betracht kommt, getragen. Nach Abs.1 S.2 iVm S.1 dieser Vorschrift soll ein

Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen

Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche Änderung

eintritt, mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden,

wenn eine der unter § 48 Abs.1 S.2 Nr.1 bis 4 SGB X genannten Voraussetzungen

erfüllt ist.

Die Bestimmung des § 48 SGB X kommt vorliegend zur Anwendung. Es handelt sich

bei dem Befreiungsbescheid vom 29.09.1995 um einen Verwaltungsakt mit

Dauerwirkung (vgl. BSGE 80, 215 ff, 217 = SozR 3-2940 § 7 Nr.4 m.w.N.). Die bei

seinem Erlass vorliegenden Verhältnisse haben sich ab dem 01.02.1997 geändert, weil

der Kläger ab Februar 1997 eine Fachschule besucht und für die Zeit bis zum

29.07.1997 kein Arbeitsentgelt bezogen hat. Diese Änderung war auch im Sinne von §

48 Abs.1 S.1 SGB X wesentlich, d.h. rechtserheblich, weil durch den Besuch der

Fachschule der in § 3 Abs.1 Nr.1 ALG geregelte, bis dahin vorliegende

Befreiungstatbestand entfallen war. Nach dieser Vorschrift werden u.a. Landwirte auf

Antrag von der Versicherungspflicht befreit, solange sie regelmäßig Arbeitsentgelt,

Arbeitseinkommen, vergleichbares Einkommen oder Erwerbsersatz einkommen

beziehen, das ohne Berücksichtigung des Arbeitseinkommens aus Land- und

Fortwirtschaft ein Siebtel der Bezugsgröße über schreitet. Der Kläger hat ab Februar

1997 jedoch kein regelmäßiges Arbeitsentgelt bezogen. Insoweit kann dahinstehen, ob

das im Kalenderjahr 1997 erzielte Arbeitsentgelt trotz der Unterbrechung von Februar

bis Juli 1997 insgesamt ein Siebtel der Bezugsgröße (§ 18 des Vierten Buches des

Sozialgesetzbuchs - SGB IV) überschreitet. Zwar handelt es sich bei dem in § 3 Abs.1

Nr.1 ALG genannten Grenzwert um einen Jahresbetrag. Vorliegend ist jedoch der

monatliche Rhythmus des Arbeitsentgelts für die Frage eines regelmäßigen Bezugs

bestimmend. Schon der vom Gesetzgeber gewählte Begriff der Regelmäßigkeit stellt

klar, dass im Rahmen des § 3 Abs.1 Nr.1 ALG eine vorausschauende und nicht eine

rückschauende Betrachtung (nach Abschluß des Kalenderjahres) anzuwenden ist (vgl.

BSG, Urteil vom 26.11.2002 - B 10 LW 5/01 R - unter Hinweis auf BT-Drucks 12/5700,

S.9). Wird dieser Begriff - wie hier - in Verbindung mit dem Beziehen von Arbeitsentgelt

verwendet, so kommt es auf die Art und Weise der Zahlung an, bei - wie hier -

monatlichen Gehaltszahlungen somit auf den monatlichen Rhythmus (vgl. BSG, a.a.O.).

Unter Berücksichtigung des monatlichen Rhythmus aber hat der Kläger ab Februar

1997 kein regelmäßiges Arbeitsentgelt bezogen. Der Begriff der Regelmäßigkeit setzt

eine gewisse Stetigkeit, Dauer und Gesetzmäßigkeit voraus (vgl. dazu allgemein BSG

SozR 2200 § 1241 Nr.30; BAG AP Nr.4 zu § 611 BGB Lohnzuschläge; BAG AP NR8 zu

§ 2 EntgeltFG). Ob insoweit entsprechend der Praxis der landwirtschaftlichen

Alterskassen in Anlehnung an § 8 Abs.1 Nr.2 SGB IV eine vorübergehende

Unterbrechung für eine Dauer von bis zu zwei Monaten unschädlich ist (vgl. GLA-

Kommentar, Stand: 8/01, § 3 ALG, S. 3.2), bedarf hier keiner abschließenden Klärung.

Jedenfalls handelt es sich im vorliegenden Fall, bei dem es um den Nichtbezug von

Arbeitsentgelt über einen Zeitraum von ca. fünf Monaten (10.02.1997 bis 29.07.1997)

und damit nahezu die Hälfte eines Kalenderjahres geht, nicht mehr um eine

unschädliche Ausnahme von der bis Januar 1997 gegebenen Regel.

Lagen somit die Voraussetzungen des § 48 Abs.1 S.1 SGB X vor, so konnte die

Beklagte grundsätzlich auch eine rückwirkende Aufhebung der Befreiung von der

Versicherungspflicht nach § 48 Abs.1 S.2 SGB X in Betracht ziehen. Denn der Kläger ist

einer durch Rechtsvorschrift vorgeschriebenen Pflicht zur Mitteilung wesentlicher für ihn

nach teiliger Änderungen der Verhältnisse vorsätzlich oder grob fahrlässig nicht

nachgekommen (vgl. § 48 Abs.1 Nr.2 SGB X).

Er war gemäß § 73 Abs.1 ALG iVm § 196 Abs.1 S.1 Nr.2 SGB VI verpflichtet, die

Beklagte über den - wie aufgezeigt - rechtserheblichen vorübergehenden Nichtbezug

von Arbeitsentgelt zu informieren. Nach diesen Vorschriften sind Änderungen in den

Verhältnissen, die für die Feststellung der Versicherungs- und Beitragspflicht erheblich

sind und - wie hier - nicht durch Dritte gemeldet werden, unverzüglich mitzuteilen.

Der Kläger hat seine Mitteilungspflicht zur Überzeugung des Senats auch grob

fahrlässig verletzt. Grobe Fahrlässigkeit liegt vor, wenn ein Versicherter die erforderliche

Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat (vgl. die Legaldefinition in § 45 Abs.3

Nr.3, 2. Halbsatz SGB X). Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger ist

in dem von ihm im April 1995 unterzeichneten Formularantrag auf Befreiung von der

Versicherungspflicht und in dem Bescheid vom 15.05.1995 deutlich und in

verständlicher Form darüber belehrt worden, dass die Befreiung nur wirksam bleibt,

solange die Befreiungsvoraussetzungen vorliegen, und er einen Wegfall der

Voraussetzungen unverzüglich gegenüber der Beklagten anzeigen muss. Es hätte sich

dem Kläger bei ganz naheliegender Überlegung auch aufdrängen müssen, dass ein

regelmäßiger Bezug von Arbeitsentgelt bei einem vorübergehenden Wegfall von ca. fünf

Monaten nicht mehr vorlag. Insoweit mag zu seinen Gunsten unterstellt werden, dass

das Arbeitsverhältnis während des Besuchs der Fachschule lediglich "ruhte" und er die

Meldung aus diesem Grunde nicht für notwendig erachtete. Auch dies vermag die

Nichtanzeige des Schulbesuchs jedoch nicht zu rechtfertigen. Denn schon dem Wortlaut

des § 3 Abs.1 ALG ist eindeutig zu entnehmen, dass dieser Befreiungstatbestand von

dem Bezug regelmäßigen Arbeitsentgelts, nicht aber dem Bestehen eines

Arbeitsverhältnisses abhängt. Dies war dem Kläger im Übrigen auch ohne Kenntnis des

Gesetzes ohne weiteres erkennbar. Denn in dem Bescheid vom 29.09.1995 hatte die

Beklagte ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Befreiung Gültigkeit behält,

solange der Kläger regelmäßig Arbeitsentgelt, Arbeitseinkommen, vergleichbares

Einkommen oder Erwerbsersatzeinkommen bezieht, das ein Siebtel der Bezugsgröße

überschreitet.

Dennoch ist die Aufhebung des Befreiungsbescheides vom 29.09.1995 rechtsfehlerhaft

erfolgt; denn die Beklagte hat bei Erlass der hier angefochtenen Bescheide § 35 SGB X

nicht beachtet. Nach § 35 Abs.1 S.1 SGB X ist ein schriftlicher Verwaltungsakt schriftlich

zu begründen. Nach § 35 Abs.1 S.3 SGB X muss die Begründung eines schriftlichen

Verwaltungsaktes, der eine Ermessensentscheidung zum Inhalt hat, "auch" die

Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres

Ermessens ausgegangen ist.

Zwar mögen die angefochtenen Bescheide der Begründungspflicht im Hinblick auf die

Voraussetzungen des § 48 Abs.1 S.1 und 2 SGB X noch genügen, obwohl die

Rechtsgrundlage weder in dem Bescheid vom 08.08.2001 noch in dem

Widerspruchsbescheid vom 28.08.2001 erwähnt ist. Die Bescheide sind aber jedenfalls

wegen fehlender Ermessensausübung nicht hinreichend begründet.

Vorliegend bedurfte es einer Ermessensentscheidung seitens der Beklagten. Nach § 48

Abs.1 S.2 SGB X "soll" der Verwaltungsakt u.a. in den - hier gegebenen - Fällen der

Nr.2 mit Wirkung vom Zeitpunkt der Änderung der Verhältnisse aufgehoben werden.

Nach der ständigen Rechtsprechung des BSG vgl. u.a. BSG SozR 1300 § 48 Nr.30)

bedeutet "soll", dass der Leistungsträger in der Regel den Verwaltungsakt rückwirkend

aufheben muss, ihm in atypischen Fällen aber ein Ermessensspielraum zusteht und er

von der rückwirkenden Aufhebung absehen darf.

Ein solcher - eine Ermessensausübung erfordernder - atypischer Fall liegt hier nach

Auffassung des Senats vor, weil die Folgen des Verstoßes gegen die dem Kläger

obliegende Mitteilungspflicht in keinem angemessenen Verhältnis zu dem tatsächlichen

Umfang der Unterbrechung des Befreiungstatbestandes stehen und die Beklagte

insoweit ein Mitverschulden trifft.

Die Aufhebung des Befreiungsbescheides mit Wirkung ab Februar 1997 führt vorliegend

dazu, dass der Kläger für die Zeit vom 01.02.1997 bis zum 21.05.2001 der

Versicherungspflicht unterliegt und Beiträge in Höhe von insgesamt 17.425,00 DM

nachzahlen muss. Die Beklagte ist nämlich zu Recht davon ausgegangen, dass eine

erneute Befreiung des Klägers von der Versicherungspflicht erst ab dem 22.05.2001

erfolgen konnte. Während des Schulbesuchs vom 10.02. bis 29.07.1997 fehlt es schon

an den materiellen Voraussetzungen einer Befreiung nach § 3 Abs.1 ALG, weil

regelmäßiges Arbeitsentgelt während dieser Zeit nicht bezogen wurde (s.o.). In der Zeit

nach Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit bis zum 21.05.2001 (= Tag vor erneuter

Befreiung von der Versicherungspflicht) hat der Kläger zwar wieder regelmäßiges

Arbeitsentgelt erzielt, das unstreitig 1/7 der Bezugsgröße (§ 18 Abs.1 SGB IV)

überschritt, und damit die materiellen Voraussetzungen des § 3 Abs.1 ALG erfüllt. Dem

Befreiungsanspruch steht insoweit jedoch die Ausschlussfrist des § 3 Abs.2 ALG

entgegen. Denn der Kläger hat seinen entsprechenden Befreiungsantrag bei der

Beklagten nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach erneutem Vorliegen der

Befreiungsvoraussetzungen gestellt. Die Voraussetzungen für eine erneute Befreiung

von der Versicherungspflicht waren bereits ab dem 30.07.1997 (= Tag nach

Wiederaufnahme der beruflichen Tätigkeit) erfüllt. Ein - konkludenter - Antrag auf

Befreiung von der Versicherungspflicht lag jedoch erst mit Eingang der

Versicherungsnachweise für die Zeit ab dem 30.07.1997, also am 22.05.2001, vor. Der

erstmalige Befreiungsantrag aus April 1995 war mit Besuch der Fachschule im Februar

1997 und dem damit verbundenen Wiedereintritt der Versicherungspflicht verbraucht.

Eine Willenserklärung, Beiträge auch nach vorübergehendem Wiedereintritt der

Versicherungspflicht per se nicht zahlen zu wollen, lässt sich dem Erstantrag auf

Befreiung nicht entnehmen.

Entgegen der Auffassung des Klägers begann die Antragsfrist von drei Monaten

vorliegend auch nicht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 34 Abs.2 S.3 ALG

erst mit Bekanntgabe des angefochtenen Bescheides vom 08.08.2001 über die

rückwirkende Feststellung seiner Versicherungspflicht. Es handelt sich bei dieser

Vorschrift um eine Regelung über den Beitragszuschuss. Nach § 34 Abs.2 S.1 und 2

ALG wird diese Leistung von Anfang an gezahlt, wenn der Antrag binnen dreier Monate

nach Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen gestellt wird, bei späterer Antragstellung

jedoch erst ab dem Antragsmonat. Nach S.3 der Vorschrift gelten die Sätze 1 und 2 bei

rückwirkender Feststellung der Versicherungspflicht allerdings mit der Maßgabe, dass

die Frist mit Bekanntgabe des Bescheides über die Feststellung der

Versicherungspflicht beginnt.

Das BSG hat bislang offen gelassen, ob der Rechtsgedanke des § 34 Abs.2 S.3 im

Rahmen des § 3 Abs.2 ALG anwendbar ist (BSG, Urteil vom 17.08.2000 - B 10 LW

22/99 R -; verneinend LSG NRW, Urteil vom 22.09.1999 - L 8 LW 6/99 -). Diese Frage

bedarf auch vorliegend keiner abschließenden Klärung. Selbst wenn die für eine

derartige Analogie erforderliche planwidrige Regelungslücke bei rückwirkender

Feststellung der Versicherungspflicht trotz der anderslautenden Regelung in § 3 Abs.2

ALG anzunehmen wäre, würde konsequenterweise auch der Rechtsgedanke des S.4

dieser Vorschrift Anwendung finden müssen. S.4 schränkt § 34 Abs.2 S.3 ALG aber für

den Fall ein, dass die Versicherungspflicht als Folge der Beendigung einer Befreiung

nach § 3 Abs.1 ALG rückwirkend festgestellt wird. Dann setzt die Anwendung des

Satzes 3 voraus, dass die Frist nach S.1 aus Gründen versäumt wurde, die der

Berechtigte nicht zu vertreten hat.

Vorliegend hat der Kläger die Fristversäumnis jedoch zu vertreten. Hätte er nämlich den

Besuch der Fachschule rechtzeitig angezeigt, dann wäre es ihm - ggf. nach

entsprechender Beratung durch die Beklagte - möglich gewesen, den Befreiungsantrag

rechtzeitig mit Beendigung des Schulbesuchs zu stellen.

Der Kläger war aufgrund der entsprechenden Hinweise in den 1995 ergangenen

Bescheiden auch ausreichend über seine Anzeigepflicht und den Wiedereintritt der

Versicherungspflicht nach Wegfall der Befreiungsvoraussetzungen informiert worden

(s.o.).

Dass die damaligen Bescheide - anders als der hier angefochtene Bescheid vom

08.08.2001 - keinen zusätzlichen Hinweis auf die Notwendigkeit eines erneuten

Befreiungsantrags bei Wiedereintritt der Versicherungspflicht enthielten, ist insoweit

unerheblich. Dabei mag offen bleiben, ob der Kläger nicht schon dem in dem Bescheid

vom 15.05.1995 enthaltenen Hinweis, nach Wegfall der Befreiungsvoraussetzungen

trete kraft Gesetzes sofort wieder Versicherungspflicht ein, entnehmen konnte, dass ggf.

ein erneuter Befreiungsantrag erforderlich werden würde. Jedenfalls bestand seitens der

Beklagten vor Mai 2001 keinerlei Veranlassung, den Kläger auf die Notwendigkeit eines

erneuten Befreiungsantrags bei Wiedereintritt der Versicherungspflicht hinzuweisen.

Denn erst zu diesem Zeitpunkt hat der Kläger sie über den - erneute

Versicherungspflicht begründenden - Schulbesuch von Februar bis Juli 1997 informiert.

Erst mit Wiedereintritt der Versicherungspflicht wird ein Hinweis über die Notwendigkeit

eines erneuten Befreiungsantrags aber aktuell.

Eine erneute Befreiung von der Versicherungspflicht vor dem 22.05.2001 lässt sich im

Übrigen auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Wiedereinsetzung in den vorigen

Stand (§ 27 SGB X) begründen. Unabhängig davon, dass ein entsprechender Antrag

von dem Kläger bislang nicht gestellt und seitens der Beklagten auch nicht beschieden

wurde, fehlt es - bei unterstellter Anwendbarkeit des § 27 SGB X auf die materiell-

rechtliche Ausschlussfrist des § 3 Abs.2 ALG - jedenfalls an dessen Voraussetzungen.

Nach § 27 Abs.1 SGB X ist einem Versicherten, der ohne Verschulden verhindert war,

eine gesetzliche Frist einzuhalten, auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu

gewähren. Nach einem Jahr seit dem Ende der versäumten Frist kann die

Wiedereinsetzung nicht mehr beantragt oder die versäumte Handlung nicht mehr

nachgeholt werden, es sei denn, dies war vor Ablauf der Jahresfrist infolge höherer

Gewalt unmöglich (§ 27 Abs.3 SGB X). Der Kläger war jedoch nicht ohne Verschulden

verhindert, die Befreiungsfrist des § 3 Abs.2 ALG einzuhalten, weil er - wie bereits

ausgeführt - den Besuch der Fachschule sofort nach dessen Aufnahme hätte anzeigen

müssen und so ggf. auch den erneuten Befreiungsantrag hätte rechtzeitig stellen

können. Darüber hinaus hat der Kläger den Wiedereinsetzungsantrag nicht innerhalb

eines Jahres nach Ablauf der Antragsfrist gestellt, ohne dass ihn höhere Gewalt daran

gehindert hätte.

Schließlich kann der Kläger die Versäumung der Frist des § 3 Abs.2 ALG auch nicht im

Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs überwinden.

Der sozialrechtliche Herstellungsanspruch ist auf die Vornahme einer Amtshandlung zur

Herstellung des Zustandes gerichtet, der bestehen würde, wenn der

Versicherungsträger die ihm aufgrund eines Gesetzes oder konkreten

Sozialrechtsverhältnisses den Versicherten gegenüber erwachsenden Haupt- oder

Nebenpflichten, insbesondere zur Auskunft und Beratung, ordnungsgemäß

wahrgenommen hätte (st. Rspr.; vgl. z.B. BSG SozR 3-1200 § 14 Nr.12 m.w.N.; SozR 3-

3200 § 86a Nr.2).

Zweifelhaft ist bereits, ob ein solcher Anspruch in Fallkonstellationen wie der

vorliegenden überhaupt anwendbar ist. Für einen sozialrechtlichen

Herstellungsanspruch bleibt nämlich von vornherein kein Raum, wenn die Folgen der

Pflichtverletzung eines Leistungsträgers bereits durch Wiedereinsetzungsregeln

konzeptionell mitbedacht sind (BSG, Urteil vom 31.08.2000 - B 4 RA 28/00 R -).

Jedenfalls aber liegen die Voraussetzungen des sozialrechtlichen

Herstellungsanspruchs nicht vor.

Die Beklagte hat die ihr gegenüber dem Kläger obliegenden Aufklärungs- oder

Beratungspflichten nicht dadurch verletzt, dass sie ihn erst mit Bescheid vom

08.08.2001 ausdrücklich auf die Notwendigkeit eines erneuten Befreiungsantrags nach

Beendigung des Schulbesuchs hingewiesen hat. Eine solche Beratung war - wie bereits

ausgeführt - erst denkbar, nachdem der Kläger sie von dem erneute

Versicherungspflicht begründenden Schulbesuch in Kenntnis gesetzt hatte.

Allerdings liegt im Zusammenhang mit der Überprüfung des Fortbestandes der

Befreiungsvoraussetzungen im Juni 1997 eine Pflichtverletzung der Beklagten vor.

Insoweit mag dahinstehen, ob die Beklagte überhaupt verpflichtet ist, den Fortbestand

der Befreiungsvoraussetzungen in regelmäßigen Abständen ohne konkreten Anlass zu

überprüfen, und ob ggf. im Hinblick auf eine drohende Verjährung etwaiger

Beitragsansprüche eine Überprüfung in Abständen von vier Jahren genügt. Jedenfalls

muss die Beklagte, wenn sie den Fortbestand der Befreiungsvoraussetzungen von sich

aus prüft, ihrem Anliegen sorgfältig und umfassend nachgehen. Spätestens in dem

Zeitpunkt, in dem sie sich - wenn auch im eigenen Interesse - an den Kläger wendet,

liegt die Mitteilung der erforderlichen Angaben nicht mehr allein in dessen

Verantwortungsbereich, sondern auch in dem der Beklagten.

Dieser Verpflichtung ist die Beklagte jedoch nicht hinreichend nach gekommen. Obwohl

sie den Kläger mit Schreiben vom 20.06.1997 gebeten hatte, den Fortbestand der

Befreiungsvoraussetzungen für die Zeit ab Januar 1995 nachzuweisen, hat sie sich mit

den von dem Kläger daraufhin vorgelegten Versicherungsnachweisen für den Zeitraum

von Januar 1995 bis Dezember 1996 begnügt, ohne ihn ergänzend um Übersendung

etwaiger Belege für den Zeitraum von Januar bis Juni 1997 zu bitten. Auf die bloße

Angabe des Klägers in der dem Schreiben vom 20.06.1997 beigefügten "Erklärung zum

Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen", es bestehe auch zur Zeit ein

Beschäftigungsverhältnis, durfte sie sich nicht verlassen. Insoweit ist ihr zwar

zuzugestehen, dass ein Nachweis der Befreiungsvoraussetzungen für das 1. Halbjahr

des Jahres 1997 im Juni 1997 nicht mittels einer Jahresentgeltmeldung der gesetzlichen

Rentenversicherung möglich war, weil diese erst am Ende des jeweiligen

Kalenderjahres erstellt wird. Die Beklagte hat in der dem Schreiben vom 20.06.1997

beigefügten "Erklärung zum Erwerbs- und Erwerbsersatzeinkommen" aber zu Recht

selbst darauf hingewiesen, dass als Nachweis u.a. auch eine Bescheinigung des

Arbeitgebers über den Beginn und die Fortdauer des Beschäftigungsverhältnisses

sowie die Höhe des monatlichen Entgelts genügt. Eine solche Bescheinigung kann

aber nicht nur zum Jahreswechsel, sondern auch während des laufenden

Kalenderjahres von dem Arbeitgeber erbeten werden.

Bei dieser Pflichtverletzung handelt es sich zwar nicht unmittelbar um eine Beratungs-

oder Auskunftspflichtverletzung; sie führt aber mittelbar zu einer solchen. Bei

Anforderung auch der Nachweise für die Zeit von Januar bis Juni 1997 hätte die

Beklagte nämlich gegebenenfalls bereits im Juni 1997 von dem Besuch der Fachschule

und damit dem Wegfall der Befreiungsvoraussetzungen Kenntnis erlangt - mit der Folge,

dass sie den Kläger rechtzeitig vor Wiederaufnahme seiner Erwerbstätigkeit über das

Erfordernis eines erneuten Befreiungsantrags hätte informieren können. Ob eine solche

- mittelbare - Beratungspflichtverletzung überhaupt einen sozialrechtlichen

Herstellungsanspruch zu begründen vermag, ist zweifelhaft, bedarf aber vorliegend

keiner abschließenden Klärung. Denn jedenfalls kann sie unter den hier vorliegenden

Umständen keinen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch auslösen. Letzterer setzt

nämlich ferner voraus, dass die Pflichtverletzung des Versicherungsträgers zwar nicht

die alleinige, aber die (allein) "wesentliche" Ursache für die aus gleichsbedürftige

Situation ist (BSGE 41, 126 ff (128) = SozR 7610 § 242 Nr.5; BSGE 59, 60 ff (67) = SozR

3100 § 44 Nr.11). Daran fehlt es jedoch dann, wenn der Leistungsberechtigte die

Verwaltung durch eigenes Verhalten zu fehlerhaftem Tun veranlasst und das Verhalten

des Leistungsberechtigten "nach der Auffassung des praktischen Lebens" (BSGE 1, 72

ff (76)) oder des "täglichen Lebens" (BSGE 12, 242 ff (246)) als die qualitativ

vorwiegende, maßgebliche Ursache anzusehen ist. So aber liegt es hier; denn der

Kläger hat es grob fahrlässig unterlassen, die Beklagte über den Schulbesuch und

vorübergehenden Wegfall des Bezugs regelmäßigen Arbeitsentgelts zu informieren

(s.o.). Diese Pflichtverletzung ist hier die qualitativ vorwiegende Ursache dafür, dass

eine erneute Befreiung von der Versicherungspflicht erst ab dem 22.05.2001 möglich

war. Hätte der Kläger die Beklagte nämlich - wozu er verpflichtet war - bereits im

Februar 1997 mit Beginn des Schulbesuchs entsprechend informiert, hätte für die

Beklagte im Juni 1997 keinerlei Veranlassung mehr bestanden, den Fortbestand der

Befreiungsvoraussetzungen auch für das 1. Halbjahr im Juni 1997 zu überprüfen - mit

der Folge, dass es nicht zu einer Pflichtverletzung ihrerseits gekommen wäre.

War eine erneute Befreiung des Klägers von der Versicherungspflicht somit gemäß § 3

Abs.2 ALG aber erst ab dem 22.05.2001 (= Eingang des konkludenten

Befreiungsantrags) möglich, so steht die daraus resultierende Versicherungs- und

Beitragspflicht für den Zeitraum vom 30.07.1997 (= Wiederaufnahme der

Erwerbstätigkeit) bis Mai 2001, also einen Zeitraum von annähernd vier Jahren, nach

Auffassung des Senats in keinem vernünftigen Verhältnis dazu, dass die

Befreiungsmöglichkeit materiell-rechtlich lediglich während des fünfmonatigen Besuchs

der Fachschule entfallen war. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass die Höhe der

damit verbundenen Beitragsnachforderung (= 17.425,00 DM) allein grundsätzlich keinen

atypischen Fall zu begründen vermag. Besondere Umstände, die eine

Ermessensausübung notwendig machten, liegen hier vielmehr darin, dass die

Verletzung einer Mitteilungspflicht seitens des Klägers für einen Zeitraum "sanktioniert"

wird, der nicht nur über den eigentlichen Unterbrechungstatbestand von Februar 1997

bis Juli 1997 hinausgeht, sondern diesen um ein Vielfaches übersteigt.

Der verfassungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und das Übermaßverbot

gebieten jedoch, dass das gewählte Mittel und der gewollte Zweck in einem

vernünftigen Verhältnis zueinander stehen (z.B. BVerfGE 38, 281 ff (302); vgl. ferner zur

Ausübung von Ermessen wegen Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz

beim Ruhen von Beitragszuschüssen BSG, Urteil vom 17.08.2000 - B 10 LW 8/00 R -).

Dabei ist vorliegend von besonderer Bedeutung, dass das für den Kläger

unverhältnismäßige Ergebnis auch auf die Verwaltungspraxis der Beklagten

zurückzuführen ist. Der - an den Verjährungsfristen orientierte - nur vierjährige Turnus,

die Befreiungstatbestände zu überprüfen, sichert zwar das Interesse der Beklagten an

der Vermeidung von Beitragsausfüllen und mag auch rechtlich nicht zu beanstanden

sein (s.o.). Er stellt aber - wie dieser Rechtsstreit zeigt - für Versicherte, deren

Befreiungsvoraussetzungen nur für einen kurzen Zeitraum entfallen sind, ein

unangemessenes Beitragsrisiko dar, das eine Ermessensausübung notwendig macht.

Je länger nämlich die Untätigkeit des Versicherungsträgers dauert, desto mehr gewinnt

sie für den Umstand, dass ein Versicherter erst nach langer Zeit, im ungünstigsten Fall

nach vier Jahren, die erneute Beitragsbefreiung geltend machen kann, die Bedeutung

einer wesentlichen Mitursache.

Unabhängig von diesem Ursachenbeitrag liegt ein atypischer, eine

Ermessensausübung erfordernder Fall vorliegend im Übrigen jedenfalls deshalb vor,

weil die Beklagte sogar ein Mitverschulden daran trifft, dass der Kläger von Februar

1997 bis zum 21.05.2001 der Versicherungs- und Beitragspflicht unterlag, obwohl die

Befreiungsvoraussetzungen bereits mit Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit am

30.07.1997 erneut erfüllt waren.

Wie bereits aufgezeigt war sie verpflichtet, im Rahmen der Überprüfung des

Fortbestandes der Befreiungsvoraussetzungen im Juni 1997 ergänzend auch die

Versicherungsnachweise für das 1. Kalenderjahr 1997 von dem Kläger anzufordern.

Wäre sie dieser Verpflichtung nachgekommen, hätte sie bereits zu diesem Zeitpunkt von

dem Besuch der Fachschule Kenntnis erlangt und den Kläger rechtzeitig vor

Wiederaufnahme seiner Erwerbstätigkeit über das Erfordernis eines erneuten

Befreiungsantrags informieren können.

Die Beklagte hat von dem ihr unter den genannten Gesichtspunkten im Rahmen des §

48 Abs.1 S.2 SGB X somit obliegenden Ermessen jedoch keinen Gebrauch gemacht.

Die Begründung des Bescheides vom 28.08.2001 und des Widerspruchsbescheides

vom 28.08.2001 enthält keinerlei Hinweise darauf, dass die Beklagte Ermessen

ausgeübt bzw. überhaupt erkannt hat, dass sie bei ihrer Entscheidung Ermessen aus

zuüben hatte. Es wird auch nicht erwähnt, dass die Aufhebung des

Befreiungsbescheides vom 29.09.1995 in ihrem Ermessen stand. Die von der Beklagten

gewählten Formulierungen deuten vielmehr allein auf eine gebundene Entscheidung

hin, indem der Befreiungsbescheid als vermeintlich zwingende Rechtsfolge aufgehoben

wird.

Die Beklagte hat die notwendigen Ermessenserwägungen auch nicht im Verlauf des

Streitverfahrens nachgeholt. Zwar können diese nach § 41 Abs.2 SGB X in der ab

01.01.2001 geltenden Fassung bis zur letzten Tatsacheninstanz nachgeholt werden

(vgl. Art. 68 Abs.1 des Gesetzes vom 21.12.2000, BGBl. I 1983), sofern das

Vorverfahren - wie hier - am 31.12.2000 noch nicht abgeschlossen war (vgl. Steinwedel,

in: Kasseler-Kommentar, Sozialversicherungsrecht, § 41 SGB X Rdnr. 28). Die Beklagte

hat entsprechende Erwägungen jedoch auch im Verlauf des erst- und

zweitinstanzlichen Verfahrens nicht angestellt, sondern weiterhin die Ausübung von

Ermessen nicht für notwendig erachtet.

Da die Beklagte den Befreiungsbescheid vom 29.09.1995 nach § 48 SGB X

aufgehoben hat, ohne von dem ihr obliegenden Ermessen Gebrauch gemacht zu haben,

war der angefochtene Bescheid vom 08.08.2001 in der Gestalt des

Widerspruchsbescheides vom 28.08.2001 insgesamt aufzuheben. Zwar ist die darüber

hinaus in den genannten Bescheiden enthaltene Regelung über eine erneute Befreiung

des Klägers von der Versicherungspflicht ab dem 22.05.2001 rechtlich nicht zu

beanstanden (s.o.). Diese Regelung wird jedoch dadurch gegenstandslos, dass der

Kläger mit Aufhebung der § 48er-Regelung bereits ab Januar 1995 durchgängig von der

Versicherungspflicht befreit ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183, 193 SGG.

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs.2 Nr.1 SGG zugelassen, weil er

insbesondere der Frage, ob die vorliegenden Umstände einen atypischen, eine

Ermessensausübung erfordernden Fall begründen, grundsätzliche Bedeutung beimisst.