Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 16 KR 57/01

LSG NRW: vergleichende werbung, wechsel der krankenkasse, krankenversicherung, irreführende werbung, kassenwechsel, mitbewerber, beitragssatz, satzung, öffentlich, rücklage
Landessozialgericht NRW, L 16 KR 57/01
Datum:
06.06.2002
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
16. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 16 KR 57/01
Vorinstanz:
Sozialgericht Köln, S 5 KR 2/99
Sachgebiet:
Krankenversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln
vom 13. Februar 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
außergerichtliche Kosten des ersten Rechtszuges nicht zu erstatten
sind. Kosten des Berufungsverfahrens sind ebenfalls nicht zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
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Der klagende Verband der Ersatzkassen begehrt von der beklagten Krankenkasse die
Unterlassung der Mitgliederwerbung durch Gegenüberstellung von Beitragssätzen.
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Im September 1998 versandte die Beklagte an die Haushalte ein doppelseitiges DIN
A4-Blatt als Postwurfsendung, welches in der oberen linken Seite den Aufdruck "Aktion
Arbeitnehmer-Artenschutz" enthielt und auf dem ein Mann und eine Frau abgebildet
waren. Vor dem Kopf letzterer war der Aufdruck enthalten "Ihre Frau will im nächsten
Urlaub unbedingt nach Ibiza." Unter den abgebildeten Personen fand sich folgender
Text:
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"Helfen Sie, es liegt in Ihrer Hand. Ein Vorschlag zur Güte: Kassenwechsel wirkt wie
Steuersenkung. Und das geht ja ganz einfach: Sie kündigen Ihrer bisherigen
Krankenkasse noch diesen Monat (Achtung: gesetzliche Kündigungsfrist bis spätestens
30. September 1998!) und werden Mitglied bei uns. Sie kommen dann ab Januar 1999
in den Genuss unseres beinahe konkurrenzlosen Beitragssatzes von 12,8 % (von dem
Arbeitgeber und Arbeitnehmer je die Hälfte zahlen. Ihr Chef freut sich also auch). Und
ohne an dieser Stelle zu viel versprechen zu wollen: Zumindest der Flug nach Ibiza
könnte da durchaus drin sein. Nicht schlecht, wenn man bedenkt, dass Sie das
eigentlich nur einen Anfruf kostet."
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Auf der Rückseite befand sich unter einem großen Paragraphenzeichen folgender Text:
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"Wir danken dem Bundesgerichtshof. Denn dieser hat am 5. Februar 98 entschieden:
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vergleichende Werbung ist jetzt grundsätzlich zulässig. Für uns bedeutet das: wir dürfen
jetzt auch mal die Beitragssätze unserer Mitbewerber abdrucken. Und für Sie heißt das:
Sie können jetzt besser vergleichen. Hier die Beitragssätze einiger anderer
Krankenkassen: ..."
Darunter waren 8 Krankenkassen mit ihren Beitragssätzen aufgeführt, davon 4
Mitgliedskassen des Klägers zu 1), und darunter hervorgehoben der Beitragssatz der
Beklagten. Darunter stand:
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"eine kleine Rechnung: Angenommen, Sie verdienen 5.000,-- DM brutto im Monat. Und
angenommen, Sie sind - zum Beispiel - für 14 % versichert. Dann könnten Sie durch
einen Wechsl zu uns im Monat 30,00 DM - im Jahr 360,00 DM sparen. Sie sind für 14,5
% versichert, können Sie sogar 510,00 DM sparen. Und das Schöne: Ihr Arbeitgeber
spart noch einmal den gleichen Betrag. [Kassenwechsel wirkt wie Steuersenkung]."
8
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das als Kopie bei der Gerichtsakte
befindliche Werbeblatt Bezug genommen.
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Durch Schiedsabrede vom 26.11.1998 verpflichtete sich die Beklagte gegen über der
Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., Frankfurt am Main, die
Vorderseite dieses Werbeblatts nicht mehr zu verwenden und für den Fall der
Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von 10.500,-- DM zu zahlen.
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Der Kläger hat am 08.01.1999 vor dem Sozialgericht (SG) Köln Klage erhoben auf
Unterlassung dieser vergleichenden Werbung bei Vermeidung einer Vertragsstrafe in
Höhe von 20.000,-- DM. Er hat geltend gemacht, aufgrund seiner Satzung zähle die
Betreuung der Mitgliedskassen zu seinen Aufgaben, so dass er zur Geltendmachung
wettbewerbsrechtlicher Beanstandungen für seine Mitgliedskassen befugt sei. Er hat die
Ansicht vertreten, die Werbung stelle einen Verstoß gegen die Verpflichtung zur
Zusammenarbeit innerhalb der Sozialversicherungsträger dar. Vergleichende Werbung,
die ausgewählte Wettbewerber namentlich benenne, fördere den Wettbewerb des
Werbenden gezielt zu Lasten der benannten Mitbewerber, wodurch bestimmte
ausgewählte Krankenkassen beeinträchtigt würden. Im Rahmen von Werbemaßnahmen
der Krankenkassen, die dem Zweck der Aufklärung und Information dienen sollten,
bestehe kein Anlaß für eine konkrete Bezugnahme auf andere Anbieter. Hinzu komme,
dass vergleichende Werbung insoweit kaum vollständig sein könne, weil sie allenfalls
ausgewählte Aspekte des Leistungs-, Beitrags- oder Servicespektrums der
Krankenkassen vergleichen könne, so dass andere wesentliche Gesichtspunkte
unberücksichtigt blieben. Hierdurch würden die benannten Mitbewerber, die in bezug
auf die selektiven Vergleichskriterien ungünstig abschnitten, beeinträchtigt und deren
Leistungs- und Bestandsfähigkeit gefährdet, obwohl deren Erhaltung grundsätzlich im
Interesse der Allgemeinheit liege. Soweit sich die Beklagte auf die Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (BGH) zur Zulässigkeit vergleichender Werbung aufgrund der
Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments (EP) und des Rates der
Europäischen Union (EU) vom 06.08.1997 berufe, seien diese Grundsätze nur auf den
Wettbewerb privat-rechtlicher Personen anzuwenden. Selbst bei Zugrundelegung
dieser Grundsätze verstoße die Werbung der Beklagten jedoch gegen § 3 des Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), weil es sich um eine irreführende Werbung
handele. Diese erwecke den Eindruck, es handele sich um den niedrigsten Beitragssatz
aller wählbaren Krankenkassen, obwohl zahlreiche Krankenkassen einen niedrigeren
Beitragssatz erhöben. Des weiteren vermittle die Werbung, dass Beitragssätze im
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Zeitablauf feste Parameter seien und nicht einem ständigen Wechsel unterlägen, so
dass nicht deutlich werde, dass der Beitragssatzvergleich zu einem späteren Zeitpunkt
bereits keine Gültigkeit mehr haben könne.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Kläger seien nicht klagebefugt, weil nach
der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) die Regeln des UWG nicht
anwendbar seien und damit auch nicht dessen § 13 Abs. 2, der die Möglichkeit einer
Verbandsklage regele. Beeinträchtigt in seinen Rechten seien auch nicht die Kläger,
sondern allenfalls deren Mitgliedskassen. Darüber hinaus komme eine Verurteilung zur
Vertragsstrafe nicht in Betracht, weil die Beitragssätze nicht im geschäftlichen Verkehr
erhoben würden. Durch die Neuregelung der gesetzlichen Krankenversicherung vom
23.06.1997 seien zahlreiche neue Wettbewerbselemente in die gesetzliche
Krankenversicherung eingeführt worden, wobei der Gesetzgeber selbst einen
Wettbewerb über die Beitragssätze auf den Weg gebracht habe, so dass auch aus
diesem Grund der Unterlassungsanspruch nicht begründet sein könne. Es sei nicht der
Anschein erweckt worden, dass der Beitragssatz der Beklagten der günstigste
überhaupt sei. Auch eine Herabsetzung der Leistungen anderer Krankenkassen sei
nicht erfolgt. Damit liege weder eine Irreführung noch eine vergleichende Werbung vor,
die die Leistungen der anderen Krankenkassen herabsetze oder schmähe. Ein Indiz für
die Rechtmäßigkeit der Werbung sei auch, dass die Zentrale zur Bekämpfung
unlauteren Wettbewerbs den Unterlassungsanspruch nicht weiterverfolgen wolle.
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Mit Urteil vom 13.02.2001 hat das SG die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es bei
Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis 500.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft von
bis zu sechs Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr entsprechend der
Rückseite des Werbeblatts Beitragssätze bzw. Beiträge der Ersatzkassen in
vergleichender Weise den Beitragssätzen bzw. Beiträgen der Beklagten
gegenüberzustellen und/oder gegenüberstellen zu lassen. Auf die
Entscheidungsgründe wird Bezug genommen.
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Gegen das ihr am 08.03.2001 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 30.03.2001
Berufung eingelegt. Sie bestreitet weiterhin die Aktivlegitimation des Klägers. Soweit
das SG dem Kläger die Wahrnehmung eigener Rechtspositionen unterstelle,
widerspreche dies dessen eigenem Vortrag, wonach die Rechte der geschädigten
Krankenkassen geltend gemacht würden. Die Voraussetzungen für eine gewillkürte
Prozeßstandschaft lägen hingegen nicht vor, weil ein schutzwürdiges Eigeninteresse
des Klägers nicht gegeben sei. Die Entscheidung des Rechtsstreits könne auf ihre
eigene Rechtslage keinen Einfluss haben und auch wirtschaftliche Interessen des
Klägers würden nicht berührt. Das Verbandsinteresse rechtfertige keine andere
Betrachtung, weil lediglich die Wahrnehmung der Einzelrechte von insgesamt 4
betroffenen Ersatzkassen Grundlage des Rechtsstreits sei. Darüber hinaus fehle es an
einer ausreichenden Ermächtigung zur Klageerhebung durch die Mitgliedskassen. Die
Satzung des Klägers enthalte nicht das Recht der klageweisen Geltendmachung von
Kassenrechten. Eine gemeinsame Interessenwahrnehmung liege nicht vor. Die
Klagebefugnis lasse sich auch nicht aus § 13 Abs. 2 UWG herleiten.
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Darüber hinaus lägen aber auch die Voraussetzungen eines öffentlich-rechtlichen
Unterlassungsanspruchs entgegen der Auffassung des SG nicht vor. Auch nach der
Rechtsprechung des BSG sei eine Werbung, selbst eine solche mit Beitragssätzen,
grundsätzlich nicht unzulässig. Rechtsvorschriften, die die Betätigung der Kassen
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insoweit einschränken, seien nicht gegeben. Wenn der Gesetzgeber grundsätzlich
wettbewerbliche Anreize schaffen wollte, müsse sich der Wettbewerb unter
Krankenkassen auch auf die Werbung von Mitgliedern beziehen dürfen, so dass eine
solche mittels Preisvergleich nicht unzulässig sein könne. Wenn das SG davon
ausgehe, dass 53 % der Betroffenen den Beitragssatz als Entscheidungskriterium für die
Kassenwahl genannt hätten, müsse es gestattet sein, sich an diesem Kriterium zu
orientieren. Eine Werbeaussage könne ohnehin niemals vollständig sein. Um wirklich
auf das Leistungsspektrum hinzuweisen, müsse praktisch der gesamte Inhalt des
Fünften Buches des Sozialgesetzbuches (SGB V) wiedergegeben werden. Nach dem
Recht der EU komme es nicht darauf an, ob ein Wettbewerber öffentlich-rechtlich oder
privat-rechtlich organisiert am Wettbewerb teilnehme, was das SG verkenne. Soweit es
die beanstandete Werbung als irreführend i.S.d. Richtlinie 97/55/EG bzw. § 3 UWG
ansehe, könne dem nicht gefolgt werden. Irreführend sei die Werbung nur, wenn eine
Divergenz zwischen der Bedeutungsvorstellung bei den Adressaten und der
Wirklichkeit vorliege. Da fast 80 % der versicherten Mitglieder (AOK und Ersatzkassen)
in den Beitragssatzvergleich einbezogen worden seien, sei dieser repräsentativ. Die
vollständige Wiedergabe sämtlicher Beitragssätze sei hingegen unmöglich und würde
jede Werbung grundsätzlich ausschließen. Es sei auch nie behauptet worden, dass es
nicht günstigere Krankenkassen gäbe, sondern nur darauf verwiesen worden, dass acht
große Krankenkassen ungünstigere Beitragssätze erhöben. Insoweit sei nicht suggeriert
worden, es würden sämtliche Mitbewerber dargestellt. Auch der Hinweis, dass eine
Beitragssatzsenkung wie eine Steuersenkung wirke, sei keineswegs irreführend. Dies
sei eine objektiv richtige Angabe, denn der Leistungsinhalt der gesetzlichen
Krankenversicherung sei gesetzlich vorgegeben. Die Senkung des Beitragssatzes
ändere das Leistungsangebot daher in keiner Weise. Es sei auch kein unrichtiger
Eindruck über die Anzahl der Geschäftsstellen erweckt worden, weil auf dem Werbeblatt
sämtliche Geschäftsstellen positiv und zutreffend angegeben worden seien, so dass es
jedem potentiellen Wechsler habe klar sein müssen, wo er seine Betriebskrankenkasse
an nächster Stelle erreichen könne. Auch die gemeinsamen Werbegrundsätze der
Aufsichtsbehörden der Sozialversicherungsträger bezeichneten den Wettbewerb als
grundsätzlich zulässig, sofern er nicht in unlauterer Weise und nicht irreführend und
herabsetzend oder verunglimpfend erfolge. Dem werde die angegriffene Werbung aber
gerecht.
Schließlich könne der Tenor des angefochtenen Urteils schon deshalb keinen Bestand
haben, weil er auf die Beitragssätze bzw. Beiträge aller Ersatzkassen Bezug nehme,
obwohl nur 4 Ersatzkassen betroffen seien.
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Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des SG Köln vom 13.02.2001 zu ändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Er ist der Auffassung, die angegriffene Werbung sei irreführend, weil sie den
unzutreffenden Eindruck erwecke, ein Wechsel zu der Beklagten sei unter
wirtschaftlichen Gesichtspunkten besonders ertragreich, obwohl andere Kassen noch
günstigere Beitragssätze anböten. Auch erwecke die Werbung den Eindruck, dass ein
Wechsel der Krankenkasse auf der Leistungs- und Serviceseite ohne Konsequenzen
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bliebe, was jedoch mit dem SG zu verneinen sei. Der Gesetzgeber habe auch nicht
jedwede Form der Mitgliederwerbung zulassen wollen. Auch nach der Rechtsprechung
des EuGH zum Unternehmensbegriff dürfe feststehen, dass bezüglich der Werbung in
der gesetzlichen Krankenversicherung engere Grenzen bestünden als in der
gewerblichen Wirtschaft. Diese Frage müsse noch aufgrund von Vorlagebeschlüssen
abschließend beantwortet werden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte
Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist.
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Entscheidungsgründe:
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Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet.
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Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu, zu dessen
Durchsetzung er die Aktivlegitimation besitzt.
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Allerdings zählt die Verfolgung eines entsprechenden Unterlassungsanspruchs nicht zu
den dem Kläger kraft Gesetzes übertragenen besonderen Aufgaben und lässt sich
unmittelbar auch nicht aus § 212 Abs. 5 Satz 1 SGB V i.V.m. der Satzung des Klägers
herleiten (zum Vorgängerrecht der Reichsversicherungsordnung - RVO - vgl. BSG SozR
1500 § 55 Nr. 31 S. 30). Ob sich im Hinblick auf die Bestimmung des § 2 Abs. 1a der
Satzung des Klägers in der hier maßgeblichen Fassung vom 12.12.1997, wonach die
Beratung und Betreuung der Mitgliedskassen des Verbandes und der bei diesen
errichteten Pflegekassen bei der Durchführung ihrer Aufgaben sowie die Vertretung
ihrer gemeinsamen Interessen zu den Aufgaben des Verbandes zählt, sowie unter
Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die angegriffene Werbemaßnahme auf
mehr als die Hälfte und zudem die mitgliedsstärksten Verbandsmitglieder bezieht,
gleichwohl die Annahme rechtfertigt, die Unterbindung entsprechender
wettbewerbswidriger Maßnahmen gehöre zu den eigenständigen Verbandsaufgaben,
kann dahinstehen. Da jedenfalls die Rechtssphäre des Klägers betroffen ist und seine
Mitglieder, denen der entsprechende Unterlassungsanspruch unmittelbar zusteht, ihm
ausweislich des vom Kläger im Verhandlungstermin überreichten Protokolls der
Wettbewerbs-Ausschußsitzung vom 28./29.10.1998 den Auftrag zur gerichtlichen
Klärung der Rechtmäßigkeit des Wettbewerbs-Verhaltens der Beklagten erteilt haben,
ist der Kläger berechtigt, als gewillkürter Prozeßstandschafter (vgl. dazu
Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, 60 Aufl.,
Grdz. § 50 Rdn. 29 ff.) den Unterlassungsanspruch in eigenem Namen geltend zu
machen.
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Der Unterlassungsanspruch ist begründet.
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Die Rechtsbeziehungen der Krankenkassen untereinander werden vom öffentlichen
Recht geprägt, aus der sich auch die Grenzen der zulässigen Mitgliederwerbung
ergeben (ständige Rechtsprechung des BSG, vgl. BSGE 36, 238; 56, 140; 63, 144;
SozR 3-2500 § 4 Nr. 1). Demzufolge beurteilt sich der Unterlassungsanspruch gegen
Werbemaßnahmen nicht nach den Normen des privatrechtlichen Wettbewerbs und den
hierzu von den ordentlichen Gerichten entwickelten Rechtsgrundsätzen; diese können
nur im Rahmen öffentlich-rechtlich normierter Pflichten der Krankenkassen
untereinander ergänzend als Auslegungshilfe herangezogen werden (vgl. BSG SozR 3-
2500 § 4 Nr. 1 S. 3). Der Senat folgt der Rechtsprechung des BSG, wonach sich an
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dieser Rechtslage durch die Neuregelung der Kassenzuständigkeit und Erweiterung der
Kassenwahlfreiheit durch das Gesundheits-Strukturgesetz (GSG) vom 21.12.1992
(BGBl. I, S. 2266) nichts Wesentliches geändert hat (BSG a.a.O.). Allerdings ist es
gerade in Ansehung des Umstandes, dass der Gesetzgeber mit der Neuregelung der
Krankenkassenorganisation durch das GSG auch das Ziel der Modernisierung der
Wettbewerbsordnung in der gesetzlichen Krankenversicherung verfolgt hat (BT-Drucks.
12/3608 S. 69), gerechtfertigt, auch eine vergleichende Werbung zwischen den
Krankenkassen als erlaubt anzusehen (so auch die gemeinsamen
Wettbewerbsgrundsätze der Aufsichtsbehörden der gesetzlichen Krankenversicherung
vom 19. März 1998 in der Fassung vom 06. Mai 1999; vgl. auch Köhler, NZS 98, 153,
157). Dabei ist jedoch zu beachten, dass § 4 Abs. 3 SGB V, der bei Verabschiedung des
GSG unverändert beigehalten worden ist, anordnet, dass im Interesse der
Leistungsfähigkeit und Wirtschaftlichkeit der gesetzlichen Krankenversicherung die
Krankenkassen und ihre Verbände sowohl innerhalb einer Kassenart als auch
kassenartenübergreifend miteinander und mit allen anderen Einrichtungen des
Gesundheitswesens eng zusammen arbeiten. Darüber hinaus folgt aus der Pflicht der
Krankenkassen zur Aufklärung, Beratung und Information der Versicherten (§§ 13 bis 15
SGB I) sowie dem Gebot, bei der Erfüllung dieser und anderer gesetzlicher Aufgaben
mit den übrigen Sozialversicherungsträgern zusammenzuarbeiten (§ 15 Abs. 3 SGB I; §
86 SGB X), das Verbot, Tätigkeiten zu ent falten, die diesen Handlungszielen
zuwiderlaufen (BSG a.a.O.).
Daher sind vergleichende Wettbewerbsmaßnahmen grundsätzlich dann nicht zulässig,
wenn sie irreführend, herabsetzend oder verunglimpfend sind (so auch Abschnitt II 2 der
genannten Wettbewerbsgrundsätze; vgl. auch §§ 2, 3 UWG; vgl. ferner BGHZ 138, 55;
BGH, WRP, 1998, 1065; 1999, 414; OLG Dresden, GRUR 2000, 916; KG Berlin, NJWE-
WettbR 2000, 185). Als irreführend ist dabei in Übereinstimmung mit Art. 2 Nr. 2 der
Richtlinie (RL) 84/450/EG jede Werbung anzusehen, die in irgendeiner Weise -
einschließlich ihrer Aufmachung - die Personen, an die sie sich richtet oder die von ihr
erreicht werden, täuscht oder zu täuschen geeignet ist und die infolge der ihr
innewohnenden Täuschung ihr wirtschaftliches Verhalten beeinflussen kann oder aus
diesen Gründen einen Mitbewerber schädigt oder zu schädigen geeignet ist.
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Die beanstandete Werbung ist allein schon deshalb irreführend in diesem Sinn, weil in
ihr die dargestellten Beitragssätze mit dem Zusatz "Kassenwechsel wirkt wie
Steuersenkung" verknüpft werden. Der Kassenwechsel konnte sich nach der bis zum
31.12.2001 gültigen Rechtslage nur zum nächsten Kalenderjahr auswirken (§ 175 Abs.
4 Satz 2 SGB V a.F.) und ist aufgrund des Gesetzes zur Neuregelung der
Krankenkassenwahlrechte vom 27.07.2001 (BGBl. I, S. 1946) erst mit einer Frist von
zwei Monaten seit dem Kündigungsmonat möglich (§ 175 Abs. 4 Satz 2 SGB V n.F.).
Abgesehen davon, dass ein Hinweis auf diese Fristen in dem noch streitigen Werbeteil
fehlt, da er nur auf der Vorderseite enthalten gewesen ist, dessen weitere Verwendung
sich die Beklagte aber strafbewehrt zu unterlassen verpflichtet hat, wird durch den
entsprechenden Zusatz bei den interessierten Versicherten der Eindruck erweckt, dass
sie jedenfalls für das erste Jahr der neuen Kassenzugehörigkeit uneingeschränkt in den
Genuss des geringeren Beitragssatzes kommen, da zumindest die Lohn- und
Einkommensteuersätze für das Veranlagungsjahr regelmäßig unverändert festgesetzt
werden. Eine solche Beitragsstabilität für die Folgezeit kann die Beklagte aber nicht
garantieren. Nach § 220 Abs. 1 Satz 2 SGB V sind die Beiträge so zu bemessen, dass
sie zusammen mit den sonstigen Einnahmen die im Haushaltsplan vorgesehenen
Ausgaben und die vorgeschriebene Auffüllung der Rücklage decken. Ergibt sich
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während des Haushaltsjahres, dass die Betriebsmittel der Krankenkasse einschließlich
der Zuführung aus der Rücklage und der Inanspruchnahme eines Darlehens aus der
Gesamtrücklage zur Deckung der Ausgaben nicht ausreichen, sind die Beiträge zu
erhöhen (§ 220 Abs. 2 Satz 1 SGB V). Selbst wenn die Beklagte im Zeitpunkt der
Verwendung des Werbeblattes schon den Haushaltsplan für das kommende Jahr
aufgestellt haben und von einem unveränderten Beitragsbedarf ausgegangen sein
sollte, so konnte und kann sie auch in Zukunft nicht wissen, ob sich in den laufenden
Jahren Änderungen ergeben werden, die eine Erhöhung des Beitragsbedarfs erfordern.
Auch wenn eine solche Beitragsanhebung erst nach Verbrauch der Rücklage und
gegebenenfalls der Inanspruchnahme eines Darlehens nach § 220 Abs. 2 SGB V
möglich ist, ist angesichts der erheblichen Finanzierungsschwierigkeiten der
gesetzlichen Krankenversicherung in den letzten Jahren eine entsprechende
Beitragskorrektur auch im laufenden Kalenderjahr nicht ausschließbar. Infolgedessen ist
der Zusatz "Kassenwechsel wirkt wie Steuerwechsel" aber geeignet, bei dem Kreis der
angesprochenen Verbraucher einen Irrtum über die Beitragsstabilität bei der Beklagten
herbeizuführen.
Darüber hinaus verstößt die Beschränkung des Vergleichs auf einige ausgesuchte,
besonders mitgliedsstarke Kassen, gegen das Wahrheitsgebot. Auch wenn die
werbemäßige Gegenüberstellung konkurrierender Angebote sich nicht stets vollständig
auf alle in Betracht zu ziehenden Umstände des eigenen und des fremden
Leistungsangebots erstrecken muss, darf die Unvollständigkeit der Darstellung aber
nicht einen unrichtigen oder irreführenden Gesamteindruck entstehen lassen (BGH
GRUR 1988, 764, 767 - Krankenkassen- Fragebogen -; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Rdn. 390 zu § 1 UWG m.w.N.). Dies ist hier aber der Fall,
weil sich durch die Art des Beitragsvergleichs beim Verbraucher der Eindruck
aufdrängen muss, dass die Beklagte der günstigste Anbieter am Markt ist. Die
Aufführung der allgemein als besonders mitgliedsstark bekannten Krankenkassen -
AOKen sowie BEK, DAK und TKK - und deren gegenüber der Beklagten deutlich
höheren Beitragssätze muss bei dem interessierten Versicherten, der regelmäßig über
sonstige kleinere Krankenkassen nicht oder zumindest völlig unzulänglich informiert ist,
den Eindruck erwecken, das Angebot der Beklagten sei am Markt konkurrenzlos
günstig. Angesichts der zum Vergleich genannten Krankenkassen, denen eine
besonders wichtige Rolle in der gesetzlichen Krankenversicherung zukommt, wird der
Versicherte daher die Einholung von Alternativangeboten regelmäßig für überflüssig
erachten, weil er einem entsprechenden Irrtum unterliegt.
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Da sich die streitige Werbemaßnahme schon allein aus diesen Gründen als irreführend
erweist, kann der Senat es dahinstehen lassen, ob eine beitragsvergleichende Werbung
der Krankenkassen gleichzeitig auch einen Hinweis auf die Leistungsunterschiede
enthalten (so Abschnitt II 2 der genannten Wettbewerbsgrundsätze) oder auf sonstige
Strukturunterschiede (wie etwa die Anzahl der Geschäftsstellen) hinweisen muss.
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Der Senat brauchte den Rechtsstreit auch nicht auszusetzen, um dem Europäischen
Gerichtshof die Frage der Anwendbarkeit des europäischen Wettbewerbsrechts auf die
Mitgliedskassen der gesetzlichen Krankenversicherung vorzulegen (zur Frage, ob
letztere Unternehmen i.S.d. Art. 81 EG-Vertrag sind vgl. BGH Beschl. vom 03.07.2001 -
KZR 31/99 und 32/99). Insoweit kann auch dahinstehen, ob schon der fehlende
grenzüberschreitende Bezug des streitigen Sachverhalts eine solche Vorlage
entbehrlich macht (so BSG Urt. vom 25.09.2001 - B 3 KR 17/00 R - und - B 3 KR 3/01 R
-). Da nach obigen Ausführungen die beanstandete Werbemaßnahme auch irreführend
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i.S.d. Art. 2 Nr. 2; 3a der RL 84/450 EWG in der Fassung der RL 97/55/EG (ABl EG 1997
Nr. L 290, S 18 vom 23.10.1997) ist, wäre auch unter Anwendung der Grundsätze des
europäischen Wettbewerbsrechts die angegriffene Werbemaßnahme zu beanstanden.
Der Unterlassungsanspruch des Klägers ist daher begründet. Da die Beklagte eine
strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben abgelehnt hat, ist eine entsprechende
Wiederholungsgefahr zu vermuten (vgl. Baumbach/Hefermehl a.a.O., Einl. UWG Rdn.
263 ff.). Die Androhung des Ordnungsmittels rechtfertigt sich aus § 198 SGG i.V.m. §
890 Abs. 2 Zivilprozeßordnung - ZPO - (vgl. hierzu BSGE 63, 144, 149).
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Die Berufung der Beklagten konnte auch nicht insoweit Erfolg haben, als hiermit gerügt
worden ist, der Urteilstenor sei zu weitgehend, weil er sich auf die Beitragssätze aller
Ersatzkassen beziehe. Durch den Zusatz "wie nachstehend" und dem nachgehefteten
Werbetext ist im angefochtenen Urteil klargestellt, dass sich der
Unterlassungsausspruch nur auf die ausdrücklich in der Werbung der Beklagten
bezeichneten Ersatzkassen bezieht.
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Abzuändern war allerdings die Kostenentscheidung des SG, da vorliegend § 193 Abs. 4
Satz 2 Sozialgerichtsgesetz - SGG - a.F. keine Anwendung findet, weil es sich nicht um
eine Streitigkeit i.S.d. § 116 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 4 der Bundesgebührenordnung für
Rechtsanwälte - BRAGO - handelt, so dass sich die Kostenentscheidung nach § 193
Abs. 4 Satz 1 SGG richtet, wonach die Kosten der Beteiligten nicht erstattungsfähig sind.
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Der Senat hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache die Revision
zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG).
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