Urteil des LSG Nordrhein-Westfalen, Az. L 17 U 202/02

LSG NRW: ärztliche untersuchung, bap, asbest, einwirkung, kausalität, anerkennung, entschädigung, wissenschaft, unfallversicherung, form
Landessozialgericht NRW, L 17 U 202/02
Datum:
05.04.2006
Gericht:
Landessozialgericht NRW
Spruchkörper:
17. Senat
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
L 17 U 202/02
Vorinstanz:
Sozialgericht Köln, S 16 U 181/00
Sachgebiet:
Unfallversicherung
Rechtskraft:
rechtskräftig
Tenor:
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Köln vom
18. Juli 2002 wird zurückgewiesen. Kosten sind nicht zu erstatten. Die
Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
1
Streitig ist, ob die Lungenkrebserkrankung des Ehemannes der Klägerin als bzw. wie
eine Berufskrankheit (BK) zu entschädigen ist.
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Die Klägerin ist die Witwe des 1940 geborenen und am 00.00.2000 an den Folgen
eines Lungenkarzinoms verstorbenen Versicherten D D (D). Dieser hatte in seiner
belgischen Heimat eine Ausbildung zum Radio- und Fernsehtechniker erhalten und als
Kundendiensttechniker gearbeitet. Seit August 1965 war er in der Bundesrepublik als
Dachdeckerhelfer bzw. Dachdecker - abgesehen von einer ca. viermonatigen Zeit des
Besuchs einer Meisterschule - bei den Dachdeckerbetrieben M in U, N in O, C in Q, X in
U, C1 in St. B, G in C2, P in C2, L in St. B und zuletzt von September 1984 bis Mai 1989
bei der Firma T in U beschäftigt. Nachdem er 1988 einen Herzinfarkt erlitten hatte,
arbeitete er ab Mai 1989 als Büroangestellter.
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Im Hinblick auf die Belastung durch Asbeststaub bei der Dachdeckertätigkeit wurden
seit 1994 arbeitsmedizinische Vorsorgeuntersuchungen durchgeführt. D. hatte insoweit
angegeben, zu etwa 10 bis 15 % der Arbeitszeit mit der Bearbeitung von Eternitplatten
befasst gewesen zu sein. Beim Versicherten wurde im April 1998 ein Bronchialkarzinom
festgestellt. Prof. Dr. L1, Zentrum für Pneumologie und Thoraxchirurgie der S-Klinik F,
diagnostizierte im Entlassungsbericht vom 24.07.1998 ein Adenokarzinom des rechten
Lungenoberlappens mit ipsi- und kontralateralen mediastinalen Lymphknoten sowie
Verdacht auf das Vorliegen einer ossären Metastasierung bei prognostischer
Inoperabilität. Ihm gegenüber hatte D. über einen Nikotinabusus seit dem 16.
Lebensjahr (40 pack years) berichtet. Im September erstattete Prof. Dr. L1 eine ärztliche
Anzeige über eine BK nach Nr. 4104 der Anlage zur Berufskrankheiten-Verordnung
(BKV).
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Im Rahmen des Feststellungsverfahrens zog die Beklagte Behandlungs- und
Befundberichte, das Vorerkrankungsverzeichnis der Krankenkasse, die Protokolle über
die arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen bei und befragte D. durch den BK-
Sachbearbeiter X1 am 01.12.1998 zu seinem beruflichen Werdegang und der dabei
aufgetretenen Schadstoffbelastung. Der Versicherte gab an, er habe zu etwa 30 % der
Arbeitszeit Dächer mit Ziegel und Betondachsteinen gedeckt, zu etwa 25 % Hallen mit
Asbestzement (Eternitwellplatten) eingedeckt und sei zu weiteren 30 % mit dem
Verlegen von Flachdachabdichtungen auf Bitumenbasis und mit dem Verlegen von
Kunststofffolien befasst gewesen. Fassadenarbeiten mit Kunstschiefer hätten ca. 10 %
der Arbeitszeit ausgemacht, Fassadenarbeiten mit großformatigen Platten ca. 2,5 %. Zu
etwa 2,5 % der Arbeitszeit habe er Kaminabdeckungen aus Asbestzement hergestellt.
Nähere Angaben zu den einzelnen Arbeiten machte D. in Bezug auf die einzelnen
Beschäftigungsverhältnisse bei den verschiedenen Arbeitgebern sodann in Fragebögen
der Beklagten. Die Beklagte zog u. a. Arbeitgeberauskünfte bei und ließ den
Versicherten durch Prof. Dr. P1, Internist und Facharzt für Lungen- und
Bronchialheilkunde in C2 untersuchen und begutachten. Dieser kam im Gutachten vom
09.01.1999 zusammenfassend zu dem Ergebnis, asbestassoziierte Lungen- oder
Pleuraveränderungen seien weder radiologisch noch computertomographisch
nachweisbar gewesen. Angesichts dieser Befunde und der histopathologischen
Berichte von Prof. Dr. N1 könne die Diagnose einer Asbestose - auch im Sinne einer
sog. Minimalasbestose - nicht gestellt werden. Schließlich könne auch im Hinblick auf
die bisher nicht erfolgte Faserjahrberechnung nicht wahrscheinlich gemacht werden,
dass das beim Versicherten bestehende Bronchialkarzinom als
Asbeststaubinhalationsfolge anzusehen sei. Der Technische Aufsichtsbeamte (TAB)
Dipl.-Ing. T1 errechnete unter dem 13.10.1999 unter Zugrundelegung der Angaben des
D. in den Fragebögen, der eingeholten Arbeitgeberauskünfte und unter
Berücksichtigung von Erfahrungswerten in Bezug auf die Asbeststaubbelastung von
Vergleichsarbeitsplätzen dieses Gewerbezweiges eine kumulative
Asbestfaserstaubdosis von 7,9 Faserjahren. Dipl.-Ing. T2 vom Technischen
Aufsichtsdienst (TAD) der Beklagten, kam am 30.12.1999 zu dem Ergebnis nach dem
"Benzo-(a)Pyren- (BaP) Jahre-Report II/1999" sei im Hinblick auf die Arbeiten des D. bei
Abdichtungen mit Teer bzw. bituminösen Materialien von einer kumulativen Dosis von
31,5 BaP-Jahren auszugehen.
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Am 04.01.2000 erfuhr die Beklagte durch Zufall vom Ableben des Versicherten am
01.01.2000. Die daraufhin von ihr über die Notwendigkeit einer Obduktion zur Klärung
der Zusammenhangsfrage informierten Klägerin verweigerte dazu die Zustimmung.
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Mit Bescheid vom 26.01.2000 lehnte die Beklagte Entschädigungsleistungen an die
Klägerin als Sonderrechtsnachfolgerin und Witwe des Versicherten ab. Sie begründete
dies damit, es habe weder eine BK 4104 der Anlage zur BKV vorgelegen noch sei die
Erkrankung des D. wie eine BK nach § 9 Abs. 2 des Siebten Buches des
Sozialgesetzbuches - Gesetzliche Unfallversicherung - (SGB VII) zu entschädigen. Die
Tatbestandsvoraussetzungen der Listen-BK seien nicht erfüllt, da weder 25 Faserjahre
nachgewiesen noch asbestassoziierte Veränderungen der Lunge oder des Brustfells
gesichert worden seien. Die Voraussetzungen für eine Entschädigung als "Quasi-BK"
wegen des Kontaktes zu polyzyklischen aromatischen Kohlenwasserstoffen (PAK) in
Form von Teerinhaltsstoffen komme ebenfalls nicht in Betracht, da nach dem
Empfehlungsbeschluss des ärztlichen Sachverständigenbeirates des Bundesministers
für Arbeit und Sozialordnung - Sektion "Berufskrankheiten" - vom 06.01.1998 eine
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Anerkennung nur bei Einwirkung einer kumulativen Dosis von mindestens 100 BaP-
Jahren erfolgen könne. Dem widersprach die Klägerin und machte geltend, die
Berechnung der Asbestfaserjahre mit 7,9 Jahren sei unrichtig. Entgegen der Auffassung
des TAD seien beim Zuschnitt von Asbestzementplatten nicht 4 Fasern pro
Kubikzentimeter sondern 500 zugrunde zu legen. Auch müssten Fasern von unter fünf
Mikrometerlänge berücksichtigt werden. Wenn es zudem ausreiche, dass 100 BaP-
Jahre einen Lungenkrebs hervorriefen, so müsse für eine Mitursächlichkeit ausreichen,
wenn - wie hier - 31,5 BaP-Jahre nachgewiesen seien.
Die Beklagte wies den Widerspruch am 27.07.2000 mit der Begründung zurück, sie
habe sich bei der Ermittlung der Faserjahre exakt an die Vorgaben des BK-Reports 1/97
- Faserjahre - des Hauptverbandes der gewerblichen Berufsgenossenschaften
(HVBG)orientiert. Dies gelte auch in Bezug auf den Wert von 4 Fasern beim Zuschnitt
von Asbestzementplatten, denn es handele sich um den Mittelwert einer täglichen
Arbeitsschicht, weil die Schneidezeit nur einen Bruchteil der täglichen Arbeit
ausgemacht habe. Gesicherte arbeitsmedizinische Erkenntnisse über einen additiven
bzw. multiplikativen Effekt beim Zusammentreffen von Asbest- und Teerbelastungen
bestünden im Übrigen nicht.
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Dagegen hat die Klägerin am 01.09.2000 vor dem Sozialgericht (SG) Köln Klage
erhoben und ihr Begehren weiter verfolgt.
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Das SG hat die Krankenkasse des D. auf ihren Antrag zum Verfahren beigeladen und
sodann Beweis erhoben durch die Einholung eines medizinischen Gutachtens. Der - auf
Anregung der Klägerin - beauftragte Sachverständige (SV) Prof. Dr. X2, Direktor des
Instituts und der Poliklinik für Arbeits- und Sozialmedizin der Universität H, ist im
Gutachten vom 20.06.2001 zusammenfassend zu dem Ergebnis gelangt, in
Übereinstimmung mit Prof. Dr. P1 sei davon auszugehen, dass die radiologischen und
computertomographischen Abbildungen der Thorax des D. keine typischen
asbestbedingten Veränderungen der Lungen und der Pleura belegten und auch
histologisch typische Asbestinhalationsfolgen der Lungen und Pleura nicht hätten
nachgewiesen werden können. Daher komme der Einschätzung der kumulativen
Asbestfaserstaubeinwirkung in Form der Faserjahrberechnung entscheidende
Bedeutung zu. Dabei müsse allerdings berücksichtigt werden, dass D. zum einen
gegenüber dem BK-Sachbearbeiter X1 am 01.12.1998 andere Angaben zum Umfang
der asbestgefährdeten Tätigkeiten gemacht habe als in den später von ihm ausgefüllten
Fragebögen in Bezug auf die einzelnen Beschäftigungsverhältnisse. Bei letzteren seien
zudem logische Fehler gemacht worden, denn die im Fragebogen vom Versicherten
gemachten Angaben seien mit dem Berechnungsschema des TAD nicht zu vergleichen.
Auf Grund der nicht transparenten Berechnungsgrundlage sei eine erneute
Stellungnahme des TAD oder eine ergänzende Beurteilung durch die Clearingstelle
"Faserjahre" des HVBG erforderlich. Die im Zusammenwirken mit Priv.-Doz. Dr. Dr. S1
vorgenommene alternative Berechnung habe - ausgehend von den Zeitanteilangaben
des D. vom 01.12.1998 - je nach Variante der einzelnen Arbeiten eine kumulative
Faserjahrdosis von 33,6, 25,2 bzw. von 17,4 Faserjahren ergeben. Die Minderung der
Erwerbsfähigkeit (MdE) habe seit der Diagnosestellung bis zum Tod bei 100 v. H.
gelegen. Auf Grund der synergistischen Wirkung von Asbest und Benzo(a)Pyren sei
auch eine Quasi-BK wahrscheinlich zu machen, da sich die zu fordernde
Risikoverdoppelung bereits bei Annahme eines additiven Zusammenwirkens von 31,5
BaP-Jahren und 17,4 Faserjahren ergebe.
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Die Beklagte hat daraufhin durch ihren TAD konkrete Ermitlungen zur
Asbestsstaubbelastung des D. bei den früheren Arbeitgebern durchgeführt und auch
ehemalige Arbeitskollegen zu Art und Umfang der Arbeiten mit Asbest als Zeugen
gehört. Auf der Grundlage der so gefundenen Erkenntnisse hat Dipl.-Ing. T1 am
06.12.2001 eine neue Berechnung vorgenommen, in der er die Gesamtbelastungsdosis
mit 6,9 Faserjahren ermittelt hat. Das SG hat dazu eine Stellungnahme von Prof. Dr. X2
vom 18.01.2002 eingeholt, in der dieser die Neuberechnung begrüßt, für
nachvollziehbar angesehen, aber auf gewisse Diskrepanzen in der Plausibilitätsprüfung
hingewiesen und dargelegt hat, dass sich - ausgehend von der Richtigkeit der
Berechnung - eine andere Beurteilung der Zusammenhangsfrage ergebe, weil dann
eine BK 4104 nicht anerkannt werden könne. Auch seien dann die Voraussetzungen für
das Vorliegen einer "Quasi-BK" nach § 9 Abs. 2 SGB VII im Sinne einer synergistischen
Wirkung von Asbest- und BaP-Jahren zu verneinen.
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Mit Urteil vom 18.07.2002 hat das SG die Klage abgewiesen. Auf die Gründe wird
Bezug genommen.
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Gegen das ihr am 05.08.2002 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 15.08.2002
Berufung eingelegt und ihre Auffassung bekräftigt, die Asbestexposition sei von der
Beklagten unzutreffend ermittelt worden sei. Sie hat insoweit auf die alternativen
Faserjahrberechnungen von Prof. Dr. X2 verwiesen, wonach der
Entschädigungsanspruch begründet sei. Soweit der SV allerdings der Ansicht sei, bei
einer Asbeststaubbelastung von 7,9 bzw. 6,9 Faserjahren seien unter Berücksichtigung
einer zusätzlichen Dosis von 31,5 BaP-Jahren die Voraussetzungen für eine
Entschädigung nach § 9 Abs. 2 SGB VII nicht erfüllt, sei dies unzutreffend. Prof. Dr. X2
gehe nämlich zu Unrecht von dem notwendigen Nachweis einer Risiko-
Verdoppelungsdosis aus.
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Der Senat hat die Frage- und Bewertungsformblätter des TAD, die der Berechnung der
Faserjahre vom 06.12.2001 zugrunde gelegen haben, beigezogen. Dazu hat Dipl.-Ing.
T1 am 24.03.2003 eine erläuternde Stellungnahme vorgelegt. Prof. Dr. X2 hat dazu auf
Anforderung des Senats Stellung genommen. Er ist am 08.07.2003 zu dem Ergebnis
gelangt, auf Grund der nunmehr beigezogenen kompletten Berechnungsunterlagen des
TAD sei davon auszugehen sei, dass in der Tat nur 6,9 Faserjahre vorlägen, so dass
weder eine BK 4104 noch eine Entschädigung wie eine BK nach § 9 Abs. 2 SGB VII
hinreichend wahrscheinlich gemacht werden könne. Zur Frage der Synkanzerogenese
hat er auf ein Grundsatzgutachten verwiesen, das er unter dem 15.02.2003 für das
Hessische Landessozialgericht (L 11/3 U 740/02 ZVW) erstattet hat.
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Zum Nachweis dafür, dass die Berechnung der Faserjahre durch die Beklagte unrichtig
sei, hat die Klägerin eine von ihr veranlasste "Belastungsexpertise in Verbindung mit
Gefahrstoffen des Dachdeckers D D während seiner Tätigkeit in mehreren Betrieben
des Dachdeckerhandwerkes im Raum C2-T3" vorgelegt, die von dem Bergassessor a.
D. Prof. N2, ehemaliger Leiter des Technischen Aufsichtsdienste der
Berufsgenossenschaft der Keramischen und Glasindustrie aus I, erstattet worden ist.
Darin ist dieser unter dem 22.05.2004 zu dem Ergebnis gelangt, der Versicherte sei in
22,482 Expositionsjahren mit 30,182 Asbestfaserjahren belastet worden. Seine
Berechnung stimme im Wesentlichen mit der ersten Berechnung der Asbestfaserjahre
durch Prof. Dr. X2 (Variante A) überein. Im Gegensatz zu diesem müsse aber auch noch
eine zusätzliche Belastung während des Lagerns und des Transportes von
Asbestzementmaterialien berücksichtigt werden. Prof. N2 hat sich dabei hinsichtlich der
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Berechnung der Asbestfaserjahre auf die Angaben des D. vom 01.12.1998 gestützt;
insoweit aber eingeräumt, dass diese teilweise in Widerspruch zu den
interpretationsbedürftigen Angaben in dem vom Versicherten ausgefüllten Fragebögen
ständen. Dagegen könnten die Nachermittlungen der Beklagten, die Grundlage der
Neuberechnung der Faserjahre durch den Dipl.-Ing. T1 gewesen seien, zum größten
Teil nicht nachvollzogen werden; sie hielten einer Fachbeurteilung nicht stand und
seien - auch im Hinblick auf den späten Zeitpunkt ihrer Erhebung - von geringem
Beweiswert. Während die Klägerin die Ausführungen von Prof. N2 für überzeugend und
die deutlich niedrigere Einschätzung der Asbestfaserjahre durch die Beklagte für
widerlegt ansieht, ist letztere der Ansicht, die Expertise von Prof. N2 entspreche nicht
den Vorgaben des BK-Reports 1/97 - Faserjahre - und lasse zudem die zuletzt von ihr
durchgeführten konkreten Ermittlungen, die sich auf Befragungen der ehemaligen
Arbeitskollegen und Arbeitgeber stützten, als maßgebliche Anknüpfungstatsachen
gänzlich unberücksichtigt. Dies sei nicht nachvollziehbar, zumal auch der SV Prof. Dr.
X2 in seiner im Berufungsverfahren eingeholten Stellungnahme vom 08.07.2003 die
zuletzt durchgeführte Errechnung der Gesamtbelastungsdosis von 6,9 Faserjahren
anhand der vorgelegten Erhebungsbögen überprüft und für zutreffend erachtet habe.
Der Senat hat im Hinblick auf die unterschiedliche Berechung der Faserjahre durch
Dipl. Ing. T1 einerseits und Prof. N2 andererseits weiteren Beweis erhoben durch die
Einholung einer gutachterlichen Stellungnahme von Dr. N3, Clearingstelle "Faserjahre"
des Berufsgenossenschaftlichen Instituts für Arbeitsschutz beim HVBG in St. B. Darin ist
dieser am 06.07.2005 zu dem Ergebnis gelangt, die Faserjahrberechnung der
Beklagten vom 06.12.2001 entspreche voll den Vorgaben des BK-Reports 1/97 -
Faserjahre - mit der Maßgabe, dass die Verwendung von Asbestzementplatten bei der
Fa. L vom TAD doppelt in Ansatz gebracht worden sei und sich unter Berücksichtigung
der für 2005 vorgesehenen Neuauflage des Faserjahrreportes eher eine geringere
Gesamtbelastungsdosis ergebe. Die Berechnung von Dipl.-Ing. T1 vom Dezember 2001
beruhe auf konkreten Ermittlungen bei früheren Arbeitgebern, gebe differenziert die
typischen Tätigkeitsfelder in mittelständischen Dachdeckerbetrieben wieder und
erscheine in Bezug auf die Bewertung der Asbeststaubbelastungen des D. am
plausibelsten. Demgegenüber seien die Angaben des Versicherten von Dezember 1999
pauschal und teilweise unvereinbar mit denen in den später von ihm ausgefüllten
Fragebögen der Beklagten gewesen, die - was unstreitig sei und auch von Prof. N2
eingeräumt werde - interpretationsbedürftig seien. Letzterer habe indes das konkrete
Ermittlungsergebnis der Beklagten zu Unrecht nicht berücksichtigt. Seine
Belastungsexpertise könne auch deshalb nicht überzeugen, weil sie zum einen neben
der Zuordnung unterschiedlicher Belastungswerte für gleiche Tätigkeiten unrealistisch
hohe Belastungswerte z. B. für Transportarbeiten ansetze, den Vorgaben des BK-
Reports, 1/97, - Faserjahre - zum Teil nicht folge und auch rechnerische Unrichtigkeiten
enthalte. Dazu hat die Klägerin eine ergänzende Stellungnahme von Prof. N2 vom
15.09.2005 vorgelegt, in der dieser gewisse Unrichtigkeiten in der Berechnung der
Gesamtbelastungsdosis eingeräumt, diese nunmehr mit 24,4 Jahren errechnet, im
Übrigen aber an seinen Darlegungen festgehalten und weiterhin die Ansicht vertreten
hat, die von der Beklagten zuletzt durchgeführte Berechnung komme zu einer
unrealistisch niedrigen Asbeststaubexposition des D ...
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Die Klägerin ist der Ansicht, durch Prof. N2 und die ersten Berechungen des SV Prof.
Dr. X2 sei sowohl der Nachweis der haftungsbegründenden wie der
haftungsausfüllenden Kausalität für die BK 4104 geführt, so dass die Beklagte zur
Gewährung von Entschädigungsleistungen verpflichtet sei. Gehe man dagegen von
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dem zuletzt von Prof. N2 errechneten Wert von 24,4 Faserjahren aus, seien jedenfalls
im Hinblick auf die dann notwendige Berücksichtigung der 31,5 BaP-Jahren die
Entschädigungsvoraussetzungen des § 9 Abs. 2 SGB VII als erfüllt anzusehen, wie
auch Prof. Dr. X2 dargelegt habe. Dagegen könnten die Ausführungen von Dr. N3 nicht
als Sachverständigenbeweis gewertet werden, denn dieser sei - da er Beschäftigter des
HVBG sei - dem Lager der Beklagten zuzuordnen.
Die Klägerin beantragt,
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das Urteil des Sozialgerichts Köln vom 18.07.2002 zu ändern und die Beklagte unter
Aufhebung des Bescheides vom 26.01.2000 i.d.F. des Widerspruchsbescheides vom
27.07.2000 zu verurteilen, wegen der als BK 4104 der Anlage zur BKV bzw. als Quasi-
BK nach § 9 Abs. 2 SGB VII anzusehenden Lungenkrebserkrankung des verstorbenen
Ehemannes Entschädigungsleistungen nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen
zu gewähren, hilfsweise die Revision zuzulassen.
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Die Beklagte beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Sie verweist darauf, dass durch Dr. N3 der Nachweis geführt worden sei, dass ihre
Faserjahrberechnung zutreffend und die gegenteilige Einschätzung durch Prof. N2, der
sich zudem zu polemischen und parteiischen Formulierungen habe hinreißen lassen,
zuverlässig widerlegt sei.
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Die Beigeladene hat im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der
Gerichtsakte verwiesen. Die Verwaltungsakten der Beklagten lagen vor und waren
Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf ihren Inhalt wird ergänzend Bezug
genommen.
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Entscheidungsgründe:
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Der Senat konnte die Streitsache verhandeln und entscheiden, obwohl die Beigeladene
in der mündlichen Verhandlung nicht vertreten gewesen ist. In der Terminsmitteilung ist
nämlich auf diese Verfahrensweise, deren Zulässigkeit aus dem Regelungsgehalt der
§§ 153 Abs. 1, 110 Abs. 1, 126 Sozialgerichtsgesetz (SGG) folgt, hingewiesen worden.
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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen,
denn der angefochtene Verwaltungsakt ist rechtmäßig. Die Beklagte hat zutreffend die
Gewährung von Entschädigungsleistungen abgelehnt, denn die
Lungenkrebserkrankung, an der D. gestorben ist, stellt weder eine Listenerkrankung im
Sinne der BKV dar noch kann sie wie eine BK nach § 9 Abs. 2 SGB VII entschädigt
werden. Dementsprechend bestehen weder Ansprüche der Klägerin auf Lebzeiten -
noch auf Hinterbliebenenleistungen aus der gesetzlichen Unfallversicherung.
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Die Feststellung einer BK setzt voraus, dass der Versicherte im Rahmen der
versicherten Tätigkeit schädigenden Einwirkungen im Sinne der BK ausgesetzt
gewesen ist, die geeignet sind, einen entsprechenden Gesundheitsschaden zu
bewirken. Dabei müssen die Krankheit, die versicherte Tätigkeit und die durch sie
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bedingten schädigenden Einwirkungen einschließlich ihrer Art und ihres Ausmaßes
(sog. arbeitstechnischen Voraussetzungen) mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit bewiesen sein (BSG SozR 2200, § 548 Nr. 84; BSG SozR 1500 §
128 Nr. 34; BSG SozR 3-5670 Anlage I Nr. 2108 Nr. 2; Mehrtens, Gesetzliche
Unfallversicherung [Handkommentar], § 9 SGB VII Rdnr. 3; Mehrtens/Perlebach, Die
Berufskrankheiten-Verordnung [Kommentar], E § 9 SGB VII Rdnr. 14). Der ursächliche
Zsammenhang zwischen versicherter Tätigkeit und Einwirkung (haftungsbegründende
Kausalität) sowie zwischen Einwirkung und Erkrankung (haftungsausfüllende
Kausalität) beurteilt sich nach der unfallrechtlichen Kausalitätslehre von der
wesentlichen Bedingung. Danach sind ursächlich oder mitursächlich nur die
Bedingungen, die unter Abwägung ihres verschiedenen Wertes wegen der besonderen
Bedeutung für den Erfolg zu dessen Eintritt wesentlich mitgewirkt haben (BSGE 61, 127,
130; 63, 270, 271; Mehrtens, a.a.O., Rdnr. 8.2). Die haftungsbegründende und die
haftungsausfüllende Kausalität müssen nicht nur möglich, sondern hinreichend
wahrscheinlich sein (BSG SozR 2200 § 581 Nr. 38; § 551 Nr. 1; Mehrtens/Perlebach,
a.a.O., Rdnr. 26). Dieser Zusammenhang ist unter Zugrundelegung der herrschenden
arbeitsmedizinischen Lehrauffassung, die bei der Beurteilung maßgebend ist (BSG,
Urteil vom 20.09.1977 = MESO B 30/51 und Urteil vom 12.11.1986 - 9 b RU 76/86 -;
Krasney/Udsching, Handbuch des sozialgerichtlichen Verfahrens, 4. Aufl. 2005 Abschn.
III, Rdnrn. 47, 57; Becker, Synkanzerogenese aus sozialjuristischer Sicht, MED SACH
2005, S. 115, 118), erst dann gegeben, wenn mehr für als gegen den Zusammenhang
spricht und ernste Zweifel an einer anderen Verursachung ausscheiden (BSGE 32, 203,
209; 43, 110, 113; BSG SozR 3- 1300 § 48 Nr. 67).
I.
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Von diesen gesetzlichen Voraussetzungen ausgehend ist nicht der Nachweis geführt,
dass die Lungenkrebserkrankung des D. eine BK nach Nr. 4104 der Anlage zur BKV
darstellt. Diese BK erfasst Lungenkrebs oder Kehlkopfkrebs - in Verbindung mit
Asbeststaublungenerkrankung (Asbestose), - in Verbindung mit durch Asbeststaub
verursachten Erkrankungen der Pleura oder - bei Nachweis der Einwirkung einer
kumulativen Asbestfaserstaub-Dosis am Arbeitsplatz von mindestens 25 Faserjahren
(25 x 106 [(Fasern/m3) x Jahre]). Nach den medizinischen Ermittlungen im Verwaltungs-
und Gerichtsverfahren ist nicht bewiesen, dass bei D., der unzweifelhaft im Rahmen
seiner beruflichen Tätigkeit Asbeststaubeinwirkungen am Arbeitsplatz ausgesetzt
gewesen ist, eine durch Asbeststaub verursachte Erkrankung der Lunge bzw. der Pleura
vorgelegen hat. Der Senat stützt sich insoweit zum einen auf das Verwaltungsverfahren
eingeholte Gutachten von Prof. Dr. P1, das in Form und Inhalt den Anforderungen
entspricht, die an ein wissenschaftlich begründetes Sachverständigengutachten zu
stellen sind und das deshalb im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten war. Zum
anderen ist auch der im ersten Rechtszug gehörte SV Prof. Dr. X2, der als d e r Experte
für berufsbedingte Erkrankungen durch Asbeststaubeinwirkungen gilt, zu dem Ergebnis
gelangt, dass weder durch die bildgebenden Untersuchungen noch durch die
histologischen Befunde der Nachweis von Asbestkörpern im Lungengewebe des D.
geführt werden konnte. Derartige Befunde sind aber für den Nachweis einer Asbestose
bzw. Minimalasbestose erforderlich (vgl. Abschn. IV des zur BK 4104 herausgegebenen
Merkblatts für die ärztliche Untersuchung, abgedruckt bei Mehrtens/Perlebach, a.a.O., M
4104 sowie Abschn. III des zur BK 4103 herausgegebenen Merkblatts für die ärztliche
Untersuchung, abgedruckt bei Mehrtens/ Perlebach, a.a.O., M 4103 S. 1 f. sowie
Schönberger/Mehrtens/Valentin, Arbeitsunfall und Berufskrankheit, 7. Aufl., S. 1178 f.,
m.w.N.). Zwar hätte durch eine Obduktion unter Umständen der Nachweis einer
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Asbestose und damit einer beruflichen Verursachung der Lungenkrebserkrankung des
Versicherten geführt werden können, jedoch ist diese am fehlenden Einverständnis der
Klägerin gescheitert, was im Hinblick auf den hier streitigen Anspruch zu ihren Lasten
geht (vgl. BSGE 58,76,79; BSG SozR 3-2200 § 548 Nrn. 11, 14).
Ist daher - was zwischen den Beteiligten letztlich auch unstreitig ist - der medizinische
Beweis einer asbestbedingten Erkrankung im Sinne der beiden ersten Alternativen der
BK 4104 nicht gegegeben, kommt es entscheidend darauf an, ob die 3. Alternative der
BK 4104 - Nachweis einer kumulativen Asbestfaserstaubdosis am Arbeitsplatz von
mindestens 25 Faserjahren - geführt ist. Dabei wird das Faserjahr definiert als
Exposition mit einer Konzentration von 1.000.000 Asbestfasern pro m3 Luft während
eines Jahres bei achtstündiger täglicher Arbeitszeit (vgl. Mehrtens/Perlebach, a.a.O., M
4104 Anm. 2 S. 13; Schönberger u.a., a.a.O., S. 1177). Dabei wird nach dem
Verordnungstext das Vorliegen der BK und damit die Kausalität unterstellt, wenn eine
Exposition von mindestens 25 Asbestfaserjahren am Arbeitsplatz nachgewiesen ist. Ein
solcher Nachweis ist hier indes nicht geführt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass D.
lediglich einer Gesamtbelastungsdosis durch Asbeststaub von 6,9 Faserjahren
ausgesetzt gewesen ist. Dafür sind folgende Erwägungen maßgebend:
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Zum Anteil der Dachdeckerarbeiten, bei denen der Versicherte Umgang mit Asbest
hatte, hatte er bei den arbeitsmedizinischen Vorsorgeuntersuchungen 1995 und 1998
angegeben, zu 10 bis 15 % der Arbeitszeit bei der Bearbeitung von Eternitplatten
gegenüber Asbeststaub exponiert gewesen zu sein. Aus seinen im Dezember 1998
gegenüber dem BK-Sachbearbeiter X1 gemachten Angaben ergibt sich dagegen eine
Asbeststaubbelastung für 40 % der Arbeitszeit bei allen Beschäftigungsverhältnissen.
Damit sind aber die später von D. in den Fragebögen für die einzelnen
Beschäftigungsverhältnisse angegebenen prozentualen Anteile der Arbeiten, bei denen
Asbest bearbeitet bzw. verwandt wurde und die wesentliche Grundlage für die erste
Berechnung der Gesamtbelastungsdosis durch den Dipl.-Ing. T1 mit 7,9 Faserjahren
waren, nicht zu vereinbaren. Wenn Prof. Dr. X2 im Gutachten vom Juni 2001 diese
Berechnung nicht nachvollziehen konnte, weil für ihn die Fragebogenantworten "in
keinerlei Weise auf das tabellarische Rechenwerk des TAD übertragbar waren", so war
dies ausschlaggebend dafür, dass er sie bei seiner alternativen Berechnung der
Faserjahre nicht berücksichtigt und sich insoweit allein auf die Angaben des D. vom
01.12.1998 gestützt hat. Diese Einschätzung hat der SV unter dem 08.07.2003 aber
ausdrücklich revidiert, nachdem ihm die Neuberechnung durch Dipl.-Ing.T1 vom
06.12.2001 mit den zugrundeliegenden Firmenauskünften, Zeugenerklärungen, den
entsprechenden Bewertungsblättern und den ergänzenden Erläuterungen des TAD
zugänglich gemacht worden ist und er sich nach Überprüfung von der Richtigkeit dieser
Berechnung überzeugt hat. Sind nach alledem die von Prof. Dr. X2 in seiner ersten
Stellungnahme vom 18.01.2002 noch geäußerten Zweifel an der Plausibilität und
Richtigkeit einzelner Faktoren der zweiten Faserjahrberechnung durch Dipl.-Ing. T4
ausgeräumt, so hat auch die im Berufungsverfahren veranlasste Überprüfung der
Faserjahrberechnung durch den SV Dr. N3 bestätigt, dass die Berechnung mit 6,9
Jahren exakt den Vorgaben des BK-Reports 1/97 - Faserjahre - des HVBG entspricht,
die von der Klägerin aus laienhafter Sicht vorgebrachten Einwände gegen einzelne
Berechnungsfaktoren unbegründet sind und durch die vorgesehene Neufassung des
BK-Reports sich bei einer Nachberechnung keinesfalls eine höhere
Gesamtbelastungsdosis ergeben wurde. Seiner Einschätzung misst der Senat auch
deshalb einen besonderen Beweiswert zu, weil Dr. N3 maßgeblich an der Bearbeitung
des BK-Reports Faserjahre mitgewirkt hat und mitwirkt und deshalb über eine
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herausragende Kompetenz für die Berechnung der Faserjahre in Zweifelsfällen verfügt.
Dies folgt auch daraus, dass Prof. Dr. X2 selbst in seinem Gutachten die Einschaltung
der "Clearingstelle Faserjahre" beim HVBG empfohlen hat. Dass Dr. N3 in einem
Beschäftigungsverhältnis bei diesem steht, macht - anders als die Klägerin meint - seine
Ausführungen als Sachverständigenbeweis im Sinne von § 118 Abs. 1 (SGG) i.V.m. §§
402 ff. Zivilprozessordnung (ZPO) nicht unverwertbar. Einen Befangenheitsantrag i. S. v.
§§ 118 Abs. 1 S. 1, 60 SGG i. V. m. §§ 406 Abs. 1, 42 Abs. 1 ZPO hat die Klägerin
insoweit auch nicht gestellt.
Demgegenüber ist die von der Klägerin zum Nachweis einer höheren Asbestfaserdosis
vorgelegte Belastungsexpertise des Prof. N2, die rechtlich als Parteivorbringen zu
werten ist, zum Nachweis von 25 Faserjahren ungeeignet. Der Privatgutachter der
Klägerin hat sich hinsichtlich der asbestbelastenden Arbeiten allein auf die Angaben
des D. vom Dezember 1998 gestützt, die - wie dargelegt - eigenen früheren und
späteren Angaben widersprechen und insbesondere mit den detaillierten und konkreten
Ermittlungen durch den TAD bei den früheren Arbeitgebern und Arbeitskollegen des
Klägers und der darauf fußenden Neuberechnung der Faserjahre durch Dipl.-Ing. T1
nicht zu vereinbaren sind. Soweit Prof. N2 behauptet hat, die zweite Berechnung der
Faserjahre durch den TAD der Beklagten "könne zum großen Teil nicht nachvollzogen
werden" und "halte einer Fachbeurteilung nicht stand", fehlt es an einer entsprechenden
sachlichen Begründung. Diese Auffassung steht zudem in krassem Widerspruch zu der
anderslautenden Einschätzung durch Prof. Dr. X2 einerseits und Dr. N3 andererseits
und kann daher in keiner Weise überzeugen. Hat Prof. N2 bei seiner Berechnung der
Faserjahre die maßgeblichen arbeitstechnischen Anknüpfungstatsachen außer Acht
gelassen, was seine Darlegungen schon allein deshalb unverwertbar macht, so kommt
hinzu, dass er sich auch nicht immer an den maßgeblichen Vorgaben des BK-Reports
1/97 -Faserjahre- orientiert hat, für gleiche Tätigkeiten teilweise unterschiedliche
Belastungswerte zugeordnet bzw. diese willkürlich erhöht und zudem rechnerische
Fehler begangen hat, wie der SV Dr. N3 nachgewiesen hat. Dies ist von dem
Privatgutachter der Klägerin zum Teil auch eingeräumt worden, denn er hat in seiner
ergänzenden Stellungnahme vom 15.09.2005 eine Neuberechnung vorgenommen, in
der er jetzt die Gesamtbelastungsdosis des D. mit nur noch - nicht ausreichenden - 24,4
Faserjahren ermittelt hat. Nach alledem sind daher seine Ausführungen ungeeignet,
eine höhere Gesamtbelastungsdosis als 6,9 Faserjahre zu beweisen.
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II.
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Fehlt es in Bezug auf die BK 4104 am Nachweis der erforderlichen Dosis von
mindestens 25 Faserjahren, so gilt dies auch bezüglich der Erkrankung "Lungenkrebs
durch polyzyklische Kohlenwasserstoffe bei Nachweis der Einwirkung einer
kumulativen Dosis von mindestens 100 Benzo(a)pyren-Jahren (BaP-Jahren)", deren
Aufnahme in die Anlage zur BKV vom ärztlichen Sachverständigenbeirat, Sektion
"Berufskrankheiten", im Februar 1998 zwar empfohlen, was allerdings bei Erlass der
BKV-Änderungsverordnung vom 05.09.2002 jedoch noch nicht vorgenommen wurde
(vgl. zu den Gründen Mehrtens/Perlebach, a.a.O. M 4110/1 S. 1 ff.). Deshalb kann
weiterhin nur eine Anerkennung als "Quasi-BK" i. S. v. § 9 Abs. 2 SGB VII in Betracht
kommen. Die nachgewiesene Belastungsdosis von 31,5 BaP-Jahren, die unstreitig ist,
reicht für die Anerkennung und Entschädigung aber nicht aus.
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Danach bleibt nur noch die Frage zu prüfen, ob D. infolge des synergistischen (additiven
bzw. multiplikativen) Zusammenwirkens von Asbeststaub und PAK an dem
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Bronchialkrebs erkrankt ist. Eine solche vergleichbare Fallkonstellation lag auch dem im
Berufungsverfahren beigezogenen Urteil des Hessischen LSG vom 31.10.2003 - L 11/3
U 740/02 ZVW - sowie dem vorangegangenen Revisionsurteil des BSG vom
04.06.2002 - B 2 U 16/01 R - = HVBG-Rundschreiben VB 89/2002 zugrunde (vgl. dazu
auch Becker, a.a.O. sowie Keller, Berufskrankheitenrecht und konkurrierende Ursachen
- ein Dauerbrenner in MED SACH 2005 S. 112 f.). Der Entschädigungsanspruch richtet
sich insoweit nach § 9 Abs. 2 SGB VII, wonach die Unfallversicherungsträger eine
Krankheit, die nicht in der BKV bezeichnet ist oder bei der die dort bestimmten
Voraussetzungen nicht vorliegen, wie eine BK als Versicherungsfall anzuerkennen
haben, sofern im Zeitpunkt der Entscheidung nach neuen Erkenntnissen der
medizinischen Wissenschaft die Voraussetzungen für eine Bezeichnung nach § 9 Abs.
1 Satz 2 SGB VII erfüllt sind. Zu diesen Voraussetzungen gehören sowohl der
ursächliche Zusammenhang der Krankheit mit der versicherten Tätigkeit als auch die
Zugehörigkeit des Versicherten zu einer bestimmten Personengruppe, die durch ihre
Arbeit in erheblich höherem Grade als die übrige Bevölkerung besonderen
Einwirkungen ausgesetzt ist, die nach neuen Erkenntnissen der medizinischen
Wissenschaft Krankheiten der betreffenden Art verursachen (BSG, Urteil vom
27.05.1997 - 2 RU 33/96 - = HVBG-INFO 1997, 2107; BSG, Urteil vom 04.06.2002,
a.a.O.; Mehrtens, a.a.O ... § 9 Rdnr. 13.1 m.w.N.). Mit dieser Regelung soll nicht in der
Art einer "Generalklausel" erreicht werden, dass jede Krankheit, deren ursächlicher
Zusammenhang mit der Berufstätigkeit im Einzelnen nachgewiesen oder
wahrscheinlich ist, stets wie eine BK entschädigt wird (BSG SozR 2200 § 551 Nrn. 18,
27; BVerfG SozR 3-2200 § 551 Nr. 5). Vielmehr sollen dadurch Krankheiten zur
Entschädigung gelangen, die nur deshalb nicht in die Liste der BKen aufgenommen
wurden, weil die Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft über die besondere
Gefährdung bestimmter Personengruppen durch ihre Arbeit bei der letzten Fassung der
Anlage zur BKV noch nicht vorhanden oder dem Verordnungsgeber nicht bekannt
waren oder trotz Nachprüfung nicht ausreichten (BSG SozR 3-2200 § 551 Nr. 9; BSG,
Urteil vom 04.06.2002, a.a.O.; vgl. ferner Senatsurteil vom 07.07.2004 - L 17 U 269/00).
Das Erfordernis des § 9 Abs. 2 SGB VII, wonach die Krankheit des Versicherten nicht in
der BKV bezeichnet oder die dort genannten Voraussetzungen nicht vorliegen, ist - wie
oben dargelegt - erfüllt. Weiter ist erforderlich, dass - außer der zweifachen Kausalität
zwischen der versicherten Tätigkeit und der schädigenden Einwirkung sowie zwischen
dieser und der Erkrankung - der Versicherte einer bestimmten Personengruppe
angehört, die durch ihre Arbeit in erheblich höherem Maße als die übliche Bevölkerung
besonderen Einwirkungen ausgesetzt gewesen ist, und diese Einwirkungen müssen
nach den allgemeinen Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft generell
geeignet sein, Krankheiten solcher Art zu verursachen. Für die Annahme einer
generellen Geeignetheit reichen einzelne medizinische Erkenntnisse nicht aus, sondern
es muss sich diesbezüglich bereits eine sog. herrschende Meinung im einschlägigen
medizinischen Fachgebiet gebildet haben (BSG, Urteil vom 04.06.2002, a.a.O. m.w.N.;
Becker, a.a.O., S. 118). Die Annahme einer gruppentypischen Risikoerhöhung kann im
Regelfall nur durch die Dokumentation einer Fülle gleichartiger
Gesundheitsbeeinträchtigungen und einer langfristigen Überwachung derartiger
Krankheitsbilder begründet werden (BSG SozR 2200 § 551 Nr. 27; BSG SozR 3-2200 §
551 Nr. 9; BSG, Urteil vom 04.06.2002, a.a.O.; Senatsurteil vom 07.07.2004, a.a.O.).
37
Was die Bestimmung der gruppentypischen Risikoerhöhung aufgrund der Einwirkung
der im vorliegenden Fall relevanten Schadstoffe - Asbestfaserstaub und PAK -
anbelangt, so hat das BSG im letztgenannten Urteil ausgeführt, dass ohne Erkenntnisse
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über die Wirkungsweise des schädigenden Zusammenwirkens dieser beiden
Substanzen im Niedrigdosisbereich eine systemgerechte Einordnung dieses
Phänomens in Bezug auf bereits rechtlich fixierte bzw. verordnungsreife BKen
ausgeschlossen wäre. Da nämlich bereits Grenzwerte hinsichtlich der
Asbestfaserstaubbelastung mit 25 Faserjahren und hinsichtlich der PAK-Belastung mit
mindestens 100 BaP-Jahren i.S. einer gruppentypischen Risikoerhöhung nach § 9 Abs.
2 SGB VII existieren, muss - so das BSG - für den Fall des synergetischen
Zusammenwirkens beider Substanzen allgemein geklärt sein, inwieweit der
feststehende Schwellenwert der einen oder der anderen Krankheit unterschritten
werden darf, um dennoch in Wechselwirkung mit der jeweils anderen Noxe eine
entsprechende gruppentypische Risikoerhöhung feststellen zu können. Ohne
entsprechende Erkenntnisse würde nämlich eine auf einer Syncancerogenese
beruhende BKen -Anerkennung bei Unterschreitung der anderweitig festgelegten
Schwellenwerte für PAK und Asbestfaserstaub einen Widerspruch zu den den
anerkannten bzw. anzuerkennenden BKen zugrundeliegenden wissenschaftlich
fundierten Dosisbeobachtungen darstellen (vgl. auch Senatsurteil vom 07.07.2004 -
a.a.O.; Becker, a.a.O.). Das Hessische LSG hat - nach Aufhebung seiner ersten
Entscheidung durch das vorgenannte Urteil des BSG vom 04.06.2002 (a.a.O.) - auf der
Grundlage eines Gutachtens von Prof. Dr. X2 vom 30.06.2000 und seiner - in diesem
Verfahren beigezogenen - ergänzenden Stellungnahme vom 15.02.2003 mit Urteil vom
03.10.2003 (a.a.O.) entschieden, dass bei einer kumulativen Asbestfaserstaubdosis von
14,6 Faserjahren und Einwirkungen durch polyzyklische aromatische
Kohlenwasserstoffe von 39 BaP-Jahren die Voraussetzungen für die Anerkennung als
Quasi-BK gegeben seien, weil sich nach dem von Prof. Dr. X2 vorgeschlagenen
Lösungsansatz des Konzepts der Verursachungswahrscheinlichkeit multifaktoriell
verursachter Erkrankungen hier eine mathematisch statistische Risikoverdopplung
ergebe, die ausreichend sei (zustimmend: Becker, a.a.O.; Keller, a.a.O.).
Wie Prof. Dr. X2 bereits in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 18.01.2002
dargelegt hat, wird bei der hier nachgewiesenen 6,9 Faserjahren und 31,5 BaP-Jahren
eine solche Risikoverdoppelung weder in Bezug auf eine additive noch auf eine
multiplikative Wirkung der beiden Schadstoffe erreicht. Insoweit hat er in seiner vom
Senat eingeholten weiteren Stellungnahme vom 08.07.2003 ergänzend auf seine
Darlegung in dem Grundsatzgutachten für das Hessische LSG vom 15.02.2003
verwiesen. Die dort gemachten Ausführungen und tabellarischen Übersichten zur
Verursachungswahrscheinlichkeit bei additiver bzw. multiplikativer
Kombinationswirkung von Asbest und polyzyklischen Kohlenwasserstoffen bestätigen,
dass hier eine Verdoppelungsdosis des Erkrankungsrisikos bei D. nicht wahrscheinlich
gemacht werden kann.
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Zu weiteren medizinischen Ermittlungen bestand kein Anlass. Allein aufgrund des von
Prof. Dr. X2 entwickelten Lösungsansatzes des mathematisch-statistischem Konzepts
der Verursachungwahrscheinlichkeit multifaktoriell verursachter Erkrankungen, das
arbeitsmedizinisch nicht unbestritten ist, im sozialrechtlichen Schrifttum (vgl. dazu
Becker, a.a.O., Keller a.a.O.) Zustimmung erfahren (vgl. aber auch Koch, Problematik
der Konkurrenz von Tatbeständen der BK-Liste in: Die Berufsgenossenschaft 2005 S.
138ff.), lassen sich derzeit nach Auffassung des Senats Streitverfahren mit diesen
Fallkonstellationen einer befriedigenden rechtlichen Lösung zuführen.
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Die Berufung war nach alledem mit der Kostenfolge des § 193 SGG zurückzuweisen.
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Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, denn die Voraussetzungen des § 160 Abs.
2 SGG sind nicht erfüllt.
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