Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen, Az. L 1 R 622/08

LSG Nsb: künstler, niedersachsen, arbeitsentgelt, theater, beitragsnachforderung, vergütung, fortdauer, eingliederung, risikoverteilung, bestätigung
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urteil vom 27.01.2010 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Bremen S 11 R 394/05
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 1 R 622/08
Die Berufung wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten auch des Berufungsverfahrens einschließlich der
notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt. Der
Streitwert wird festgesetzt auf 1.346,20 EUR. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um eine Beitragsnachforderung der Beklagten gegen die Klägerin als Trägerin eines
Stadttheaters für sogenannte gastspielverpflichtete Künstler, vorliegend betreffend den Beigeladenen zu 1. als
Schauspieler. Streitig ist, ob ein durchgängiges abhängiges Beschäftigungsverhältnis und damit einhergehende
Sozialversicherungspflicht nur für die Zeit der Proben bis einschließlich der Premiere, oder auch durchgängig von der
Premiere bis zum Zeitpunkt der letzten Vorstellung (so: die Beklagte) oder (so: die Klägerin) nur an den einzelnen
Tagen der Vorstellung besteht.
Die Klägerin betreibt ein Stadttheater in J ... Sie verpflichtet u.a. gastspielverpflichtete Künstler. In den Jahren
2003/2004 verpflichtete sie u.a. den Beigeladenen zu 1. als Schauspieler, wohnhaft in K ... Nach dem (1.)
Gastspielvertrag der Klägerin mit dem Beigeladenen zu 1. vom 11. Juni 2003 (Hauptmann von Köpenick) waren die
Probenzeit für die Dauer vom 25. August bis zum 27. September 2003, die Premiere am 27. September 2003 und 5
Vorstellungstermine in den nächsten ca. 2 Monaten vorgesehen. Nach dem weiteren, ebenfalls von der Klägerin mit
dem Beigeladenen zu 1. geschlossenen (2.) Gastspielvertrag (Herr Puntila und sein Knecht Matti) waren die Zeit der
Proben vorgesehen für die Dauer vom 2. Januar bis zum 14. Februar 2004, die Premiere für den 14. Februar 2004,
und 7 Vorstellungstermine in den nächsten ca. 2 Monaten.
Nach einer Ende 2004/Anfang 2005 durchgeführten Betriebsprüfung erließ die Beklagte den hier angefochtenen
Bescheid vom 1. Februar 2005, mit dem sie rückständige Sozialversicherungsbeiträge von der Klägerin in Höhe von
ca. 39.000,- EUR forderte. Zur Begründung führte sie u.a. aus, dass die sogenannten gastspielverpflichteten Künstler
im Zeitraum nach der Premiere nicht lediglich - wie von der Klägerin gemeldet - an den einzelnen Vorstellungstagen,
sondern im Gesamtzeitraum bis einschließlich zum letzten Vorstellungstag durchgängig (jeden Tag) der
Sozialversicherungspflicht unterfielen. Dies ergebe sich aus dem Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der
Sozialversicherung über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs vom 16./17. November 1999 und 27./27. Juni
2002. Durch die von der Klägerin fehlerhaft zugrunde gelegte Berechnungsweise werde die
sozialversicherungsrechtlich maßgebliche Beitragsbemessungsgrenze auf nur jeweils einen Tag, den Vorstellungstag,
begrenzt, so dass deutlich zu niedrige Sozialversicherungsbeiträge gegenüber der richtig zu Grund zu legenden
monatlichen Beitragsbemessungsgrenze abgeführt würden.
Die Klägerin erhob Widerspruch und machte geltend: Zum Einen seien Besprechungsergebnisse der Spitzenverbände
der Sozialversicherung bloße Handlungsempfehlungen, also keine Rechtsetzungsakte, weshalb sie nicht rechtlich
bindend für die Bemessung von Sozialversicherungsbeiträgen sein könnten. Zum Zweiten lasse sich die Sichtweise
der Beklagten auch nicht mit den tatsächlichen Abläufen der Verpflichtung gastspielverpflichteter Künstler in
Übereinstimmung bringen. Denn im Anschluss an die Probenzeit einschließlich der Premiere träten die Künstler nur
dann mit der Bühne in Kontakt, wenn Vorstellungstermin sei. In der vorstellungsfreien Zeit spielten die Schauspieler
entweder in einem festen Ensemble an einer anderen Bühne, gäben Gastspiele an anderen Bühnen oder seien
arbeitslos gemeldet. Die von der Beklagten angestrebte Berechnungspraxis würde zu dem nicht hinnehmbaren
Ergebnis führen, dass der gastspielverpflichtete Künstler, der andere Engagements in der vorstellungsfreien Zeit
gefunden habe, gleichzeitig in mehreren durchgängigen Beschäftigungsverhältnissen stünde. Im Übrigen habe die
Agentur für Arbeit in Bremerhaven bestätigt, dass die gastspielverpflichteten Künstler in der Zeit zwischen den
Vorstellungen Anspruch auf Leistungen wegen Arbeitslosigkeit hätten. Dies entspreche auch der Praxis der AOK
Niedersachsen, die dies ausdrücklich mitgeteilt habe. - Zur Glaubhaftmachung fügte die Klägerin Unterlagen der
Agentur für Arbeit in Bremerhaven sowie der AOK Niedersachsen bei.
Daneben stellte die Klägerin bei der Beklagten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung (7. März 2005) sowie beim
Sozialgericht (SG) Bremen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des gegen den Beitragsbescheid
erhobenen Widerspruchs (10. März 2005), woraufhin die Beklagte gegenüber dem SG im Wege eines Anerkenntnisses
die Aussetzung der sofortigen Vollziehung des Bescheides vom 1. Februar 2005 erklärte.
Den Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. November 2005 zurück und
machte zur Begründung ergänzend geltend, dass nicht nur auch die Widerspruchsstelle dem Besprechungsergebnis
der Spitzenverbände der Sozialversicherung zu gastspielverpflichteten Künstlern beitrete, sondern die Annahme einer
durchgängigen abhängigen Beschäftigung mit daraus folgender Sozialversicherungspflicht auch für die Zeit seit der
Premiere bis zum letzten Vorstellungstermin sowohl der jeweils abgeschlossenen Vertragslage als auch der
Gesetzeslage des § 7 Abs. 3 Viertes Buch Sozialgesetzbuch (SGB IV) entspreche. Denn nach der Vertragslage
verpflichte sich der gastspielverpflichtete Künstler, im Fall der Verschiebung von Vorstellungsterminen z.B. aus
betrieblichen Gründen auch zu den neu angesetzten Vorstellungsterminen zur Verfügung zu stehen, weshalb er
während der gesamten tatsächlichen Dauer des Vertrages dem Dispositionsrecht des Theaters unterworfen sei. Und
nach § 7 Abs. 3 SGB IV werde die Fortdauer eines Beschäftigungsverhältnisses für die Dauer eines Monats fingiert,
wenn für den Zeitraum kein Arbeitsentgelt gezahlt werde. Dies sei vorliegend der Fall. Etwaige gegenteilige
Rechtsauffassungen der Agentur für Arbeit oder der AOK Niedersachsen seien für den vorliegenden Fall nicht
rechtserheblich.
Mit ihrer hiergegen am 30. November 2005 vor dem SG Bremen erhobenen Klage hat die Klägerin ergänzend geltend
gemacht, dass die Beklagte sowohl die Tatsachen- als auch die Rechtslage unzutreffend würdige. Die von der
Beklagten zur Begründung der Fortdauer eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses angeführte Begründung der
möglichen Verlegung eines Spieltermins aus betrieblichen Gründen sei rein theoretischer Natur, da die Theaterkarten
bereits monatelang im Voraus angeboten, verkauft und folglich die Vorstellungstermine feststehen würden. Eine
gleichwohl erfolgende Spielterminverschiebung hätte für die Klägerin deshalb erhebliche Regressansprüche zur Folge
und würde vermieden. Daneben habe die Beklagte sich nur auf die von ihr zitierten Besprechungsergebnisse berufen,
nicht aber die abgeschlossenen Gastspielverträge konkret geprüft und nicht die unterschiedlichen Regelungsgehalte
für die Probenzeit einerseits und die Zeit der anschließenden Vorstellungen andererseits näher beleuchtet. Entgegen
der Rechtsauffassung der Beklagten sei § 7 Abs. 3 SGB IV vorliegend nicht einschlägig. Namentlich das
Bundessozialgericht (BSG) habe festgestellt, dass ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht fortdauere, sondern
ende, wenn der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt und den letzten Arbeitstag vor der Freistellung absolviert
habe. Vorliegend bestehe für die gastspielverpflichteten Künstler nach abgeschlossener Premiere und zwischen den
einzelnen Vorstellungstagen weder eine Arbeitspflicht noch eine Dispositionsbefugnis der Bühne. Lediglich hilfsweise
werde geltend gemacht, dass der Künstler nach dem Ende der Premiere gegenüber dem Theater als selbstständiger
Künstler tätig werde und damit von vornherein nicht der Sozialversicherungspflicht unterfalle.
Das SG hat - im Einverständnis mit den Beteiligten - zur Ermöglichung eines "Musterfalles" mit Beschluss vom 22.
Oktober 2008 das Verfahren bezüglich des Beigeladenen zu 1. (Beitragsnachforderung ca. 1.350,- EUR) vom übrigen
Verfahren (Beitragsnachforderung insgesamt ca. 39.000,- EUR) unter Vergabe verschiedener Aktenzeichen abgetrennt
und der den Beigeladenen zu 1. betreffenden Klage der Klägerin mit Urteil vom 23. Oktober 2008 stattgegeben. Zur
Begründung hat das SG im Einzelnen ausgeführt, dass die Beklagte nicht zur Geltendmachung der Nachforderung
von Sozialversicherungsbeiträgen zuzüglich Säumniszuschlägen für den Beigeladenen zu 1. berechtigt gewesen sei,
da in dem streitigen Zeitraum nach der Premiere bis zum letzten Vorstellungstag - anders als im Zeitraum der Proben
bis einschließlich der Premiere - zwischen dem Theater und dem gastspielverpflichteten Künstler kein durchgängiges
abhängiges Beschäftigungsverhältnis bestehe.
Auch § 7 Abs. 3 SGB IV sei daher nicht anwendbar, da ein durchgängiges abhängiges Beschäftigungsverhältnis nicht
- über die Premiere hinaus - fortdauere. Denn in den Gastspielverträgen seien die geplanten Vorstellungstermine mit
Datum und Uhrzeit genau benannt, eine darüber hinaus gehende Arbeitsleistung des gastspielverpflichteten Künstlers
außerhalb der einzelnen Vorstellungstage nicht vorgesehen. Es habe sich auch nur um wenige Vorstellungstermine
gehandelt. Bei dieser Vertragsgestaltung könne weder von einem latenten Fortbestand der Dienstbereitschaft noch
von einer Eingliederung in den Betrieb der Klägerin im Sinne einer latenten Verfügungsgewalt auf Seiten des Theaters
ausgegangen werden. Im Gegenteil habe der Beigeladene zu 1. nach der Premiere nur jeweils tageweise in einem
zeitlich befristeten Beschäftigungsverhältnis gestanden. An dieser Bewertung ändere auch der Vorbehalt einer
Terminänderung aus betrieblichen Gründen durch die Klägerin nichts, weil es auch insoweit entscheidend auf die
tatsächlichen Verhältnisse ankomme. § 7 Abs. 3 SGB IV sei daher auch deshalb nicht einschlägig, weil vorliegend
gerade eine Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses gewollt gewesen sei, nämlich keine durchgehende
Beschäftigung, sondern eine ausschließlich punktuelle, tageweise Verpflichtung. Zudem müssten nach der von der
Beklagten vertretenen Auffassung die gastspielverpflichteten Künstler gleichzeitig in mehreren abhängigen
Beschäftigungsverhältnissen stehen respektive könnten sich nicht arbeitslos melden. Dies widerspreche auch der
Praxis.
Gegen das ihr am 14. November 2008 zugestellte Urteil richtet sich die am 12. Dezember 2008 eingelegte Berufung
der Beklagten, mit der diese ihren Vortrag wiederholt und ergänzend geltend macht, dass die Praxis der Agentur für
Arbeit zwar für den vorliegenden Fall rechtlich unerheblich, jedoch anzumerken sei, dass die Rechtsauffassung der
Beklagten für den gastspielverpflichteten Künstler zu einer leichteren Erfüllung der Anwartschaftszeit für den Erwerb
des Anspruchs auf Arbeitslosengeld führen dürfte.
Die Beklagte beantragt nach ihrem schriftsätzlichen Vorbringen sinngemäß,
1. das Urteil des Sozialgerichts Bremen vom 23. Oktober 2008 aufzuheben,
2. die Klage der Klägerin abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beigeladene zu 1. hat sich zum Verfahren nicht geäußert.
Die Klägerin macht im Berufungsverfahren ergänzend geltend:
Die in den Gastspiel-Verträgen vorgesehene Möglichkeit der Änderung der vorgesehenen Vorstellungstermine durch
das Theater dürfe bereits deshalb nicht zur Annahme einer dauerhaften Dispositionsunterworfenheit des
gastspielverpflichteten Künstlers unter das Weisungsrecht der Bühne führen, da mit der Regelung lediglich die - von
jedem "echten Arbeitsvertrag" vorzunehmende - Verteilung des sogenannten Betriebsrisikos des Arbeitgebers
vorgenommen werden solle. Der Vertrag betreffe insoweit lediglich den sogenannten Annahmeverzug des Theaters
oder die von ihm verschuldete Unmöglichkeit, bei dem nicht der Arbeitnehmer das Wirtschafts- und Betriebsrisiko zu
tragen haben solle. Daneben sei eine Arbeitslosmeldung zwischen den Vorstellungsterminen für die sogenannten
gastspielverpflichteten Künstler zwingend erforderlich, da die Künstler bei fehlenden weiteren Engagements auf die
Leistungen der Arbeitsagentur angewiesen und die Rechtsauffassung der Beklagten insofern existenzbedrohend sei.
Im Übrigen wäre es den Theatern rechtlich auch ohne weiteres möglich, die beiden in Rede stehenden
Verpflichtungszeiträume (bis zur Premiere einerseits sowie ab der Premiere andererseits) auch in rechtlich
voneinander unabhängigen Arbeitsverträgen mit den Künstlern zu regeln.
Der erkennende Senat hat mit Beschluss vom 14. April 2009 die für den Beigeladenen zu 1. zuständige Agentur für
Arbeit (in Köln), dessen Krankenkasse sowie die Künstlersozialversicherung beigeladen. Die Agentur für Arbeit (Köln)
hält die Ausführungen im Urteil des SG Bremen für überzeugend und macht ergänzend darauf aufmerksam, dass §
123 Abs. 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) Erleichterungen bei der Erreichung der für Leistungen
erforderlichen Anwartschaftszeit durch gerade Künstler betreffende, nur kurzzeitige, tageweise
Beschäftigungsverhältnisse vorsehe. Die für den Beigeladenen zu 1. zuständige Krankenkasse sowie die
Künstlersozialkasse halten dem hingegen das Besprechungsergebnis der Spitzenverbände zur Behandlung
gastspielverpflichteter Künstler bei der Sozialversicherungspflicht für zutreffend.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Verwaltungsakte, den Aktenordner der
Beklagten sowie auf die Beiakte des SG Bremen zum Az: S 11 R 77/05 ER Bezug genommen. Sie haben vorgelegen
und sind Gegenstand von mündlicher Verhandlung und Entscheidung gewesen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist gemäß §§ 143 ff. Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthaft und zulässig, insbesondere ist der
Beschwerdewert nach § 144 Abs. 1 SGG a.F. erreicht. Zwar sind die Hauptbeteiligten im Rechtsstreit juristische
Personen des öffentlichen Rechts. Gleichwohl richtet sich die Bemessung der Berufungssumme nicht nach § 144
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG, sondern nach Nr. 1. Denn in Rede steht nicht eine Erstattungsstreitigkeit zwischen
öffentlichen Rechtsträgern, sondern eine Klage, die einen Verwaltungsakt (auf Beitragsnachforderung) betrifft, so dass
der zum Zeitpunkt des Berufungseingangs maßgebliche Berufungssummenwert von 750,- EUR (Rechtslage seit 1.
April 2008; Berufungseingang im November 2008) maßgeblich ist, der vorliegend mit einer streitigen Forderung von
ca. 1.350 Euro überschritten ist.
Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet.
Das Urteil des SG ist rechtmäßig. Der Beitragsnachforderungsbescheid (zuzüglich Säumniszuschlägen) der
Beklagten in Gestalt des Widerspruchsbescheides war - bezüglich des vorliegend in einem "Musterverfahren"
betroffenen Beigeladenen zu 1. - aufzuheben. Dies dürfte auch für die weiteren, vom Nachforderungsbescheid
betroffenen gastspielverpflichteten Künstler gelten, sofern dort nicht wesentlich abweichende vertragliche oder
tatsächliche Verhältnisse zugrunde liegen.
Zutreffend hat das SG festgestellt, dass es sich in der Zeit der Gastspielverpflichtung des Beigeladenen zu 1.
während der Proben bis einschließlich zur Premiere um ein - durchgängiges - abhängiges Beschäftigungsverhältnis
mit daraus resultierender Sozialversicherungspflicht handelt. Dies ist unter den Beteiligten nicht streitig.
Ebenso zutreffend hat das SG jedoch entschieden, dass dieses abhängige Beschäftigungsverhältnis bis zum Ende
der Premierenvorstellung befristet gewesen ist und sodann zwar weitere abhängige Beschäftigungen des
Beigeladenen zu 1. vorliegen, diese jedoch lediglich an den einzelnen Vorstellungstagen gegeben sind.
Entgegen dem Vorbringen der Klägerin ist die Tätigkeit des Beigeladenen zu 1. als gastspielverpflichteter Künstler -
ebenso wie in der Probenzeit einschließlich der Premiere - auch an den einzelnen Vorstellungstagen als abhängige
Beschäftigung einzuordnen. Die dabei notwendige Abgrenzung zwischen abhängiger Beschäftigung einerseits und
selbstständiger Tätigkeit andererseits bezüglich gesetzlicher Sozialversicherungspflicht richtet sich nach § 7 Abs. 1
SGB IV. Hiernach ist Beschäftigung eine nicht selbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind u.a. eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die
Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Die Eingliederung in den Betrieb wird deutlich an der Unterordnung und vor
allem an einem Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers, das
dieser auch auf andere Personen delegieren kann. Selbstständig ist dagegen, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei
gestalten und seine Arbeitszeit frei bestimmen kann. Eine selbstständige Tätigkeit ist zudem regelmäßig durch ein
Unternehmerrisiko gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon ab,
welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die Vereinbarungen
von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (siehe nur: BSG, Urteil vom 19. August 2003,
B 2 U 38/02 R; BSG, Urteil vom 12. Februar 2004, B 12 KR 26/02 R; BAG, Urteil vom 20. August 2003, 5 AZR
610/02).
An den vorl. im Streit stehenden einzelnen Vorstellungstagen, die zuvor zeitlich exakt im Arbeitsvertrag geregelt
worden sind, hat der gastspielverpflichtete Schauspieler die ihm zuvor zugewiesene Rolle in den einzelnen
Aufführungen im Theater der Klägerin zu spielen. Er ist an diesen Tagen daher vollumfänglich in die
Arbeitsorganisation seines Arbeitgebers eingegliedert, nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Arbeitsausführung dem
Weisungsrecht seines Arbeitgebers unterworfen (Rollentext, Art der Darstellung der Rolle) und trägt insbesondere
keinerlei Unternehmerrisiko. Bei diesem Gesamtbild sind ausschließlich Merkmale einer abhängigen Beschäftigung zu
erkennen. Eine selbstständige Tätigkeit scheidet damit aus. Dies steht auch in Übereinstimmung mit dem eigenen
Vortrag der Klägerin, die zwar einerseits - im Übrigen nur hilfsweise - das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit an
den Vorstellungstagen geltend gemacht hat, jedoch im Berufungsschriftsatz (vom 14. Januar 2009) selbst
ausdrücklich vom Vorliegen eines "echten Arbeitsvertrages" spricht.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ist diese abhängige Beschäftigung des Beigeladenen zu 1. an den einzelnen
Vorstellungstagen jedoch nicht Teil des bis zum Premierentag bestehenden (durchgängigen) abhängigen
Beschäftigungsverhältnisses, insbesondere keine "Fortdauer" nach § 7 Abs. 3 SGB IV, sondern es handelt sich
jeweils um neue, lediglich einen Tag umfassende abhängige Beschäftigungen, die zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer einzeln per Arbeitsvertrag vereinbart worden sind.
Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen zu 1. zur Klägerin in den jeweils streitbefangenen
Zeiträumen zwischen den Vorstellungsterminen bestand weder nach § 7 Abs. 1 SGB IV (siehe oben), noch
insbesondere nach § 7 Abs. 3 SGB IV, der den Fortbestand eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses bei
fehlender Arbeitsentgelt-Zahlung fingiert:
Nach § 7 Abs. 1, Abs. 3 SGB IV liegt ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis nur dann (noch) vor, wenn seine
wesentlichen Merkmale (noch) erfüllt sind und insbesondere das Beschäftigungsverhältnis nicht beendet ist. Nach § 7
Abs. 3 SGB IV kann zwar die Zahlung von Arbeitsentgelt bei Wegfall fingiert werden, nicht jedoch der Katalog der
weiteren Voraussetzungen einer abhängigen Beschäftigung. Eine Fiktion des Fortbestands des abhängigen
Beschäftigungsverhältnisses nach § 7 Abs. 3 SGB IV scheidet deshalb aus, wenn das Arbeitsverhältnis von einem
der Beteiligten wirksam gekündigt oder etwa ein Arbeitsvertrag von vorn herein zeitlich befristet und die Frist
abgelaufen ist. Ist das abhängige Beschäftigungsverhältnis nicht auf diese Weise beendet, müssen die wesentlichen
Voraussetzungen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses - mit Ausnahme der Arbeitsentgelt-Zahlung -
weiterhin vorliegen, insbesondere also eine Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers hinsichtlich Zeit, Ort, Art und
Inhalt der von ihm zu leistenden Tätigkeit (vgl. nur die Nachweise bei: Knospe in: Hauck/Haines, Kommentar zum
Sozialversicherungsrecht, § 7 SGB IV, Rdnote 52; Segebrecht/Wissing/Scheer, in: Juris PK - SGB IV, § 7 Rdnoten
288 ff.; Baier in: Krauskopf, Krankenversicherung, Pflegeversicherung, Kommentar, § 7 SGB IV, Rn. 54-56; Kasseler-
Kommentar-Seewald, § 7 SGB IV, Rn. 182).
Im vorliegenden Fall war - so schon das SG zutreffend - das Arbeitsverhältnis zwischen Beigeladenem zu 1. und
Klägerin in beiden zugrundeliegenden Gastspielverträgen von vornherein befristet auf den Zeitraum zwischen dem
Beginn der Proben und der Premierenvorstellung. Dies ergibt sich unmittelbar aus den Vertragsinhalten, die für beide
Zeiträume gänzlich unterschiedliche Regelungen vorgesehen haben, damit von einer unterschiedlichen
Risikoverteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgegangen sind und in der für den zweiten Zeitraum
geltenden Vertragregelung auch keinerlei Vorschriften mehr für eine Weisungsunterworfenheit des Beigeladenen zu 1.
in den Zwischenzeiträumen zwischen den einzelnen Vorstellungen mehr enthalten:
Für die Probenzeit sahen die beiden vom Beigeladenen zu 1. mit der Klägerin geschlossenen Verträge jeweils eine
"Probenpauschale" von 2000,- bzw. 2500,- EUR für die Gesamtdauer zwischen Probenbeginn und Premiere vor.
Weitere Regelungen zur Vergütung wurden nicht getroffen. Fragen der Anreise zu den einzelnen Probenterminen oder
der Übernachtung sind für diese Zeit nicht geregelt, weshalb davon auszugehen ist, dass diese Kosten und das
entsprechende Risiko ausschließlich vom Beigeladenen zu 1. als abhängig beschäftigten Arbeitnehmer - wie in
üblichen Arbeitsverträgen - zu tragen gewesen sind. Anders hingegen die Regelungen nach der Premiere: Für diese
Zeit erfolgte die Vergütung nicht pauschal für einen längeren Zeitraum (Probenzeit), sondern ausschließlich für die
einzelnen Tage der Vorstellung mit einem hierfür separat vorgesehenen Tagessatz (300 bzw. 400 EUR). Zudem
erfolgte eine separat zu zahlende Vergütung für die Reise vom Wohnort des Beigeladenen zu 1. (K.) zum
Vorstellungsort (J.) zuzüglich einer dazu erforderlichen Hotelübernachtung. Damit war jedoch die Risikoverteilung der
Anreise und Übernachtung während der Zeit der einzelnen Vorstellungen gänzlich anders geregelt als für die
Probenzeit. Hieraus kann nur die Schlussfolgerung gezogen werden, dass die Beteiligten für die Probenzeit für eine
dauernde Anwesenheit des Arbeitnehmers am Ort des Theaters, für die anschließende Zeit jedoch von einer
dauerhaften Abwesenheit des Arbeitnehmers und seiner Anwesenheit am eigenen Wohnort ausgegangen sind. Mit
einer dauerhaften Abwesenheit des Arbeitnehmers vom Arbeitsort ist jedoch die Annahme eines abhängigen
Beschäftigungsverhältnisses nicht vereinbar. Dies gilt auch für den Gedanken einer sogenannten Rufbereitschaft, da
eine Rufbereitschaft immer nur dann angenommen werden kann, wenn der Arbeitnehmer - "nach Ruf" - zeitnah am Ort
seiner Arbeitnehmertätigkeit eintreffen kann. Dies ist bei einer Verbindung K. -J. schlechterdings nicht möglich.
Weichen damit aber für ein Arbeitsverhältnis zentrale vertragliche Gestaltungen aus der Probezeit von den für die
spätere Zeit der einzelnen Vorstellungen geltenden Vertragslage deutlich ab, kann nicht von einer Fortgeltung des
Arbeitsvertrages und damit des Beschäftigungsverhältnisses ausgegangen werden.
Seine Bestätigung findet diese Einschätzung darin, dass mit der Ortabwesenheit des Beigeladenen zu 1. zwischen
den Vorstellungsterminen auch die für § 7 Abs. 3 SGB IV erforderliche, nach wie vor geltende
Weisungsunterworfenheit des Arbeitnehmers gegenüber seinem Arbeitgeber schlechterdings nicht mehr angenommen
werden kann. Der Beigeladene zu 1. befand sich gänzlich "außer Reichweite" seines vermeintlichen Arbeitgebers.
Im Gegenteil dürften die Beteiligten bei der diesbezüglichen vertraglichen Gestaltung davon ausgegangen sein, dass
der Beigeladene zu 1. in den Zwischenzeiträumen zwischen den einzelnen Vorstellungen weitere Engagements
annimmt oder sich arbeitslos meldet. Entsprechende Arbeitslosmeldungen von gastspielverpflichteten Künstlern sind
ausweislich der vorliegenden Auskünfte der Agentur für Arbeit in der Praxis üblich und der Gesetzgebung namentlich
des § 123 Abs. 2 SGB III zugrunde liegend. Dazu heißt es in der Gesetzesbegründung zu der Vorschrift ausdrücklich:
"Mit der Regelung wird die soziale Sicherung verbessert Damit wird insbesondere auch den besonderen Bedingungen
von Kulturschaffenden Rechnung getragen " (BT-DS 16/13424 zu § 123 SGB III). Und die Intention der
Vertragsparteien, dem gastspielverpflichteten Künstler in den Zwischenzeiträumen zwischen den einzelnen
Vorstellungstagen weitere Engagements zu ermöglichen, findet gerade im vorliegenden Fall darin Bestätigung, dass
es gerade auch die Klägerin war, die den Beigeladenen zu 1. nach einem ersten Vertragsschluss (Der Hauptmann von
Köpenick) zeitlich versetzt in einem weiteren Gastspielvertrag (Herr Puntila und sein Knecht Matti) zu einem weiteren
Engagement verpflichtete.
Mit der damit gegebenen Beendigung des ursprünglichen abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (bis zur Premiere)
sind jedoch nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 SGB IV nicht erfüllt. Durch die
Ermöglichung weiterer Engagements wäre auch Sinn und Zweck des § 7 Abs. 3 SGB IV verfehlt, wenn man die Norm
gleichwohl im vorliegenden Fall zur Anwendung brächte. Denn Sinn und Zweck der Vorschrift ist es, dem
Arbeitnehmer bei Wegfall des Anspruchs auf Arbeitsentgelt für einen gewissen Zeitraum (bis zu einem Monat) durch
die Fiktion der Weitergeltung des Beschäftigungsverhältnisses eine Kontinuität des Sozialversicherungsschutzes zu
gewährleisten (siehe nur: Juris PK a.a.O., Rdnote 288; Knospe, a.a.O., Rdnote 52). Dieser Kontinuität des
sozialversicherungsrechtlichen Schutzes bedarf der gastspielverpflichtete Künstler nicht, weil er in den zum Teil
erheblichen Zwischenzeiträumen zwischen einzelnen Vorstellungen zur Annahme weiterer Engagements mit daraus
folgender Sozialversicherungspflicht in die Lage versetzt wird.
Nur ergänzend (ergänzend, weil dies von der Beklagten im Verlaufe des Berufungsverfahrens nicht nochmals
vorgetragen worden ist) wird darauf hingewiesen, dass sich das Vorliegen eines abhängigen
Beschäftigungsverhältnisses und daraus folgender Sozialversicherungspflicht ausschließlich aus den gesetzlichen
Regelungen der §§ 7 ff. SGB IV, nicht aber aus dem von der Beklagten bis ins erstinstanzliche Verfahren hinein
wiederholt zitierten Besprechungsergebnis der Spitzenverbände der Krankenkassen etc., u.a. vom 26./27. Juni 2002
ergibt. Wie sowohl das BSG als auch - dem BSG folgend - der erkennende Senat wiederholt entschieden haben, kann
es sich bei einem solchen "Besprechungsergebnis" allenfalls um eine Verwaltungsrichtlinie handeln, die allein im
Bereich von Ermessensvorschriften zulässig sein kann, um bei der Ermessensausübung dem Gleichheitsgrundsatz
des Art. 3 Grundgesetz (GG) Rechnung zu tragen und zu einer sogenannten Selbstbindung der Verwaltung im
Rahmen dieser Gleichbehandlung zu kommen. Dem hingegen können Verwaltungsrichtlinien grundsätzlich nicht zur
Auslegung von unbestimmten Rechtsbegriffen dienen, die von den Gerichten uneingeschränkt überprüft werden
können (BSG, Urteil vom 24. September 1986, 10 RKG 9/85 m.w.N.). Die Frage des Vorliegens eines
sozialversicherungspflichtigen abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ist jedoch keine Ermessensentscheidung
eines Sozialleistungsträgers, sondern es handelt sich - in § 7 Abs. 1 SGB IV - um einen unbestimmten Rechtsbegriff,
dessen inhaltliche Ausfüllung von den Gerichten uneingeschränkt überprüfbar ist (siehe nur: LSG Niedersachsen-
Bremen, Urteile vom 8. November 2007, L 1 R 491/05 und L 1 R 611/05). - Dass die Teilnehmer der
Besprechungsgrunde im Jahre 2002 dabei im Übrigen selbst darauf hingewiesen haben, "die gastspielverpflichteten
Künstler treten üblicherweise nur an bestimmten Tagen in der Woche auf, so dass ihnen häufig die Möglichkeit bleibt,
in der verbleibenden Zeit Gastspiele an anderen Bühnen wahrzunehmen", also die Möglichkeit der Eingehung weiterer
abhängiger Beschäftigungsverhältnisse gesehen wurde, sei nur am Rande erwähnt. Mangels rechtlicher Erheblichkeit
des Besprechungsergebnisses muss der Senat nicht in die materiell-rechtliche Prüfung der Rechtmäßigkeit der
verabredeten Regelungen eintreten.
Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1, Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung
(VWGO), die Streitwertfestsetzung aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes. Der vom
Senat zunächst festgesetzte vorläufige Streitwert (ca. 93.000,- EUR) war dabei im Urteil anlässlich der Festsetzung
des endgültigen Streitwerts auf die allein den Beigeladenen zu 1. betreffende Streitsumme zu begrenzen.
Es hat kein gesetzlicher Grund vorgelegen, die Revision zuzulassen, § 160 Abs. 2 SGG.