Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 15.05.2003
LSG Nsb: firma, finanzielle beteiligung, beitragspflichtige beschäftigung, grobe fahrlässigkeit, geschäftsführer, verfügung, arbeitnehmereigenschaft, einfluss, geschäftsführung
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urteil vom 15.05.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Bremen S 9 AL 239/98
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 15 AL 42/01
Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbe- scheid des Sozialgerichts Bremen vom 26. Januar 1999 wird
zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Streitig sind die Bewilligung von Arbeitslosengeld (Alg) bzw. Arbeitslosenhilfe (Alhi) und die Aufhebung der Bewilligung
und Erstattungsforderungen für die Vergangenheit.
Die 1943 geborene Klägerin beantragte am 27. Juni 1996 beim Arbeitsamt (AA) Verden Alg und gab an, sie sei bei der
Firma I., Sottrum, (J.) vom 16. März 1995 bis 21. Juni 1996 beschäftigt gewesen, zuvor sei sie nicht beitragspflichtig
beschäftigt gewesen. Wie sich im Laufe des Verfahrens herausstellte, war die Klägerin Alleininhaberin der
Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft K. (im Folgenden: K.), die 98% der Gesellschaftsanteile der L. besaß.
Geschäftsführer beider Gesellschaften war der Ehemann der Klägerin.
In einer Arbeitsbescheinigung der J. vom 14. Juni 1996 wurde die Beschäftigung als kaufmännische Angestellte in der
fraglichen Zeit mit einem regelmäßigem monatlichen Bruttoentgelt von DM 5.470,55 bestätigt, wobei vom 1. Januar
bis 31. März 1996 Kurzarbeit und für die Zeit vom 1. März 1996 bis zum Ende des Beschäftigungsverhältnisses
wegen Konkurses der Firma ein Ausfall der Zahlung des Entgelts wegen Zahlungsunfähigkeit angegeben war. In
einem der Klägerin übersandten Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Beschäftigungen
beim Ehegatten mit Datum vom 10. Juli 1996, der den Firmenstempel mit einer Unterschrift und zusätzlich die
Unterschrift der Klägerin trägt, wurde eine Beteiligung der Klägerin an dem Betrieb verneint.
Mit Verfügung vom 30. Juli 1996 bewilligte das AA Verden daraufhin Alg bis zum 25. Dezember 1996 und
anschließend Alhi, zuletzt mit Bescheid vom 2. Dezember 1997 für ein weiteres Leistungsjahr ab 26. Dezember 1997
bis zum 25. Dezember 1998.
Aufgrund des Umzugs der Klägerin nach Bremen zum 1. Januar 1998 hob das AA Verden mit Be-scheid vom 13.
Januar 1998 die Leistungsbewilligung auf, da die Klägerin ab diesem Tage der Arbeitsvermittlung des bisher
zuständigen AA nicht mehr zur Verfügung stehe. Am 12. Januar 1998 meldete sich die Klägerin beim AA Bremen und
beantragte Alg bzw. – ent-sprechend einer Korrektur auf dem Formular – Alhi. Mit Schreiben vom 14. Januar 1998
teilte das AA Verden dem AA Bremen mit, im Zuge der Ermittlungen wegen Zahlung von Konkursausfallgeld (Kaug)
sei ihr erst jetzt bekannt geworden, dass die Klägerin die einzige Gesellschafterin der K. gewesen sei, ohne
diesbezügliche Angaben gemacht zu haben. Mit Schreiben vom 2. März 1998 legte das AA Verden einen Auszug aus
dem Handelsregister und einen Gesellschaftsvertrag vom 26. Mai 1994 zur K. vor, wonach die Klägerin einzige
Gesellschafterin mit einem Stammkapital von DM 50.000,00 war. Des Weiteren übersandte das AA Verden eine
Stellungnahme der Klägerin vom 24. März 1998, die diese im Rahmen der Überprüfung der Zahlung von Kaug
abgegeben hatte. Mit einem Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Gesellschafter-
Geschäftsführern etc. gab der Ehemann der Klägerin als früherer Geschäftsführer der J. mit Datum vom 6. Mai 1998
an, die K. habe 90% und eine weitere GmbH (M.) – hier war die Klägerin nach weiteren Angaben in dem
Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Beschäftigungen beim Ehegatten bis 1. März 1995
nicht-versicherungspflichtig tätig gewesen – habe 10% der Gesellschaftsanteile gehalten. Die N. teilte auf Anfrage
mit, dass sie die Versicherungspflichtigkeit der Klägerin bejaht habe, nachdem die Firma einen entsprechenden
Fragebogen ausgefüllt hatte.
Mit Schreiben vom 29. Mai 1998 hörte die Beklagte durch das AA Bremen die Klägerin zu der Absicht an, vom 27.
Juni 1996 bis 31. Dezember 1997 gezahltes Alg bzw. Alhi in Höhe von DM 23.561,50 nach Aufhebung der Bewilligung
zurückzufordern und die Erstattung der gesetzlichen Beiträge zur Krankenversicherung in Höhe von DM 7.862,04 und
zur Pflegeversicherung in Höhe von DM 975,04 zu verlangen, weil die Klägerin vom 16. März 1995 bis 21. Juni 1996
nicht in einem beitragspflichtigen Beschäftigungsverhältnis gestanden und somit die Anwartschaftszeit für den Bezug
von Alg nicht erfüllt habe. Sie habe 100% des Stammkapitals der K. gehalten und diese sei wiederum alleinige
Gesellschafterin der J. gewesen. Somit habe sie maßgeblichen Einfluss auf die beiden Firmen nehmen können, so
dass sie nicht als Arbeitnehmerin anzusehen sei. Sie habe die Überzahlung durch falsche bzw. unvollständige
Angaben verursacht.
Mit Bescheid vom 3. Juli 1998 lehnte die Beklagte den »Antrag auf Arbeitslosengeld vom 12.1.1998« ab, da die
Anwartschaftszeit nicht erfüllt sei. Die Klägerin habe innerhalb der Rahmenfrist von drei Jahren vor dem 12. Januar
1998 nicht mindestens zwölf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden. Einen Anspruch auf Alhi
habe sie ebenfalls nicht, da sie innerhalb der Vorfrist von einem Jahr vor dem 12. Januar 1998 weder Alg bezogen
noch mindestens fünf Monate in einem Versicherungspflichtverhältnis gestanden habe und ein Anspruch auf Alhi auch
nicht aufgrund eines anderen Sachverhalts gegeben sei.
Gegen den Bescheid vom 3. Juli 1998 legte die Klägerin Widerspruch ein mit der Begründung, sie habe Beiträge an
die Beklagte geleistet und damit einen Anspruch auf Leistungen erworben. Es sei auch ein rechtsgültiger
Bewilligungsbescheid erteilt worden. Sie sei zu keiner Zeit in der Geschäftsführung der Unternehmen beteiligt
gewesen, sondern habe lediglich Geldmittel zur Verfügung gestellt, wie es heute jedem Beschäftigten einer
Kapitalgesellschaft möglich sei, ohne die Versicherungsleistungen der Sozialversicherung zu verlieren. Nach § 161
Arbeitsförderungsgesetz (AFG) seien lediglich Mitglieder des Vorstands einer Aktiengesellschaft von der
Beitragspflicht befreit, zu diesem Personenkreis habe sie nicht gehört. Sie sei als Angestellte an die Weisungen des
Geschäftsführers gebunden gewesen und habe somit in einem abhängigen Arbeitsverhältnis gestanden.
Mit Bescheid des AA Bremen vom 30. Juli 1998 hob die Beklagte die Entscheidung über die Bewilligung von Alg ab
27. Juni 1996 und die von Alhi ab 26. Dezember 1996 auf, da die Klägerin nicht beitragspflichtig beschäftigt gewesen,
sondern als Gesellschafterin und Arbeitgeberin tätig gewesen sei, und verlangte die Erstattung von insgesamt DM
32.398,58. Diesen Bescheid hat die Klägerin in einem gesonderten Verfahren ebenfalls angefochten.
Mit Widerspruchsbescheid vom 6. August 1998 wies die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 3. Juli
1998 als unbegründet zurück. Ein jetziger Anspruch auf Alg bestehe nicht, weil durch die jetzt getroffene Feststellung
der Arbeitgebereigenschaft 1996 Alg zu Unrecht gezahlt worden sei (Verweis auf den Bescheid vom 30.7.1998). Für
den Bezug von Alhi gelte Entsprechendes. Die Klägerin habe nicht innerhalb der Vorfrist von einem Jahr vor dem 12.
Januar 1998 Alg oder Alhi zu Recht bezogen und auch nicht mindestens fünf Monate in einem
Versicherungspflichtverhältnis gestanden.
Am 4. September 1998 hat die Klägerin gegen die Entscheidung über die Versagung von Alg oder Alhi ab dem 12.
Januar 1998 (Bescheid vom 3.7.1998 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 6. August 1998) Klage beim
Sozialgericht Bremen erhoben. Sie habe vom 16. März 1995 bis zum 21. Juni 1996 die Tätigkeit einer
kaufmännischen Angestellten aufgrund eines Arbeitsvertrages ausgeübt und sei dabei an Weisungen des
Geschäftsführers der J. gebunden gewesen, Beiträge seien lückenlos entrichtet worden. Für die J. sei sie keineswegs
vorrangig als Gesellschafterin oder Arbeitgeberin tätig gewesen. Ihre Arbeitnehmereigenschaft sei nicht durch die
Beteiligung an der K. und durch deren Beteiligung an der J. beseitigt worden. Es habe sich nur um eine indirekte
finanzielle Beteiligung gehandelt, in der Geschäftsführung sei sie zu keinem Zeitpunkt tätig gewesen.
Mit Gerichtsbescheid vom 26. Januar 1999 hat das Sozialgericht (SG) die Klage abgewiesen. Die Klägerin sei –
entsprechend einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 6. Mai 1998 – 5 AzR 612/97 – nicht Arbeitnehmerin
in der GmbH gewesen, da sie über die ihr allein gehörende K. an der J. zu mehr als 50% beteiligt gewesen sei. Es sei
unerheblich, dass sie nicht Geschäftsführerin gewesen sei und ein Arbeitsvertrag zugrunde gelegen habe und sie sich
möglicherweise an die Weisungen des Geschäftsführers (ihres Ehemannes) gebunden gefühlt habe und ihnen
nachgekommen sei. Ihre Tätigkeit sei durch die tatsächlichen Mehrheitsverhältnisse überlagert gewesen. Wenn sie
gewollt hätte, hätte sie jederzeit entscheidenden Einfluss auf die Firma ausüben können. Ein Anspruch auf Alhi stehe
der Klägerin auch deshalb nicht zu, weil kein rechtmäßiger Bezug von Alg oder eine mindestens fünfmonatige
versicherungspflichtige Beschäftigung im vorhergehenden Jahr vorliege. Im Übrigen hat das SG auf den
Widerspruchsbescheid Bezug genommen.
Gegen diese ihr am 11. Februar 1999 zugestellte Entscheidung hat die Klägerin am 11. März 1999 Berufung beim
Landessozialgericht (LSG) eingelegt und einen Anspruch auf Alhi ab 12. Januar 1998 geltend gemacht. Sie trägt vor,
nach der Ausgestaltung ihres Anstellungsverhältnisses sei sie abhängig beschäftigt und weisungsunterworfen
gewesen. Sie habe auch nicht etwa dennoch aufgrund ihrer gesellschaftsrechtlichen Stellung die eigentliche
Leitungsmacht in der J. gehabt. Einflussmöglichkeiten, die eine Arbeitnehmereigenschaft ausschlössen, hätte sie
nach der vom SG zitierten Rechtsprechung des BArbG allenfalls auf die K. gehabt. Diese sei jedoch eine reine
Beteiligungsgesellschaft gewesen. Da sie an der J. nur indirekt über die Beteiligungsgesellschaft beteiligt gewesen
sei, seien ihre Einflussmöglichkeiten beschränkt gewesen. Sie habe auch kein erhebliches Unternehmerrisiko
getragen, sondern nur ein finanzielles Risiko dadurch, dass sie – wie bei einer anderen Kapitalanlage auch – Kapital
zur Verfügung gestellt habe.
Mit Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2000 hat die Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 30. Juli
1998 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie sich auf den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts (SG) Bremen vom
26. Januar 1999 bezogen. Es habe sich somit bei der Bewilligung von Alg und Alhi in der Vergangenheit um
rechtswidrige begünstigende Verwaltungsakte gehandelt, die nach § 45 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch –
Verwaltungsverfahren – SGB X mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen würden. Die Klägerin könne sich
nicht auf Vertrauen berufen, weil sie Angaben gegenüber der N. und auch in der mit der Arbeitslosmeldung
eingereichten Arbeitsbescheinigung zumindest grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig gemacht habe,
wenn sie sich dort als Angestellte bezeichnet habe. Die Antworten seien zwar nicht falsch gewesen, jedoch habe sich
geradezu aufgedrängt, dass die eigene Mehrheitsbeteiligung der Klägerin an der Firma anzugeben sei. Durch die
Nichtangabe habe die Klägerin die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt. Schließlich habe sie
am 10. Juli 1996 einen Feststellungsbogen zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Beschäftigungen beim
Ehegatten (sogar als Arbeitgeberin) unterschrieben und darin wieder fälschlich eine Beschäftigung im Rahmen von
Büroarbeiten angegeben. Zumindest bei den hier gestellten Fragen nach der Weisungsgebundenheit des
mitarbeitenden Ehegatten hätte die Klägerin für sich erörtern müssen, wer denn der Betriebsinhaber sei. Sie habe
auch falsch angegeben, dass ihr Arbeitsentgelt dem tariflichen bzw. ortsüblichen Gehalt entspräche. Die Frage nach
einer Beteiligung an dem Betrieb habe sie schlicht mit »nein« beantwortet. Aufgrund der mehrfachen Nachforschungen
hätte die Klägerin auf die "Gesellschafterproblematik” aufmerksam werden müssen und die Rechtswidrigkeit der
Bewilligungsbescheide erkennen müssen. Die Rücknahme sei daher gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 3 SGB X i. V. m.
§ 230 Abs. 3 SGB III gerechtfertigt und zwingend vorgeschrieben.
Gegen den Bescheid vom 30. Juli 1998 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2000 hat die Klägerin am
24. August 2000 Klage beim SG Bremen erhoben – S 9 AL 344/00 –. Zur Begründung hat sie weiterhin die bereits
oben ausgeführte Auffassung zu ihrem abhängigen Beschäftigungsverhältnis vertreten. Deshalb seien die
Bewilligungsbescheide nicht rechtswidrig. Sie beruhten darüber hinaus nicht auf Angaben, die die Klägerin grob
fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig gemacht habe. Die Angaben über ihre Arbeitnehmereigenschaft seien
zutreffend. Selbst wenn das rechtlich anders beurteilt werden sollte, seien sie jedenfalls nicht grob fahrlässig gemacht
worden. Das Unterschreiben des Fragebogens vom 10. Juli 1996 als Arbeitgeberin sei ganz offensichtlich
versehentlich durch Verwechselung der zutreffenden Spalte erfolgt. Auch das Ankreuzen der Antwort »nein« bei der
Frage Nr. 3.5 nach einer Beteiligung der Klägerin an der J. sei nicht falsch. Schließlich ziele die Frage nach dem
Aufbau des Fragenkatalogs nicht auf Angaben über Beteiligung an dem Verpächter der Betriebstätte – der K. –,
sondern auf Angaben über die Beteiligung an dem Betrieb, bei dem die Klägerin beschäftigt gewesen sei. An der J.
sei sie nicht direkt beteiligt gewesen. Nach dem Stand der damaligen Rechtsprechung hätte die Klägerin nicht auf
eine »Gesellschafterproblematik« stoßen können und müssen. Jedenfalls liege keine grobe Fahrlässigkeit vor.
Entsprechend hat die Klägerin auch im vorliegenden Berufungsverfahren vertreten, hinsichtlich des Bescheides vom
30. Juli 1998 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 28. Juli 2000 seien die Voraussetzungen für eine Aufhebung
nicht gegeben. Sie habe keine falschen Angaben gemacht. Denn tatsächlich sei sie nicht bei ihrem Ehemann
beschäftigt gewesen, sondern bei der J ... Komplizierte gesellschaftsrechtliche Kenntnisse seien von einer einfachen
Angestellten nicht zu erwarten.
In der mündlichen Verhandlung vom 15. Mai 2003 hat die Beklagte den Widerspruchsbescheid vom 28. Juli 2000 im
Hinblick darauf, dass der Bescheid vom 30. Juli 1998 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens geworden ist,
aufgehoben.
Die Klägerin beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Bremen vom 26. Januar 1999 aufzuheben und die Bescheide der Beklagten
vom 3. Juli 1998 und 30. Juli 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 6. Au- gust 1998 aufzuheben
und der Klägerin ab 12. Januar 1998 Arbeitslosenhilfe zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie trägt vor, die Grundsätze der Rechtsprechung über den Ausschluss der Arbeitnehmereigenschaft bei
Mehrheitsgesellschaftern gälten auch für Gesellschafter, die nicht Geschäftsführer seien (BSG SozR 4100 § 168 Nr.
16 und § 104 Nr. 19). Die Beteiligung der Klägerin an der K. als einzige Gesellschafterin und über diese Gesellschaft
an der J. zu 98% hätten ihr eine entscheidende Rechtsmacht zur Bestimmung der Geschicke beider Gesellschaften
gegenüber den Geschäftsführern – je-weils ihr Ehemann – gegeben. Da der Ehemann der Geschäftsführer beider
Gesellschaften gewesen sei, spreche auch mehr für ein durch familienhafte Rücksichtnahme geprägtes Verhältnis als
für ein typisches Arbeitnehmer/Arbeitgeber-Verhältnis. Die Rechtsmacht aufgrund der Beteiligungsverhältnisse gehöre
zu den maßgeblichen tatsächlichen Verhältnissen. Ob sie tatsächlich ausgeübt worden sei, sei unerheblich. Die
Klägerin habe auch ein erhebliches Unternehmerrisiko getragen, was ebenfalls für eine selbständige Tätigkeit spreche.
Alle anderen Merkmale träten bei dieser Konstellation zurück.
Zwar könne auch die rechtsgrundlos gewährte Leistung einen Vorbezug i. S. des § 196 Abs. 1 Nr. 2 Sozialgesetzbuch
Drittes Buch (SGB III) begründen. Das gelte aber nur, sofern eine Aufhebung der Bewilligungsentscheidung nicht
möglich bzw. nicht erfolgt sei. Hier habe die Beklagte die Bewilligung aber wirksam – wenn auch noch nicht
rechtsbeständig – durch den Bescheid vom 30. Juli 1998 zurückgenommen. Die Aufhebungsvoraussetzungen nach §
45 SGB X i. V. m. § 152 Abs. 2 AFG seien auch erfüllt. Die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen,
da sie bei der Antragstellung sowohl für das Alg wie für die Alhi grob fahrlässig falsche bzw. unvollständige Angaben
gemacht habe. So habe sie die Frage nach einer Beschäftigung beim Ehegatten verneint und in dem Fragebogen zur
versicherungsrechtlichen Beurteilung auch eine Beteiligung an der Firma verneint. Als kaufmännische Angestellte in
der Firma hätte sich ihr bei einfachsten und naheliegendsten Überlegungen ihre Beteiligung über die K. erschließen
müssen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts wird Bezug genommen auf die Prozessakte und die Leistungsakte der
Beklagten sowie auf die Gerichtsakte des Sozialgerichts Bremen – S 9 AL 344/00 –. Diese Unterlagen haben dem
Gericht vorgelegen und sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Zu Recht hat das SG die Klage abgewiesen. Allerdings ist insoweit zu
beachten, dass auch der Bescheid der Beklagten vom 30. Juli 1998 im Rahmen des Klageverfahrens zu
berücksichtigen war. Denn der Bescheid vom 30. Juli 1998 ist bereits gemäß § 86 SGG Gegenstand des seinerzeit
noch anhängigen Widerspruchsverfahrens gegen den Bescheid vom 3. Juli 1998 geworden. Davon ist entsprechend
der weiten, an der Prozessökonomie orientierten Auslegung der §§ 96 und 86 Sozialgerichtsgesetz (SGG)
auszugehen, da der Bescheid vom 30. Juli 1998 mit dem Streitstoff des hier ursprünglich angegriffenen Bescheides
vom 3. Juli 1998 in inhaltlichem Zusammenhang steht (vgl. Meyer-Ladewig, SGG, 6. Aufl., § 86 Rz 3, § 96 Rz 4; vgl.
auch die gleiche Sachlage in BSGE 47, 241, 242). Über den Bescheid vom 30. Juli 1998 ist daher im anhängigen
Berufungsverfahren zu entscheiden.
Der Bescheid vom 3. Juli 1998 und der Bescheid vom 30. Juli 1998 i. d. F. des Widerspruchsbescheides vom 6.
August 1998 sind rechtlich nicht zu beanstanden.
Zu Recht hat die Beklagte mit Bescheid vom 3. Juli 1998 die erneute Gewährung von Alhi ab 12. Januar 1998
abgelehnt und mit Bescheid vom 30. Juli 1998 die frühere Bewilligung von Alg und Alhi aufgehoben und Erstattung –
auch der aufgewandten Versicherungsbeiträge – verlangt. Voraussetzung sowohl der Ablehnung der Bewilligung von
Alhi für die Zukunft als auch der Rückforderung ist zunächst die zutreffende Feststellung der Beklagten, dass eine
versicherungspflichtige Beschäftigung der Klägerin bei der O. in der Zeit vom 16. März 1995 bis 21. Juni 1996 nicht
vorgelegen hat und damit die Basis für einen Anspruch auf Alg und daran anschließenden Anspruch auf Alhi nicht
gegeben ist.
Nach § 100 Abs. 1 des zum damaligen Zeitpunkt noch geltenden, auf die Entstehung der hier streitigen Ansprüche
noch anzuwendenden AFG hat Anspruch auf Alg, wer u. a. die Anwartschaftszeit erfüllt. Die Anwartschaftszeit für
einen Anspruch von 156 Tagen hat erfüllt, wer in der Rahmenfrist 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht
begründenden Beschäftigung (§ 168 AFG) gestanden hat (§ 104 Abs. 1 Satz 1, § 106 Abs. 1 Satz 1 AFG). Vorliegend
kommt allein die der Arbeitslosmeldung vorangehende Tätigkeit der Klägerin bei der J. in Betracht. Dabei handelt es
sich jedoch nicht um eine beitragspflichtige Beschäftigung. Denn die Klägerin war nicht i. S. des § 168 Abs. 1 Satz 1
AFG als Arbeiterin oder Angestellte gegen Entgelt beitragspflichtig beschäftigt.
Nach § 173a AFG ist bei dieser Beurteilung u. a. § 7 des 4. Buches Sozialgesetzbuch – Allgemeine Vorschriften der
Sozialversicherung – (SGB IV) entsprechend anzuwenden. Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die
nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis, wobei Anhaltspunkte eine Tätigkeit nach
Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers sind. Maßgeblich ist danach die
persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber, die durch Eingliederung in den Betrieb und Unterordnung unter das
Weisungsrecht des Arbeitgebers, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung
gekennzeichnet ist. Dagegen wird eine selbständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko und durch das Recht und
die Möglichkeit gekennzeichnet, über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und Arbeitszeit frei zu verfügen. In
Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des
Einzelfalles, wobei die vertragliche Ausgestaltung im Vordergrund steht, sofern nicht die tatsächlichen Verhältnisse
entscheidend davon abweichen (vgl. zu diesen Grundsätzen BSG vom 5.5.1998 – B 11 AL 71/97 R –).
Eine versicherungspflichtige Beschäftigung ist ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafter über eine Rechtsmacht
verfügt, die mit seiner Stellung als abhängig Beschäftigter der GmbH nicht zu vereinbaren ist, weil er nicht in
arbeitnehmertypischer Weise von der Gesellschaft abhängig ist. Das ist zwar für den Fall einer
Minderheitsgesellschafterin, die nicht zur Geschäftsführerin oder zur stellvertretenden Geschäftsführerin der GmbH
bestellt war, in der Rechtsprechung des BSG verneint worden (Urteil vom 23.6.1994, NJW 1994, 2974). In diesem Fall
ist – anders als bei Gesellschafter–Geschäftsführern – auch im Falle einer Sperrminorität ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis möglich (vgl. den der Entscheidung des BSG vom 5.2.1998 a. a. O. zugrunde liegenden
Fall). Anders sind dagegen die Verhältnisse zu beurteilen, wenn ein Gesellschafter 50% oder mehr an der Firma hält,
in der er tätig ist. Im Urteil vom 20. März 1984 (SozR 4100 § 168 Nr.16) hat das BSG entschieden, dass ein bei der
GmbH als Einkaufsleiter tätiger Gesellschafter, der zur Hälfte an der GmbH beteiligt war, die ihrerseits als
geschäftsführender Komplementär beherrschenden Einfluss auf die Kommanditgesellschaft besaß, zur KG nicht in
einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis stand. Maßgeblich war hier, dass der GmbH-Gesellschafter wegen seiner
50%igen Beteiligung am Stammkapital der Komplementär-GmbH alle Beschlüsse der Gesellschafterversammlung
verhindern und von seinen Mitgesellschaftern niemals überstimmt werden konnte. In ähnlicher Weise kann die
Klägerin im vorliegenden Fall aufgrund der Beteiligungsverhältnisse nicht als fremdbestimmte, abhängig beschäftigte
Arbeitnehmerin angesehen werden. Sie ist zu 98% Inhaberin der Firma, in der sie tätig gewesen ist. Dass diese
Inhaberschaft nur indirekt – vermittelt über die ihr zu 100% gehörende K. - bestand, macht dabei keinen
entscheidenden Unterschied (vgl. die Konstellation in der zitierten Entscheidung des BSG a. a. O.). Der Umstand,
dass sie nach eigenen Angaben keine Geschäftsführertätigkeit, sondern die Tätigkeiten einer normalen,
untergeordneten Angestellten nach Weisung verrichtet hat, steht dem nicht entgegen. Auch ein nicht an der
Geschäftsführung beteiligter Gesellschafter ist nicht Arbeitnehmer, schon wenn er aufgrund einer nur 50%igen
Anteilschaft neben dem Gesellschafter-Geschäftsführer an der Gesellschaft beteiligt ist und dadurch ihm nicht
genehme Gesellschafterbeschlüsse verhindern kann und ein erhebliches Eigeninteresse am wirtschaftlichen Erfolg
hat, zumal wenn der Geschäftsführer der Ehegatte ist (BSG vom 17.5.2001, SGb 2002, 70). Das gilt hier bei einer
98%igen Beteiligung umso mehr. Entscheidend ist die aufgrund der Beteiligungsverhältnisse an sich bestehende
Rechtsmacht über die Gesellschaft, die die Klägerin in die Lage versetzt, ihre Unterwerfung unter das Direktionsrecht
des Arbeitgebers bzw. des Alleingeschäftsführers jederzeit zu beenden (vgl. BSGE 66, 69, 71). Dahinter treten alle
weiteren Gesichtspunkte, die als Indizien einer abhängigen Beschäftigung gewertet werden könnten, zurück.
Zu Recht hat die Beklagte auch mit Bescheid vom 30. Juli 1998 die früheren Bewilligungen von Alg und Alhi
zurückgenommen und entsprechende Erstattungsforderungen geltend gemacht. Soweit hier die
Rücknahmevorschriften des Arbeitsförderungsrechts heranzuziehen sind, ist maßgeblich auf das zum 1. Januar 1998
in Kraft getretene SGB III – das insoweit allerdings keine Änderungen zum früheren Rechtszustand enthält –
abzustellen. Wegen der fehlenden Anwartschaftszeit waren Bewilligungen für die Vergangenheit gemäß § 45 SGB X i.
V. m. § 230 Abs. 3 SGB III zurück zu nehmen. Denn auf Vertrauensschutz gemäß § 45 Abs. 2 SGB X konnte die
Klägerin sich nicht berufen. Nach § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 SGB X kann sich der Begünstigte darauf nicht berufen,
soweit der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die er vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung
unrichtig oder unvollständig gemacht hat. Das ist hier der Fall. Denn die Klägerin hat in ihrem Antrag auf Alg die
Beschäftigung bei einem Familienangehörigen verneint, und auch im Rahmen des später von ihr mit unterschriebenen
Feststellungsbogens zur versicherungsrechtlichen Beurteilung von Beschäftigungen beim Ehegatten die
Beteiligungsverhältnisse nicht offengelegt, sondern schlicht ihre Beteiligung an dem Betrieb verneint, obwohl ihr
bewusst sein musste, dass diese von Bedeutung sind. Wenn damit auch formal keine falschen Angaben gemacht
wurden, so waren die Angaben doch angesichts der Beteiligungsverhältnisse jedenfalls unvollständig. Denn die
besonderen Verhältnisse, die sich durch eine verdeckte 98%ige Beteiligung der Klägerin an der L. und auch durch die
Geschäftsführertätigkeit ihres Ehemannes in beiden Gesellschaften ergeben, stellen eine Konstellation dar, in der
Offenbarungspflichten im Hinblick auf die Behandlung als normaler Arbeitnehmer im System der sozialen Sicherungen
auf der Hand lagen und jedem einleuchten mussten. Die Klägerin hat somit, wenn nicht falsche, so doch bewusst
unvollständige Angaben gemacht.
Die Beklagte hat auch keine Rücknahmefrist nach § 45 Abs. 3 SGB X versäumt. Selbst wenn der genau zwei Jahre
nach der Verfügung der Bewilligung datierte Rücknahmebescheid nicht innerhalb der 2-Jahresfrist des Satzes 1 der
Vorschrift bei der Klägerin eingegangen sein sollte, ist das unschädlich, da hier eine Rücknahme nach § 45 Abs. 2
Satz 3 Nr. 2 SGB X vorliegt, für die nach Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 eine zehnjährige Frist gilt.
Auch die Höhe der geforderten Erstattung, gegen die die Klägerin keine Einwendungen geltend gemacht hat, ist
zutreffend, wie aufgrund der Berechnung im Vermerk vom 29. Mai 1998 (Bl. 99 der Leistungsakte) nachzuvollziehen
ist, so dass der Rücknahmebescheid und die Erstattungsforderung, einschließlich der auf § 335 SGB III beruhenden
Forderung der Erstattung von Beiträgen zur Kranken- und Pflegeversicherung, insgesamt rechtmäßig sind.
Da somit auch keine Vorbezugszeit vorliegt, während der die Klägerin rechtmäßig Alg oder Alhi bezogen hat, kommt
auch unter diesem Gesichtspunkt eine Gewährung von Alhi ab dem 13. Januar 1998 nicht in Betracht.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 193 SGG.
Ein Grund für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG ist nicht gegeben.