Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 23.04.2002
LSG Nsb: versorgung, anhörung, vergleich, verwaltungsakt, erlass, niedersachsen, rückstufung, ernährung, körperpflege, alter
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urteil vom 23.04.2002 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Stade S 12 P 33/00
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 3 P 15/02
Das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 28. Januar 2002 und der Bescheid der Beklagten vom 29. November 1999 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2000 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, der
Klägerin Leistungen der Sozialen Pflegeversicherung nach Maßgabe der Pflegestufe II auch über den 31. Dezember
1999 hinaus zu gewähren. Die Beklagte trägt die notwendigen außergerichtlichen Kosten der Klägerin aus beiden
Rechtszügen.
Tatbestand:
Die am 21. Januar 1998 geborene Klägerin wendet sich dagegen, dass die Beklagte ihr ab Januar 2000 Leistungen
aus der Sozialen Pflegeversicherung nicht mehr, wie zuvor, nach Maßgabe der Pflegestufe II, sondern nur noch nach
Maßgabe der Pflegestufe I gewährt.
Die Klägerin leidet an einem Down-Syndrom mit Verzögerung der körperlichen und geistigen Entwicklung. Ein damit
verbundener Herzschaden wurde im Mai 1998 operiert.
Auf den Pflegegeldantrag der Klägerin vom 09. Februar 1998 veranlasste die Beklagte eine Begutachtung der Klägerin
durch den Medizinischen Dienst der Krankenversicherung Niedersachsen (MDKN). In einem am 21. Juli 1998 bei der
Beklagten eingegangenen Gutachten gelangte der MDKN zu der Einschätzung, dass die Klägerin im Bereich der
Grundpflege einen täglichen Hilfebedarf von 455 Minuten und damit etwa 145 Minuten mehr als ein gesundes
gleichaltriges Kind aufwies und daher der Pflegestufe II zuzuordnen sei. Daraufhin gewährte die Beklagte der Klägerin
mit Bescheid vom 10. August 1998 Pflegegeld nach Maßgabe der Pflegestufe II rückwirkend ab dem 01. Februar
1998.
Bei einer Wiederholungsbegutachtung am 26. Juli 1999 gelangte die Pflegefachkraft F. vom MDKN zu der
Einschätzung, dass ein Mehrbedarf der Klägerin im Vergleich zu einem gesunden gleichaltrigen Kind im Bereich der
Grundpflege nur in einem Umfang von 52 Minuten im Tagesdurchschnitt festzustellen sei (vgl das Gutachten vom 13.
Oktober 1999).
Daraufhin teilte die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 29. November 1999 folgendes mit:
" ...nach dem Gutachten der Nachuntersuchung des Medizinischen Dienstes sind die Voraussetzungen für eine
Einstufung in die Pflegestufe II nicht mehr gegeben ...Nach den Begutachtungs-Richtlinien liegt jetzt erhebliche
Pflegebedürftigkeit (Stufe I) vor. Sie erhalten die Leistungen der Pflegeversicherung in dem veränderten Umfang
(400,00 DM/mtl) ab dem 01.01.2000. Bitte haben Sie Verständnis, dass derzeit keine andere Entscheidung möglich
ist ...”
Eine Rechtsbehelfsbelehrung war diesem Schreiben nicht beigefügt. Mit einem bei der Beklagten am 15. Dezember
1999 eingegangenen Schreiben legte die Klägerin Widerspruch ein. Mit einem am gleichen Tage verfassten Schreiben
teilte die Beklagte dem Vater der Klägerin daraufhin folgendes mit:
" ...wir beabsichtigen, Ihre Tochter ab dem 01.01.2000 in die Pflegestufe I einzustufen. Eher wir den dafür
erforderlichen Verwaltungsakt vornehmen, geben wir Ihnen Gelegenheit, sich zu den für die Entscheidung erheblichen
Tatsachen zu äußern (Anhörung im Sinne des § 24 Abs 1 SGB X). Sofern Sie davon Gebrauch machen wollen, bitten
wir um Ihre Stellungnahme bis zum 03.01.2000. Sollte bis zu diesem Zeitpunkt keine Nachricht von Ihnen vorliegen,
gehen wir davon aus, dass Sie auf die Äußerung verzichten wollen und werden dann den beabsichtigten
Verwaltungsakt erlassen ...”
Mit Schreiben vom 13. Januar 2000 hat die Klägerin der Rückstufung noch einmal im Einzelnen widersprochen.
Die Beklagte ließ durch ihre Pflegefachkraft G. am 31. Januar 2000 einen Hausbesuch durchführen. Sie holte ferner
eine nach Aktenlage von Dr H. für den MDKN erstelltes Kurzgutachten vom 07. April 2000 ein und wies dann den mit
dem am 15. Dezember 1999 eingegangen Schreiben eingelegten Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 18. Mai
2000 zurück.
Zur Begründung ihrer am 22. Juni 2000 erhobenen Klage hat die Klägerin eine nur unzureichende Berücksichtigung
ihres umfänglichen Hilfebedarfs durch die Gutachter des MDKN geltend gemacht. Der Mehraufwand gegenüber einem
gesunden gleichaltrigen Kind mache 133 Minuten im Tagesdurchschnitt aus.
Das Sozialgericht (SG) hat ein Gutachten des PrivDoz Dr I. vom 12. Februar 2001 eingeholt und die Klage mit einem
an die Beteiligten am 13. Februar 2002 abgesandten Urteil vom 28. Januar 2002 abgewiesen. Zur Begründung hat das
SG insbesondere ausgeführt: Die Kammer habe keinen Zweifel daran, dass bei der Klägerin seit der erstmaligen
Bewilligung von Leistungen der Pflegeversicherung unter Zugrundelegung der Pflegestufe II im August 1998 eine
Änderung in den gesundheitlichen Verhältnissen eingetreten sei, aufgrund derer sich ihr Pflegebedarf erheblich
gemindert habe. Die zunächst unter erheblichen Gedeihstörungen leidende Klägerin biete inzwischen das Bild eines
agilen und munteren Kindes, das – seiner Behinderung entsprechend – erhebliche Entwicklungsfortschritte gemacht
habe. Bei der Klägerin lasse sich ein berücksichtigungsfähiger Pflegeaufwand nur in einem Umfang von 73,5 bis 103,5
Minuten im Tagesdurchschnitt feststellen. Damit seien im Zeitraum ab dem 01. Januar 2000 die Voraussetzungen der
Pflegestufe II nicht mehr erfüllt gewesen.
Mit ihrer am 12. März 2002 eingelegten Berufung macht die Klägerin geltend, dass das SG insbesondere ihren
Hilfebedarf im Bereich der Nahrungsaufnahme nur unzulänglich berücksichtigt habe. Namentlich habe das SG den
Beaufsichtigungsbedarf nicht im Hinblick darauf niedriger ansetzen dürfen, dass ihre Mutter auch ihre (gesunde) am
12. September 1999 geborene Schwester J. bei den Mahlzeiten betreuen müsse. Bei zutreffender Bewertung des
Pflegebedarfes ergebe sich ein berücksichtigungsfähiger Aufwand von 123,5 Minuten, womit die Voraussetzungen für
die Gewährung von Leistungen nach Maßgabe der Pflegestufe II auch im Zeitraum ab Januar 2000 gegeben seien.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Stade vom 28. Januar 2002 und den Bescheid der Beklagten vom 09. November 1999 in
der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2000 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihr
Leistungen der Sozialen Pflegeversicherung nach Maßgabe der Pflegestufe II auch über den 31. Dezember 1999
hinaus zu gewähren.
Die Beklagte stellt keinen Antrag.
Der Senat hat die Mutter der Klägerin informatorisch gehört, wegen des Ergebnisses wird auf das Terminsprotokoll
verwiesen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und auf den
Inhalt der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Über die vorliegende Berufung entscheidet der Senat mit dem von beiden Beteiligten im Erörterungstermin erklärten
Einverständnis durch seinen Berichterstatter als Einzelrichter ohne mündliche Verhandlung.
Die zulässige Berufung ist begründet. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 29. November 1999 in der
Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18. Mai 2000 ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten,
so dass er aufzuheben ist. Dies hat zur Folge, dass der vorausgegangene Bewilligungsbescheid vom 10. August
1998, den die Beklagte mit dem angefochtenen Bescheid vom 29. November 1999 ändern wollte, weiterhin
uneingeschränkt gültig ist, so dass die Klägerin auch über den 31. Dezember 1999 hinaus Leistungen nach Maßgabe
der Pflegestufe II beanspruchen kann.
1. Der Bescheid vom 29. November 1999 bot schon deshalb keine hinreichende Rechtsgrundlage für eine
Herabsetzung der Pflegeleistungen, weil die Beklagte selbst mit nachfolgendem Schreiben vom 15. Dezember 1999
zum Ausdruck gebracht hat, dass sie an der im Schreiben vom 29. November 1999 zum Ausdruck gebrachten
Herabstufung der Klägerin von der Pflegestufe II in die Pflegestufe I zunächst nicht festhalten wollte. Die Beklagte hat
im Schreiben vom 15. Dezember 1999 ausdrücklich hervorgehoben, dass sie erst "beabsichtige”, die Klägerin ab
Januar 2000 in die Pflegestufe I einzustufen. Sie hat der Klägerin zugleich mit diesem Schreiben im Sinne einer
Anhörung nach § 24 Abs 1 Sozialgesetzbuch Buch X Verwaltungsverfahren (SGB X) Gelegenheit gegeben, sich zu
den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Dabei hat die Beklagte ausdrücklich hervorgehoben, dass
diese Anhörung erfolgen solle, "ehe sie den dafür erforderlichen Verwaltungsakt” werde. In Anbetracht dieses
eindeutigen Wortlauts des Schreibens vom 15. Dezember 1999 musste die (von ihren Eltern gesetzlich vertretene)
Klägerin davon ausgehen, dass die Beklagte ihr vorausgegangenes (nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung
versehenes) Schreiben vom 29. November 1999 entweder selbst nicht als verbindliche Regelung der Herabstufung
interpretierte oder jedenfalls an einer etwaigen Regelung dieses Inhalts zunächst nicht festhalten wollte, sondern
zunächst das in § 24 Abs 1 SGB X vorgesehene Anhörungsverfahren durchführen und sich lediglich die Möglichkeit
vorbehalten wollte, auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der Anhörung in einem dann erst noch zu erlassenden
Bescheid die Rückstufung vorzunehmen.
Dementsprechend hätte die Beklagte nach Ablauf der Anhörungsfrist zunächst einen Herabsetzungsbescheid und
nicht zugleich einen Widerspruchsbescheid erlassen müssen.
2. Auch unabhängig von dem Fehlen eines ordnungsgemäßen Herabsetzungsbescheides ist die Berufung auch
deshalb begründet, weil ohnehin die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für den Erlass eines
Herabsetzungsbescheides weder im November 1999 noch im Zeitpunkt des vom 13. Mai 2000 datierenden
Widerspruchsbescheides gegeben waren. Insbesondere lagen die Voraussetzungen des § 48 Abs 1 Satz 1 SGB X
nicht vor. Nach dieser Vorschrift ist ein Verwaltungsakt mit Dauerwirkung mit Wirkung für die Zukunft aufzuheben,
soweit in den tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnissen, die bei seinem Erlass vorgelegen haben, eine wesentliche
Änderung eintritt. Eine solche wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen lässt sich im vorliegenden
Fall jedoch nicht feststellen. Wesentlich in diesem Sinne kann eine Änderung nur sein, wenn durch sie den Anspruch
auf Pflegegeld nach Maßgabe der Pflegestufe II begründende Umstände beseitigt worden sind, was wiederum
voraussetzt, dass diese Umstände bei Erlass des Pflegegeldes in dieser Höhe bewilligenden Verwaltungsaktes am
10. August 1998 bestanden haben (vgl BSG, Urteil vom 09.09.1986 – 5b RI 66/85 – SozR 1300 § 48 SGB X Nr 27).
Im vorliegenden Fall ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Klägerin im Juli 1998 die Anspruchsvoraussetzungen für die
Gewährung von Pflegeleistungen nach Maßgabe der Pflegestufe II erfüllt hat. Vielmehr fehlten diese Voraussetzungen
bereits bei Erlass des Bewilligungsbescheides am 10. August 1998.
Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass der Hilfebedarf der Klägerin im August 1998 ihrem
Hilfebedarf im Zeitpunkt der ersten Begutachtung durch den MDKN am 03. Juli 1998 entsprach. Die in diesem
Gutachten befürwortete Annahme der Pflegestufe II ist nicht schlüssig begründet worden. Eine Einordnung in die
Pflegestufe II setzt nach § 15 Abs 1 Ziffer 2 und Abs 3 Ziffer 2 Sozialgesetzbuch Buch XI Soziale Pflegeversicherung
(SGB XI) voraus, dass der Pflegebedürftige bei der Körperpflege, der Ernährung oder der Mobilität mindestens dreimal
täglich zu verschiedenen Tageszeiten der Hilfebedarf bedarf und zusätzlich mehrfach in der Woche Hilfen bei der
hauswirtschaftlichen Versorgung benötigt, wobei der Zeitaufwand, den ein Familienangehöriger oder eine andere nicht
als Pflegekraft ausgebildete Pflegeperson für die erforderlichen Leistungen der Grundpflege und hauswirtschaftlichen
Versorgung benötigt, wöchentlich im Tagesdurchschnitt mindestes 3 Stunden betragen muss. Dabei müssen auf die
Grundpflege, dh auf die in § 14 Abs 4 Ziffern 1-3 SGB XI aufgeführten Verrichtungen aus den Bereichen der
Körperpflege, der Ernährung und der Mobilität, mindestens 2 Stunden entfallen. Bei Kindern ist für die Zuordnung nur
der zusätzliche Hilfebedarf gegenüber einem gesunden gleichaltrigen Kind maßgebend (§ 15 Abs 2 SGB XI).
In dem im Juli 1998 erstellten Erstgutachten des MDKN ist jedoch überhaupt kein Mehrbedarf der Klägerin im
Vergleich zu einem gesunden gleichaltrigen Kind in einem Umfang von täglich 3 Stunden in den Bereichen der
Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung bejaht worden, vielmehr ist der Mehrbedarf lediglich mit 145
Minuten beziffert worden. Dabei ist bezüglich der hauswirtschaftlichen Versorgung lediglich ein Bedarf, nicht jedoch
ein Mehrbedarf im Vergleich zu einem gesunden gleichaltrigen Kind festgestellt worden. Auch im Bereich der
hauswirtschaftlichen Versorgung ist jedoch für die Pflegestufenzuordnung bei Kindern grundsätzlich nur auf den
Mehrbedarf gegenüber gleichaltrigen gesunden Kindern abzustellen (vgl BSG, Urteil vom 29.04.1999 – B 3 P 7/98 R –
Breithaupt 2000, 117).
Auch unter Berücksichtigung der weiteren im Laufe des Verfahrens gewonnenen weiteren Erkenntnisse und
namentlich der von ihm durchgeführten Vernehmung der Mutter der Klägerin vermag der Senat nicht festzustellen,
dass diese im Juli/August 1998, dh in einem Alter von rund 7 Monaten, im Bereich der hauswirtschaftlichen
Versorgung einen Mehrbedarf gegenüber einem gesunden 7 Monate alten Kind aufwies. Seinerzeit war die Klägerin
noch sehr schwach, ihre Muskulatur war kaum entwickelt. Ernährt wurde sie seinerzeit nur mit Milch, so dass für sie –
anders als bei den meisten gesunden Kindern im Alter von 7 Monaten – noch keine kleinen leicht verdaulichen
Breimahlzeiten gekocht werden mussten. Ein häufiger Wechsel der Bekleidung ist auch bei gesunden 7 Monate alten
Kindern erforderlich, es ist daher nicht ersichtlich, dass die Klägerin seinerzeit einen nachhaltig höheren Aufwand
beim Waschen der Bekleidung und der Bettwäsche hervorgerufen hat.
Bei dieser Sachlage ist nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass auch im Übrigen mehrere der im Bereich der
Grundpflege dem MDKN-Gutachten zugrundliegenden Zeitansätze überhöht erscheinen. So ist in dem im Juli 1998
erstellten Gutachten die Notwendigkeit von vier Ganzkörperwäschen im Tagesablauf (neben einem alle zwei bis drei
Tage erfolgenden Bad) bejaht worden. Es ist für den Senat schon nicht ersichtlich, dass mit einer gewissen
Regelmäßigkeit derart häufig Ganzkörperwäschen durchgeführt worden sind. Die Mutter der Klägerin konnte sich
hieran jedenfalls bei ihrer Anhörung nicht erinnern. Erst recht wäre eine pflegerische Notwendigkeit für eine solche
Häufung von Ganzkörperwäschen nicht zu erkennen, zumal vier Ganzkörperwäschen am Tag aus dermatologischer
Sicht ohnehin Kontraindiziert sind.
Ebensowenig vermag der Senat zu erkennen, dass die mundgerechte Zubereitung der (Milch-) Nahrung 20 Minuten im
Tagesdurchschnitt erfordert haben soll. Vermutlich hat die Gutachterin unter diesem Gesichtspunkt die Zubereitung
der Babymilch erfassen wollen, diese Zubereitung ist jedoch dem Kochen und damit der hauswirtschaftlichen
Versorgung zuzurechnen.
Auch den in dem bejahten Zeitaufwand für die Nahrungsaufnahme in einem Umfang von 240 Minuten im
Tagesdurchschnitt vermag der Senat nicht nachzuvollziehen. Unter Zugrundelegung des Gutachtens soll die Klägerin
seinerzeit nur etwa 300 ml im Verlauf von 24 Stunden getrunken haben, diese seien ihr in Portionen von jeweils 20 ml
verabreicht worden. Hiervon ausgehend hätte die Mutter der Klägerin unter Zugrundelegung des Gesamtzeitansatzes
von 240 Minuten sich 15 mal im Tagesablauf jeweils 16 Minuten bemühen müssen, der Klägerin eine Trinkmenge von
20 ml, dh von der Größe eines Schnapsglases, einzuflößen. Auch bei einem sehr schwachen Kind ist es kaum
vorstellbar, dass es bei allen 15 Trinkmahlzeiten im Laufe eines Tages jeweils 16 Minuten beanspruchen soll, 20 ml
Flüssigkeit zu verabreichen, auch für ein Kleinkind sind dies nur wenige Schlückchen. Vor allem konnte sich die
Mutter der Klägerin an ein solches zeitraubendes Prozedere, das für sie sicherlich eine qualvolle Belastung dargestellt
hätte, überhaupt nicht erinnern. Im Rahmen ihren differenzierten und glaubhaften Aussage hat sie vielmehr dargelegt,
dass sich die Klägerin schon kurze Zeit nach der im Mai 1998 vorgenommenen Herzoperation gut erholt habe und
dass sie bereits im Sommer 1998 problemlos mit 250 ml gefüllte Milchflaschen leergesaugt habe.
Dementsprechend ist überhaupt kein Raum für die Annahme, dass die Klägerin im Juli/August 1998 im Vergleich zu
einem gesunden 7 Monate alten Kind einen Mehrbedarf im Bereich der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen
Versorgung von insgesamt 3 Stunden aufgewiesen haben könnte. Festzustellen war vielmehr allenfalls ein Mehrbedarf
im Bereich der Pflegestufe I.
Auch unter dem Gesichtspunkt einer Teilrücknahme des Bewilligungsbescheides gemäß § 45 Abs 1 SGB X kann die
Rückstufung keinen Bestand haben. Eine entsprechende Teilrücknahme steht nach den gesetzlichen Vorgaben des §
45 Abs 1 SGB X im Ermessen der Verwaltung; dementsprechend muss die Begründung einer
Rücknahmeentscheidung auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung dieses
Ermessens ausgegangen ist (§ 35 Abs 1 Satz 3 SGB X). Entsprechende Ermessenserwägungen lassen sich jedoch
weder dem Schreiben vom 29. November 1998 noch dem Widerspruchsbescheid entnehmen.
Die Kostenscheidung folgt aus § 193 SGG, Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs 2 SGG), sind nicht gegeben.