Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 26.06.2003
LSG Nsb: arglistige täuschung, grobe fahrlässigkeit, rücknahme, ware, niedersachsen, verwaltungsakt, gemüse, arbeitsvermittlung, verfügung, zustandekommen
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Beschluss vom 26.06.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Bremen S 13 AL 29/00
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 15 B 38/01 AL
Die Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Sozialgerichts Bremen vom 25. Juli 2001 wird
zurückgewiesen.
Gründe:
I.
Streitig ist die Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) für die erste Instanz. In der Hauptsache erstrebt der Kläger
die Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme eines Bescheides, mit dem sie die Bewilligung von Arbeitslosengeld
(Alg) wegen Ausübung einer selbständigen Tätigkeit des Klägers rückwirkend aufgehoben und Erstattung verlangt hat.
Wegen des Sachverhalts wird zunächst Bezug genommen auf den ersten Abschnitt der Gründe der angefochtenen
Entscheidung.
Das Sozialgericht (SG) hat den PKH-Antrag mit dem angefochtenen Beschluss vom 25. Juli 2001 wegen fehlender
Erfolgsaussicht abgelehnt. Es ließen sich keine Hinweise erkennen, dass die Beklagte die für die selbständige
Tätigkeit angenommene Arbeitszeit des Klägers falsch eingeschätzt habe. Aufgrund seiner wiederholten Angaben sei
davon auszugehen, dass er eine selbständige Tätigkeit von mehr als 15 Stunden ausgeübt habe. Es sei insoweit
nicht von den Zeiten tatsächlicher Arbeit, sondern von den Geschäftsöffnungszeiten auszugehen. Aus den Angaben
in der Klageschrift lasse sich entnehmen, dass der Kläger zu den üblichen Zeiten einer Beschäftigung seinen Betrieb
geführt und daher der Arbeitsvermittlung wegen einer mehr als kurzzeitigen Beschäftigung nicht zur Verfügung
gestanden habe.
Gegen diesen ihm am 2. August 2001 zugestellten Beschluss hat der Kläger am 8. August 2001 Beschwerde
eingelegt, der das SG nicht abgeholfen hat. Er trägt vor, der Hinweis des SG auf wiederholte eigene Angaben des
Klägers sei nicht nachvollziehbar. Nach den Akten seien lediglich im Erstantrag vom 5. August 1998 Angaben zur
(voraussichtlichen) Arbeitszeit in der Gemüseverkaufsstelle enthalten. Wie im Schriftsatz vom 5. Oktober 1999
dargelegt, habe die zuständige Sachbearbeiterin die dortige Angabe von 12 bis 14 Stunden angeregt und eingetragen.
Im Übrigen enthalte die Akte nur einen Vermerk, wonach der Kläger gegenüber einer Frau F. erklärt haben solle, dass
er ca. 8 Stunden täglich arbeite. Er habe bei seiner Tätigkeit nur geringfügige Gewinne erzielt, was die Angaben über
die Arbeitszeiten einerseits und die Öffnungszeiten andererseits stütze. Die Angaben in der Klageschrift seien
allerdings ungenau. Der Kläger habe der Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestanden, weil er im Falle eines
Vermittlungsangebots – schon angesichts des fehlenden wirtschaftlichen Erfolgs – seine selbständige Tätigkeit
umorganisiert oder aufgegeben hätte. Er habe mit dem Wissen des Arbeitsamts (AA) und ohne irgendwelche falschen
oder unvollständigen Angaben gemacht zu haben, durch Eigeninitiative versucht, den Bezug von Leistungen wegen
Arbeitslosigkeit zu beenden bzw. zu reduzieren, und sich darauf verlassen, dass er nichts falsch mache, wenn er die
ihm gegebenen Anweisungen und Hinweise beachte.
Der Kläger beantragt,
den Beschluss des Sozialgerichts Bremen vom 25. Juli 2001 aufzuheben und ihm Pro- zesskostenhilfe unter
Beiordnung von Rechts- anwalt G. zu gewähren.
Die Beklagte hat sich im Beschwerdeverfahren nicht geäußert.
II.
Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Zu Recht hat das SG den PKH-Antrag wegen mangelnder
Erfolgsaussicht abgelehnt.
Gemäß § 73a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i. V. m. § 114 Zivilprozessordnung (ZPO) hängt die Bewilligung von PKH u.
a. von einer hinreichenden Erfolgsaussicht ab. Diese kann vorliegend nicht bejaht werden, weil derzeit alles dafür
spricht, dass die Beklagte den Antrag auf Rücknahme ihrer früheren Bescheide zu Recht abgelehnt hat.
Zutreffend gehen das SG und die Beklagte davon aus, dass der Kläger in der fraglichen Zeit eine selbständige
Tätigkeit von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausgeübt hat und daher nicht arbeitslos war (§ 118 Abs. 3 Satz 1 i.
V. m. Abs. 3 Satz 1 SGB III). Das ergibt sich in der Tat aus den eigenen Angaben des Klägers. Auf Blatt 56 der
Leistungsakte ist in einem Vermerk festgehalten, der Kläger habe angegeben, dass er ca. 8 Stunden täglich arbeite,
auf Blatt 50 findet sich ein entsprechender Vermerk, der allerdings lediglich indirekt dieselbe Äußerung des Klägers
wiedergibt. Auch in seinem Schriftsatz vom 5. Oktober 1999 hat der Kläger eingeräumt, dass die Arbeitszeit mit
Sicherheit oberhalb von 15 Stunden pro Woche gelegen habe, wenn man die gesamte Zeit, in welcher die
Verkaufsstelle theoretisch von Kunden hätte aufgesucht werden können, als Arbeitszeit ansehe und nicht nur
diejenigen Zeiten, in denen nicht nur auf Kunden gewartet, sondern tatsächlich gearbeitet worden sei. Ebenso ist in
der Klageschrift eine tägliche Öffnungszeit von 6 bis 8 Stunden nicht in Abrede gestellt worden, wobei allerdings die
tatsächliche Arbeitszeit mit weniger als einer Stunde angegeben worden ist. Zu einer selbständigen Tätigkeit, die in
dem Führen eines Ladengeschäftes für Obst und Gemüse und ggf. weitere Dinge des täglichen Bedarfs besteht, sind
nicht nur die jeweiligen Aktivitäten beim Verkauf von Ware, beim Einkaufen, Sortieren und Präsentieren der Ware, bei
Reinigung und Entsorgung etc. zu zählen, sondern ebenfalls Zeiten, während derer der Geschäftsinhaber lediglich das
Geschäft offen hält und auf Kunden wartet. Diese Betrachtung liegt im vorliegenden Zusammenhang auch deshalb
nicht fern, weil hier die »Verfügbarkeit« für eine (vollschichtige) Beschäftigung auf dem Arbeitsmarkt in Frage steht
und offensichtlich ist, dass diese mit der ganztägigen oder annähernd ganztägigen Öffnung eines Ladengeschäftes
nicht vereinbar ist.
Fraglich könnte hier jedoch sein, ob die Bescheide, deren Rücknahme der Kläger er-strebt, nicht aus anderen Gründen
dennoch rechtswidrig waren. Die Aufhebung der Bewilligung für die Vergangenheit ist nach § 45 Sozialgesetzbuch
Zehntes Buch – Verwal-tungsverfahren – (SGB X) u. a. nur möglich und nach § 330 Abs. 2 Sozialgesetzbuch Drittes
Buch (SGB III) dann aber auch zwingend vorzunehmen, wenn der Begünstigte (1.) den Verwaltungsakt durch
arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat, oder (2.) der Verwaltungsakt auf Angaben beruht, die der
Begünstigte vorsätzlich oder grob fahrlässig in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig gemacht hat oder
(3.) er die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, wobei grobe
Fahrlässigkeit vorliegt, wenn der Begünstigte die erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt hat.
Vorliegend hat die Beklagte die früheren Bescheide offenbar auf die Nr. 2 der genannten Vorschrift in der Variante der
grob fahrlässigen Falschangabe - die hier allein in Betracht kommt - gestützt. Demgegenüber ist unerheblich, dass
diese Vorschrift in dem im vorliegenden Verfahren angefochtenen Bescheid vom 5. Oktober 1999 nicht genannt ist
und der Widerspruchsbescheid auf eine Verletzung von Mitteilungspflichten nach § 48 SGB X abstellt, zumal eine
Änderung der Verhältnisse hier nicht erkennbar war und entsprechend die Bewilligung von Alg von Anfang an (ab
1.8.1998) aufgehoben worden war.
Es spricht viel dafür, dass der Kläger mit der Angabe im Zusatzblatt »Selbständige/Mithelfende Tätigkeit« zum Antrag
auf Alg vom 5. August 1998 zumindest grob fahrlässig den Umfang der selbständigen Tätigkeit falsch mit 12 bis 14
Stunden angegeben hat. Der Antrag weist auch – durch die Benutzung verschiedenfarbiger Stifte – darauf hin, dass
der Kläger selbst die Angabe von 12 bis 14 Stunden eingetragen hat. Darüber hinaus weist die Tatsache, dass eine
zunächst eingetragene 15 durchgestrichen und durch die 14 ersetzt worden ist, darauf hin, dass der Kläger sich auch
der 15-Stundengrenze bewusst war. Gegen seine Angaben in dem Schriftsatz vom 5. Oktober 1999 über das
Zustandekommen dieser Erklärung sprechen die Vermerke vom 14. Oktober 1999 (Bl. 128 Rückseite der
Leistungsakte), in denen ausgeführt wird, dass die Erklärung in der Auskunft der Leistungsabteilung vorgelegt worden
sei und lediglich die mit grünem Kugelschreiber ausgeführten Ergänzungen von den unterzeichnenden Bediensteten
stammen.
Dass die Angabe über den zeitlichen Umfang der Tätigkeit unrichtig war, hätte dem Kläger bei Meidung grober
Fahrlässigkeit bewusst sein müssen oder ihn jedenfalls - entsprechend der Pflicht zu vollständigen Angaben -
spätestens im Laufe des August 1998 zu ergänzenden Mitteilungen an die Beklagte veranlassen müssen. Das gilt
selbst dann, wenn der Kläger angenommen haben sollte, die Zeitangabe beziehe sich allein auf Zeiten aktiven Tuns,
nicht auf die Geschäftsöffnungszeiten. Es kann deshalb dahin gestellt bleiben, ob dem Kläger insoweit der Vorwurf
grober Fahrlässigkeit etwa deshalb nicht gemacht werden könnte, weil dieser Irrtum durch eine missverstandene
Beratung gefördert worden sein könnte, sofern die zuständige Arbeitsvermittlerin diese Zeitangabe ohne weiteres
Nachfragen akzeptiert oder gar selbst angeregt hat. Denn dem Kläger musste jedenfalls schon aufgrund des Umfangs
seiner tatsächlichen Tätigkeit klar sein, dass hier von einer selbständigen Tätigkeit in dem von ihm angegebenen
Zeitrahmen nicht mehr die Rede sein konnte.
Der durch die vorläufige Gewinnberechnung für August 1998 belegte Umfang des Geschäfts ließ die Annahme einer
nur kurzzeitigen selbständigen Tätigkeit – selbst bei einem auf Aktivitäten eingeschränkten Begriff - nicht zu. Aus der
vom Kläger vorgelegten »Summen- und Saldenliste« ergeben sich für August 1998 Betriebseinnahmen von DM
9.021,52 bei Betriebsausgaben von DM 8.775,85. Bei einem kleinteiligen Verkauf, wie er bei Obst und Gemüse und
ähnlichen Waren des täglichen Bedarfs anzunehmen ist, ergäben sich z. B. aus dem Betrag der Einnahmen für
August 1998 bei einem angenommenen Verkaufswert von z.B: DM 10,00 pro Kunde etwa 208 Kunden pro Woche. Bei
der Annahme von nur 15 Wochenstunden bedeutete das bereits eine Zahl von knapp 14 Kunden pro Stunde. Damit
war der Kläger durchaus mindestens in diesem Umfang – auch im wörtlichsten Sinne - als "beschäftigt” anzusehen.
Kleinere Wartezeiten zwischen der Bedienung einzelner Kunden kann auch der Kläger nicht ernsthaft als von seiner
eigentlichen »Arbeitszeit« abzuziehen betrachtet haben. Hinzu kommen noch die bereits angesprochenen Zeiten für
Einkauf u.s.w. sowie für Kalkulation, Buchführung und ähnliche mit der selbständigen Tätigkeit verbundene Arbeiten,
ohne dass der letztlich erzielte Gewinn demgegenüber von Belang ist. Auch wenn bei der Beurteilung von einem
subjektiven Fahrlässigkeitsbegriff auszugehen ist, spricht doch derzeit nichts dafür, dass der Kläger dieses bei
Beachtung elementarer Sorgfaltsanfoderungen nicht hätte erkennen können.
Da auch die Fristbestimmungen der Abs. 3 und 4 des § 45 SGB X hier nicht fraglich sind, ist eine hinreichende
Erfolgsaussicht bezüglich einer Verpflichtung zur Rücknahme der Aufhebungsbescheide nicht gegeben.
Diese Entscheidung kann nicht angefochten werden (§ 177 SGG).