Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen, Az. L 11 AY 55/07

LSG Nsb: serbien und montenegro, ausländer, ausreise, treu und glauben, kosovo, eltern, duldung, abschiebung, niedersachsen, beeinflussung
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urteil vom 16.10.2007 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Hannover S 51 AY 38/05
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 11 AY 55/07
Die Berufung wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten beider Instanzen zu erstatten.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Der Kläger begehrt die Gewährung von Leistungen nach § 2 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG).
Der am I. geborene Kläger reiste am 29. März 1993 zusammen mit seinen Eltern und seinen Geschwistern (vgl.
Verfahren L 11 AY 28/05) in die Bundesrepublik Deutschland ein.
Bezüglich des Sachverhaltes wird insoweit auf den Tatbestand des Urteils vom heutigen Tage im Verfahren L 11 AY
28/05 verwiesen.
Der Kläger bezieht seit Jahren Leistungen nach AsylbLG. Bis zum 1. Oktober 2004 wurden ihm Leistungen in
Anwendung des § 2 Abs. 1 AsylbLG gewährt. Durch Bescheid vom 27. Dezember 2004, der den Zeitraum vom 1.
Januar 2005 bis 31. Januar 2005 regelte, wurde dem Kläger des vorliegenden Verfahrens nur noch Leistungen nach §
3 AsylbLG bewilligt. Der hiergegen eingelegte Widerspruch vom 14. Januar 2005 wurde durch den
Widerspruchsbescheid vom 22. März 2005 zurückgewiesen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass der Kläger im
Sinne der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung des § 2 Abs. 1 AsylbLG die Dauer seines Aufenthaltes
rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst hätte. Es lägen keine Gründe vor, die eine freiwillige Ausreise als unzumutbar
erscheinen lassen würden. Selbst wenn der Kläger eine Ausreise in das Kosovo vermeiden wollte, bliebe es ihm
unbenommen, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen, in das "restliche" Staatsgebiet von Serbien und Montenegro
auszureisen, so dass hier Rückkehralternativen bestünden.
Auf die hiergegen am 4. April 2005 eingelegte Klage hat das Sozialgericht Hannover durch Gerichtsbescheid vom 23.
Mai 2005 die Beklagte verpflichtet, dem Kläger ab dem 1. Januar 2005 bis zum 22. März 2005 Leistungen nach § 2
Abs. 1 AsylbLG zu gewähren. Zur Begründung hat es angeführt, dass dem Kläger auch als Roma aus dem Kosovo
eine freiwillige Ausreise möglich und zumutbar sei. Nach der ab dem 1. Januar 2005 geltenden Fassung des § 2 Abs.
1 AsylbLG, wonach nur eine rechtsmissbräuchliche Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes der Gewährung höherer
Leistungen entgegenstehe, könne jedoch ein Rechtsmissbrauch nicht schon dann angenommen werden, wenn der
Ausländer seiner bestehenden Ausreisepflicht nicht nachkomme. Von einem Rechtsmissbrauch könne erst dann
ausgegangen werden, wenn Ausländer versuchten, eine Rechtsposition unter Vorspiegelung falscher Tatsachen zu
erlangen und auszunutzen. Dieses sei vorliegend nicht der Fall. Gegenstand des Klageverfahrens sei nur der Zeitraum
bis zum Erlass des Widerspruchsbescheides.
Gegen diesen am 26. Mai 2005 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Beklagte entsprechend der
Rechtsmittelbelehrung im Gerichtsbescheid am 24. Juni 2005 Berufung eingelegt (L 7 AY 26/05). Auf Anregung des
Gerichts hat die Beklagte wegen des Wertes des Beschwerdegegenstand von unter 500,00 EUR die Berufung
zurückgenommen und statt dessen am 1. August 2005 eine Nichtzulassungsbeschwerde eingelegt (L 7 AY 5/05 NZB
fortgeführt unter L 11 AY 5/05 NZB). Durch Beschluss vom 11. Juli 2007 ist die Berufung zugelassen worden. Das
Berufungsverfahren wird unter dem o.a. Aktenzeichen geführt.
Zur Begründung der Berufung trägt die Beklagte vor: Der zur Volksgruppe der Roma gehörenden Kläger könne
freiwillig in das Kosovo aber auch nach Serbien und Montenegro zurückkehren. Dieses zeige auch der Erl. des MI
vom 25. Juni 2004. Eine solche freiwillige Ausreise werde jedoch von dem Kläger abgelehnt. Der Kläger könne
jederzeit freiwillig in das Kosovo zurückkehren, die notwendigen Papiere (EU-Lassier-Passe) würden seitens der
Ausländerbehörde ausgestellt werden. Dem Gesetzeswortlaut des § 2 Abs. 1 AsylbLG in der seit dem 1. Januar 2005
geltenden Fassung und auch der Gesetzesbegründung lasse sich nicht entnehmen, dass Ausländer privilegiert
werden sollen, die sich weigern freiwillig auszureisen, obwohl ihnen dieses möglich und zumutbar sei. Ausländer
könnten sich nicht darauf berufen, dass die Bundesrepublik zurzeit von einer zwangsweisen Rückführung absehe. Der
Tatbestand des Rechtsmissbrauches sei im Übrigen dadurch erfüllt, dass die Eltern des Klägers ihm zurechenbare
falsche Angaben zur Volkszugehörigkeit gemacht hätten. Bei seiner Einreise in die Bundesrepublik Deutschland sei
nämlich angegeben worden, albanischer Volkszugehöriger zu sein, während seit dem Jahr 2000 angeben werde,
Volkszugehöriger der Roma zu sein. Auch sei von den Eltern des Klägers eine gefälschte Bescheinigung des
jugoslawischen Generalkonsulats vorgelegt worden, wonach von dort kein Nationalpass zu bekommen sei. Deshalb
komme es auf die Zumutbarkeit der freiwilligen Ausreise nicht mehr an.
Die Beklagte beantragt,
den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hannover vom 23. Mai 2005 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er betont, dass ihm die Rückkehr in das Kosovo aufgrund der dortigen Lage nicht zumutbar sei. Auch aus sonstigen
Gründen sei eine Rückkehr unzumutbar. Er lebe bezogen auf den streitigen Zeitraum bereits seit ca 12 Jahren in der
Bundesrepublik. Er sei hier aufgewachsen und zur Schule gegangen. Seine Familie erfülle die
Stichtagsvoraussetzungen der Bleiberechtsregelung für langjährig geduldete Flüchtlinge (RdErl. des MI vom 6.
Dezember 2006). Sein Lebensweg sei derart mit der Bundesrepublik Deutschland verbunden, dass eine Rückkehr
bereits gegen Art 8 EMRK verstoßen würde.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf die
Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge verwiesen. Diese sind ihrem wesentlichen Inhalt nach
Gegenstand der Beratung und Entscheidung gewesen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist nach ihrer Zulassung gemäß §§ 143 ff. Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig.
Die Berufung ist jedoch nicht begründet.
Streitgegenstand ist nur der Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis zum 22. März 2005, da nur die Beklagte den
Gerichtsbescheid des Sozialgerichts angefochten hat.
Das Sozialgericht Hannover hat der Klage im Ergebnis zu Recht stattgegeben. Der Kläger hat einen Anspruch auf
erhöhte Leistungen nach § 2 Abs. 1 AsylbLG.
Gemäß § 2 AsylbLG (in der bis zum 27. August 2007 geltenden Fassung) ist das SGB XII abweichend von den §§ 3
bis 7 AsylbLG auf diejenigen Leistungsberechtigten entsprechend anzuwenden, die über eine Dauer von insgesamt 36
Monaten Leistungen nach § 3 AsylbLG erhalten und die Dauer des Aufenthalts nicht rechtsmissbräuchlich selbst
beeinflusst haben. Minderjährige Kinder, die mit ihren Eltern oder einem Elternteil in einer Haushaltsgemeinschaft
leben, erhalten Leistungen nach Abs 1 nur, wenn mindestens ein Elternteil in der Haushaltsgemeinschaft Leistungen
nach Abs 1 erhält (§ 2 Abs 3 AsylbLG).
Diese Anspruchsvoraussetzungen liegen bei dem Kläger vor. Der Kläger hat Leistungen nach § 3 AsylbLG über eine
Dauer von 36 Monaten bezogen. Er hat die Dauer des Aufenthaltes im hier streitigen Zeitraum auch nicht
rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst. Die Beweislast für das Vorliegen eines rechtsmissbräuchlichen Verhaltens
liegt bei der Leistungsbehörde. Der Kläger hat zwar die in seinen Verhältnissen liegenden Bleibegründe darzulegen,
der Beklagten fällt jedoch die Nichterweislichkeit von Rechtsmissbrauch zur Last, weil es sich dabei materiell um eine
anspruchsausschließende Einwendung handelt (vgl. auch BSG, Urteil vom 8. Februar 2007 – B 9b AY 1/06 R –
m.w.N.).
Die Eltern des Klägers haben bei ihrer gemeinsamen Asylantragstellung im Jahr 1996 zwar fehlerhaft angegeben,
albanische Volkszugehörige zu sein, seit dem Jahr 2000 geht jedoch sowohl das Bundesamt für die Anerkennung
ausländischer Flüchtlinge als auch die Beklagte davon aus, dass der Kläger zur Volksgruppe der Roma gehört. Somit
wirkt sich diese fehlerhafte Angabe aktuell nicht mehr aus. Die Identität des Klägers als solche war nie im Streit.
Vielmehr war aufgrund der hinterlegten Personalausweise stets klar, um welche Person es sich bei dem Kläger
handelt. Deshalb kann für den hier zu beurteilenden Zeitraum aus der falschen Angabe im Asylverfahren kein
rechtsmissbräuchliches Verhalten mehr hergeleitet werden. Gleiches gilt für die gefälschte Auskunft des
jugoslawischen Generalkonsulats in J. vom 25. August 1997, wonach Reisedokumente aus politischen Gründen nicht
ausgegeben werden. Die Fälschung wurde bereits zeitnah durch eine weitere Auskunft des jugoslawischen
Generalkonsulats im Hamburg vom 28. Oktober 1997 aufgeklärt.
Dem Wortlaut des § 2 Abs. 1 Satz 1 AsylbLG, wonach der Ausländer die Dauer des Aufenthalts nicht
rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben darf, ist zwingend zu entnehmen, dass nur rechtsmissbräuchliches
Verhalten relevant sein kann, das sich auf die Dauer des Aufenthaltes kausal ausgewirkt hat. Hierbei ist das
Verhalten des Ausländers während der gesamten Dauer des Aufenthalts in der Bundesrepublik - also ab Einreise - zu
betrachten, nicht etwa nur der streitgegenständliche Zeitraum oder nur der Zeitpunkt ab rechtskräftigem Abschluss
des Asylverfahrens. Nach Auffassung des erkennenden Senates kommt es mithin darauf an, ob sich das
rechtsmissbräuchliche Verhalten des Asylbewerbers im Einzelfall konkret und kausal verlängernd auf die Dauer des
Aufenthalts in der Bundesrepublik ausgewirkt hat. Nur wenn ein solcher Zusammenhang mit der notwendigen
richterlichen Überzeugungsbildung im Einzelfall festgestellt werden kann, kann sich das aufenthaltsverlängernde,
rechtsmissbräuchliche Verhalten auch leistungseinschränkend auswirken. Das kausale, vorwerfbare Verhalten muss
im streitgegenständlichen Leistungszeitraum noch fortwirken.
Der erkennende Senat vermag sich insofern der Auffassung des für das AsylbLG nicht mehr zuständigen 7.Senats
(vgl. dessen Urteil vom 20. Dezember 2005, Az: L 7 AY 40/05) nicht anzuschließen, wonach es für die Beurteilung der
rechtsmissbräuchlichen Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes darauf ankommen soll, ob das
rechtsmissbräuchliche Verhalten generell geeignet ist, die Dauer des Aufenthalts zu beeinfllussen, und zwar
unabhängig davon, ob sich die Verlängerung des Aufenthalts bereits realisiert hat oder der kausale Zusammenhang
dadurch weggefallen ist, dass zwischen dem rechtsmissbräuchlichen Verhalten und dem Leistungsantrag die
Abschiebung vorübergehend ausgesetzt worden ist (sog. "abstrakte Betrachtungsweise").
Dieser vom 7. Senat des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vertretenen Auffassung hat sich das
Bayerische Landessozialgericht (Beschluss vom 28. Juni 2005 – L 11 B 2121/05 AY – recherchiert in juris Rn. 32)
und das Landessozialgericht Baden Württemberg (Beschluss vom 28. März 2007 – L 7 AY 1386/07 ER – B,
recherchiert in juris Rn. 19) angeschlossen. Beide Gerichte räumen jedoch ein, dass unter Berücksichtigung des
Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit Ausnahmen von der abstrakten Betrachtungsweise zu machen sind. Das
Bayerische Landessozialgericht bezieht sich insoweit auf Art 16 Abs. 4 RL 2003/9/EG, wonach die besondere
Situation des Leistungsberechtigten unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu würdigen ist
(aaO Rn. 33; in diesem Sinne auch SG Aurich, Beschluss vom 29. Juli 2005 – S 23 AY 3/05 – GK-AsylbLG, VII - § 2
Abs. 1 (SG – Nr.6); SG Stade, Beschluss vom 7. März 2005 – S 19 AY 4/05 ER – recherchiert in juris, Rn. 27). Das
Landessozialgericht Baden-Württemberg ist der Meinung, dass in diesen Ausnahmefällen die für die
leistungsrechtliche Besserstellung erforderliche Wartezeit eines 36-monatigen Leistungsbezuges erneut zu laufen
beginnt (aaO Rn. 20). Dagegen spricht sich das Thüringer Landessozialgericht (Beschluss vom 11. Juli 2005 – L 8 AY
379/05 ER – recherchiert in juris Rn. 21) dafür aus, dass Leistungen gemäß § 2 Abs. 1 AsylbLG nur für die Zeit
versagt werden können, für die der Leistungsberechtigte die Dauer des Aufenthalts rechtsmissbräuchlich selbst
beeinflusst hat; einschränkend ist es jedoch der Meinung, dass der Ausländer neben der Zeit der
rechtsmissbräuchlichen Beeinflussung der Dauer des Aufenthaltes weitere 36 Monate von den Leistungen in
entsprechender Anwendung des SGB XII ausgeschlossen ist. Das SG Hannover (Urteil vom 12. Dezember 2005 – S
51 AY 66/05 – GK-AsylbLG, VII - § 2 Abs. 1 (SG – Nr. 10) vertritt die Rechtsauffassung, dass in der Vergangenheit
liegendes rechtsmissbräuchliches Verhalten nur dann leistungseinschränkend beachtlich ist, wenn es in den
Streitzeitraum fortwirkt.
Der gesetzlichen Formulierung "die Dauer des Aufenthaltes nicht rechtsmissbräuchlich selbst beeinflusst haben" kann
nicht entnommen werden, dass es genügt, abstrakt auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten in der Vergangenheit
abzustellen, ohne dass die Dauer des Aufenthaltes hiervon beeinflusst worden wäre. Vielmehr lässt sich der
Verwendung des Perfekts eher entnehmen, das sich ein Verhalten in der Vergangenheit auch noch aktuell auswirken
muss. Der Wortlaut der Norm ist insoweit aber nicht eindeutig. Deshalb wird ergänzend auf die historische
Entwicklung der Norm abgestellt. In der bis zum 31. Dezember 2004 gültig gewesenen Fassung des § 2 Abs. 1
AsylbLG war formuliert, dass erhöhte Leistungen zu gewähren sind, "wenn die Ausreise nicht erfolgen kann und
aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können, weil humanitäre, rechtliche oder persönliche
Gründe oder das öffentliche Interesse entgegenstehen". In Anwendung dieser Fassung war eindeutig, dass allein auf
die aktuelle Situation abzustellen ist. Aus der Gesetzesbegründung ist nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber von
dieser allein gegenwartsbezogenen Sichtweise abweichen wollte. Für eine gegenwartsbezogene Sichtweise spricht
zudem, dass der Gesetzgeber mit der Neufassung des AsylbLG zum 1. Januar 2005 auch die EU-Richtlinie
2003/9/EG umsetzen wollte. Diese Richtlinie sieht in Art. 16 Abs. 1a zweiter Halbsatz vor, dass bei Änderung der
Verhältnisse über die erneute Gewährung von Leistungen zu entscheiden ist, wobei gemäß Art. 16 Abs. 4 die
Entscheidungen aufgrund der besonderen Situation der betreffenden Personen unter Berücksichtigung des
Verhältnismäßigkeitsprinzip zu treffen sind. Einer solchen aktuellen Einzelfallentscheidung stünde es entgegen, wenn
ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Ausländers in der Vergangenheit dem Ausländer in jedem Fall bis zu seiner
Ausreise vorgehalten werden könnte. Zudem würde eine solche Handhabung es aus Sicht eines Ausländers auch
nicht als sinnvoll erscheinen lassen, z.B. falsche Angabe zu korrigieren oder sich nunmehr hinreichend um die
notwendigen Papiere zu bemühen. Die teilweise gewählte Lösung, nach Beendigung eines rechtsmissbräuchlichen
Verhaltens erneut eine 36-Monats-Frist beginnen zu lassen, findet nach Ansicht des Senats keine hinreichende
Stütze im Gesetz.
Diese Interpretation trägt schließlich auch dem in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck kommenden
Regelungszweck Rechnung, wonach nur jene Ausländer Leistungen nach § 2 AsylblG erhalten, "die unverschuldet
nicht ausreisen können" (vgl BT- Drucks 15/420, S 121; vgl auch BSG a.a.O.). Auch dieser Intention ist eine
abstrakte oder generelle Betrachtungsweise nicht zu entnehmen. Eine solche Sichtweise lässt eine
Tatsachenfeststellung des individuellen Verhaltens des Asylbewerbers kaum zu und führt daher zu Problemen bei der
Beurteilung des Einzelfalls. Im Ergebnis führt eine abstrakte Betrachtungsweise auch zu einem Ausschluss der
leistungsrechtlichen Besserstellung auf Dauer, wofür § 2 Abs. 1 AsylbLG keine Anhaltspunkte enthält. Dieser
Vorschrift ist vielmehr zu entnehmen, dass der Bezug von Leistungen auf Sozialhilfeniveau nach Ablauf der zeitlichen
Voraussetzungen die Regel sein soll, sofern nicht die anspuchsausschließende Einwendung der
Rechtmissbräuchlichkeit vorliegt. Damit soll einer stärkeren Angleichung an die hiesigen Lebensverhältnisse und einer
verbesserten sozialen Integration nach längerem Aufenthalt in der Bundesrepublik Rechnung getragen werden (vgl.
Fichtner/Wenzel, Kommentar zur Grundsicherung, 3. Aufl, § 2 AsylblG RdNr 1). Ein dauerhafter Ausschluss von
Leistungen auf Sozialhilfeniveau führt gerade dann zu unbilligen Ergebnissen, wenn es bei langjährigem Aufenthalt in
der Bundesrepublik zu Veränderungen in der Lebenssituation, im Verhalten oder im Aufenthaltsstatus der
Asylbewerber kommt.
Somit verbleibt es im vorliegenden Fall für den hier zu beurteilenden Zeitraum allein bei der Weigerung des Klägers,
freiwillig in sein Heimatland auszureisen.
Das Bundessozialgericht hat inzwischen entschieden, dass es rechtsmissbräuchlich ist, wenn ein Ausländer nicht
freiwillig ausreist, obwohl ihm diese Ausreise möglich und zumutbar ist (Urteil vom 8. Februar 2007 – B 9b AY 1/06 R
-). Es hat dazu ausgeführt: "Unter rechtsmissbräuchlicher Selbstbeeinflussung der Aufenthaltsdauer versteht § 2 Abs
1 AsylbLG nach Auffassung des Senats auch eine von der Rechtsordnung missbilligte, subjektiv vorwerfbare und zur
Aufenthaltsverlängerung führende Nutzung der Rechtsposition, die ein Ausländer durch vorübergehende Aussetzung
der Abschiebung (Duldung) erlangt hat. Darunter fällt auch der Verbleib eines Ausländers in Deutschland, dem es
möglich und zumutbar wäre, auszureisen (vgl Hohm in GK-AsylbLG, Stand Dezember 2006, § 2 RdNr 79 ff, 87 f;
ähnlich auch Herbst in Mergler/Zink, Handbuch der Grundsicherung und Sozialhilfe, Band II, § 2 AsylbLG RdNr 37;
LSG Baden-Württemberg, SAR 2006, 33; OVG Bremen, SAR 2006, 21). Die Rechtsordnung verlangt von Ausländern
für die Einreise und den Aufenthalt im Bundesgebiet einen Aufenthaltstitel in Form eines Visums, einer Aufenthalts-
oder einer Niederlassungserlaubnis (§ 4 Abs 1 AufenthG). Wer - wie die Kläger - darüber nicht oder nicht mehr verfügt,
ist unverzüglich oder bis zum Ablauf einer ihm gesetzten Frist zur Ausreise verpflichtet (§ 50 Abs 1 und 2 AufenthG).
Kommt er dem nicht nach, ist die Ausreise zwangsweise durchzusetzen: Der Ausländer wird abgeschoben (§ 58 Abs
1 AufenthG). Ist das aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich, wird die Abschiebung vorübergehend
ausgesetzt (§ 60a Abs 2 AufenthG). Durch die "Duldung" bleibt die Ausreisepflicht unberührt (§ 60a Abs 3 AufenthG).
Nach dieser Konzeption widerspricht der weitere Inlandsaufenthalt des ausreisepflichtigen, aber geduldeten
Ausländers der Rechtsordnung. Lässt seine Ausreisepflicht sich nicht zwangsweise durchsetzen, wird ihm zwar auch
ohne entsprechenden Titel ein vorübergehender Aufenthalt ohne Verstoß gegen Strafvorschriften (§ 95 Abs 1 Nr 2
AufenthG) möglich gemacht. Die Forderung, selbstständig auszureisen und damit den nicht rechtmäßigen Aufenthalt
zu beenden, bleibt aber bestehen. Wer diese Pflicht vorwerfbar nicht befolgt, macht funktionswidrig unter Verstoß
gegen Treu und Glauben von der durch Duldung eingeräumten Rechtsposition Gebrauch. Vorwerfbar in diesem Sinne
ist es regelmäßig, wenn der Ausländer nicht ausreist, obwohl ihm das möglich und zumutbar wäre. Denn sein weiterer
Aufenthalt wird in Erwartung rechtspflichtkonformen Verhaltens durch selbstständige Ausreise (vgl BR-Drucks 36/07,
S 8) nur wegen der Ohnmacht des Staates geduldet, das geltende Recht zwangsweise durchzusetzen. Diese
Interpretation des Begriffs "rechtsmissbräuchlich" in § 2 Abs 1 AsylbLG wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt.
Danach sollen nur diejenigen Ausländer Leistungen nach § 2 AsylbLG erhalten, "die unverschuldet nicht ausreisen
können" (BT-Drucks 15/420, S 121). Dazu zählt nicht, wer der Ausreisepflicht nicht nachkommt, obwohl das sowohl
tatsächlich und rechtlich möglich als auch zumutbar ist. In dem wieder eröffneten Berufungsverfahren wird das LSG
die Zumutbarkeitsfrage auch nicht allein danach beantworten können, wann die Gefahren des Bürgerkrieges auf dem
Balkan und einer etwaigen anschließenden Verfolgung der Minderheit der Ashkali im Kosovo geendet haben. Denn
unzumutbar ist die Ausreise nicht erst bei zielstaatsbezogenen Gefahren für Freiheit, Leib oder Leben, also bei
Abschiebungshindernissen iS des § 60 Abs 7 AufenthG, die nach § 25 Abs 3 AufenthG in der Regel sogar zur
Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis führen. Auch weniger gewichtige Gründe können die Ausreise unzumutbar
machen. Ein solcher Bleibegrund kann zB auch die besondere Situation von Ausländern sein, denen sich
Ausreisemöglichkeiten erst nach jahrelangem Aufenthalt in Deutschland eröffnen. Haben sie sich während dieser
langen Zeit derart in die deutsche Gesellschaft und die hiesigen Lebensverhältnisse integriert, dass ihre Ausreise in
das Herkunftsland etwa einer Auswanderung nahe käme, so mag zwar das Aufenthaltsrecht darauf keine Rücksicht
nehmen, falls es gelingt, diese Ausländer eines Tages doch noch abzuschieben. Bis dahin wird dem Ausländer seine
Nichtausreise leistungsrechtlich aber nicht vorwerfbar und der weitere - geduldete - Aufenthalt in Deutschland deshalb
nicht rechtsmissbräuchlich sein."
Nach diesen Maßstäben ist dem Kläger eine Rückkehr in sein Heimatland derzeit nicht zumutbar. Dieses beruht
jedoch nicht auf den Verhältnissen im Kosovo.
Auch der erkennende Senat geht nach eigener Überzeugungsbildung davon aus, dass eine freiwillige Rückkehr des
Klägers nach Serbien und Montenegro einschließlich des Kosovo möglich ist und die dortigen Verhältnisse eine
Unzumutbarkeit der Rückkehr nicht zu begründen vermögen. Eine Entscheidung dazu hat jüngst der 10. Senat des
Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 17. April 2007 (Az.: 10 LC 262/05) getroffen, der
damit seine bisherige Rechtsprechung, aber auch die Rechtsprechung des 8. und 11. Senates des Niedersächsischen
Oberverwaltungsgerichts bestätigt hat (vgl. u.a. Az.: 11 LA 3311/03; 8 LA 123/05). Aus den Motiven der UNMIK,
Abschiebungen, d.h. zwangsweise Rückführungen, nur in einem geregelten Verfahren durchzuführen, lässt sich nichts
für die Annahme der Unzumutbarkeit einer freiwillgen Rückkehr in das Kosovo herleiten.
Allerdings ist dem Kläger aufgrund seiner fortgeschrittenen Integration eine Rückkehr in sein Heimatland nicht
zumutbar. Der Kläger hat sich im streitigen Zeitraum bereits ca. 12 Jahren in der Bundesrepublik Deutschland
aufgehalten. Neben diesem Aufenthalt kommt hinzu, dass der Kläger im Alter von 6 Jahren in die Bundesrepublik
gekommen ist und somit fast seine gesamte Schullaufbahn in Deutschland absolviert hat und angesichts der Dauer
des Aufenthaltes ein entsprechender Integrationsgrad festzustellen ist. Die Beklagte hat mit dem Kläger am 11. April
2007 auch Integrationsvereinbarungen getroffen. Sie geht damit von einer entsprechenden Integrationsfähigkeit des
Klägers aus. Anderes ist auch nicht in dem hier streitigen Zeitraum festzustellen.
Deshalb ist die Berufung zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision wird zugelassen (§ 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG). Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, da
höchstrichterlich noch nicht entschieden ist, ob ein rechtsmissbräuchliches Verhalten in der Vergangenheit in jedem
Fall auch Relevanz für die aktuelle Leistungsgewährung hat oder ob ein in der Vergangenheit liegendes
rechtsmissbräuchliches Verhalten auch dann leistungseinschränkend ist, wenn es im streitigen Leistungszeitraum
keine konkret-kausale Relevanz für die Aufenthaltsdauer mehr zeigt. Der Zulassung der Revision steht nicht
entgegen, dass § 2 Abs. 1 AsylbLG hier in einer alten Fassung angewandt wird, weil sich das vorliegende Problem
unverändert auch bei der seit dem 28. August 2007 geltenden Fassung dieser Vorschrift stellt, denn die Änderung
bezieht sich auf die Länge der erforderlichen Vorbezugszeiten von Leistungen nach § 3 AsylbLG.-