Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 26.11.2008
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Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen
Urteil vom 26.11.2008 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Hannover S 24 KA 257/05
Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 3 KA 169/06
Auf die Berufung der Kläger werden das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 29. November 2006 und der
Abhilfebescheid der Beklagten vom 10. August 2005 aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, den Widerspruch des
Beigeladenen zu 1. gegen ihren Bescheid vom 20. April 2005 zurückzuweisen. Die Beklagte trägt die Kosten des
Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben. Die
Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 158,18 EUR festgesetzt.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten um die Frage, ob "Tabotamp"-Streifen als Sprechstundenbedarf verordnet werden können.
Der Beigeladene zu 1. ist als Facharzt für Chirurgie niedergelassen und nimmt an der vertragsärztlichen Versorgung
teil. Unter dem 9. Januar 2004 verordnete er u.a. 10 Einheiten "Tabotamp" als Sprechstundenbedarf. Dabei handelt es
sich um Gazestreifen, die durch kontrollierte Oxidation aus regenerierter Zellulose hergestellt werden. "Tabotamp" wird
bei chirurgischen Eingriffen zum Stillen kapillarer, venöser und kleiner arterieller Blutungen eingesetzt.
Mit Schreiben vom 3. März 2005 machte die mit der Abrechnung und Prüfung des Sprechstundenbedarfs betraute
Rezeptprüfstelle D. (E.) der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KV) gegenüber einen diesbezüglichen
Erstattungsbetrag von 158,18 EUR geltend. In dieser Höhe erließ die Beklagte gegenüber dem Beigeladenen zu 1.
den Regressbescheid vom 20. April 2005.
Hiergegen legte der Beigeladene zu 1. am 2. Mai 2005 Widerspruch ein, den er damit begründete, "Tabotamp" werde
in Notfällen bei Patienten eingesetzt, die Blutverdünner nähmen. Dem Widerspruch gab die Beklagte mit Bescheid
vom 10. August 2005 statt. Bei "Tabotamp" handele es sich um ein Mittel zur Blutstillung, das somit über den
Sprechstundenbedarf verordnungsfähig sei.
Hiergegen haben die beiden Ersatzkassenverbände mit Schriftsatz vom 7. September 2005 Klage erhoben, die am
selben Tag bei dem Sozialgericht (SG) Hannover eingegangen ist. Zur Begründung haben sie die Auffassung
vertreten, bei "Tabotamp" handele es sich um ein nicht apothekenpflichtiges Medizinprodukt aus der Warengruppe der
Antihämorrhagika. Es sei gemäß § 31 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) von der Leistungspflicht der
gesetzlichen Krankenversicherung nicht umfasst und könne deshalb auch nicht im Rahmen des
Sprechstundenbedarfs verordnet werden. Auch die Sprechstundenbedarfskommission sei in verschiedenen Sitzungen
zu der Ansicht gelangt, dass es sich hierbei nicht um Sprechstundenbedarf im Sinne der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung handele.
Die Beklagte hat demgegenüber eingewandt, "Tabotamp" sei nach der "Roten Liste" ein Mittel zur Blutstillung. Es
gehöre nicht zu den in § 31 SGB V genannten Medizinprodukten, sondern sei ein Verbandmittel, das zu den
Hydrokolloid-Verbänden zu zählen sei. Die Auslegung der Sprechstundenbedarfsvereinbarung durch die hiernach
eingerichtete Kommission habe nur empfehlenden Charakter und sei rechtlich nicht verbindlich.
Unter Zulassung der Berufung hat das SG die Klage mit Urteil vom 29. November 2006 abgewiesen. Der Beigeladene
zu 1. habe das streitbefangene Mittel zu Recht als Sprechstundenbedarf verordnet. Hierbei handele es sich um ein
Verbandmittel, auf das der Versicherte gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V einen Anspruch habe. Die
Verordnungsfähigkeit als Sprechstundenbedarf ergebe sich aus Nr. 7.4 der Anlage 1 zur
Sprechstundenbedarfsvereinbarung, wo Mittel zur Blutstillung für die sofortige Anwendung oder für die Anwendung im
unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit einem Eingriff genannt würden. Dass "Tabotamp" diese Anwendung in
der ärztlichen Sprechstunde finde, ergebe sich aus der "Roten Liste" und könne zum anderen aufgrund der eigenen
Sachkunde der ehrenamtlichen Richter beurteilt werden.
Gegen das ihnen am 11. Dezember 2006 zugestellte Urteil haben die Kläger mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2006
Berufung eingelegt, die am 21. Dezember 2006 bei dem Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen
eingegangen ist. Den Krankenkassenverbänden stehe eine Klagebefugnis in Fällen der vorliegenden Art zu, weil sie
Vertragspartner der in Niedersachsen geltenden Sprechstundenbedarfsvereinbarung seien. Die Krankenkassen bzw.
die von diesen beauftragten Abrechnungsstellen könnten bei unzulässigen Sprechstundenbedarfsverordnungen einen
unmittelbaren Erstattungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen, unabhängig davon, ob die Beklagte ihrerseits
den verordnenden Arzt erfolgreich in Regress nehmen könne. Entgegen der Auffassung des SG sei "Tabotamp" kein
Verbandmittel, sondern ein apothekenpflichtiges Medizinprodukt, was sich aus seinen besonderen Eigenschaften
(verdickendes bzw. verstopfendes blutstillendes Mittel, die Thombozytenaggregation und die Blutgerinnung
stimulierend sowie bakterizid) ergebe.
Die Kläger beantragen,
das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 29. November 2006 sowie den Abhilfebescheid der Beklagten vom 10.
August 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Widerspruch des Beigeladenen gegen den Bescheid
vom 20. April 2005 zurückzuweisen, hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an die Rezeptprüfstelle Duderstadt als
Abrechnungsstelle für die Krankenkassen 158,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem
Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, ein Erstattungsanspruch stehe den Krankenkassen nur zu, wenn von ihr mit Erfolg ein
Regress gegen den verordnenden Vertragsarzt geltend gemacht worden sei. Dies ergebe sich aus dem Nachtrag zur
Sprechstundenbedarfsvereinbarung vom 13. Februar 1998. In der Sache hält sie an ihrer Auffassung fest, bei
"Tabotamp" handele es sich um ein Verbandmittel; im Hinblick auf die Anlage zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung
sei es als "Zellstoff" zu qualifizieren. In welcher Weise das Präparat in der "Roten Liste" oder in anderen Listen
eingeordnet werde, sei vorliegend nicht entscheidend.
Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der
beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die gemäß § 144 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist
begründet. Das SG hat die vorliegende Klage zu Unrecht abgewiesen.
Die gegen den Abhilfebescheid vom 10. August 2005 gerichtete Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungs- und
Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG statthaft.
Die Kläger sind auch klagebefugt. Da sich der angefochtene Bescheid nicht an sie, sondern an den Beigeladenen zu
1. richtet, hängt die Klagebefugnis davon ab, ob die Möglichkeit besteht, dass im Fall der Rechtswidrigkeit des
Bescheides (auch) Rechte der Kläger verletzt werden, weil der dem Bescheid zu Grunde liegenden Norm (hier: die in
Niedersachsen geltende, von der Beklagten und den Kassen(verbänden) abgeschlossene
Sprechstundenbedarfsvereinbarung vom 21. August 1995 bzw. der daran anknüpfende öffentlich-rechtliche
Schadensersatzanspruch (vgl. hierzu z.B. Senatsurteil vom 18. August 2004 – L 3 KA 407/02)) drittschützende
Wirkung zukommt (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG; so genannte Möglichkeitstheorie, vgl. z.B. BVerwGE 60, 123, 125).
Die Klagebefugnis ist nur zu verneinen, wenn durch den angefochtenen Verwaltungsakt offensichtlich und eindeutig
nach keiner Betrachtungsweise Rechte des jeweiligen Klägers verletzt werden können; ob der einschlägigen Regelung
tatsächlich drittschützende Wirkung zukommt, ist demgegenüber im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels zu
prüfen (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr. 10 mwN). Die Möglichkeit einer Verletzung der Rechte der Kläger durch den
angefochtenen Bescheid ist hier gegeben, weil die Durchführung des Regressverfahrens gegen Sprechstundenbedarf
verordnende Vertragsärzte den Vermögensinteressen der Kassen(verbände) dient, die die finanziellen Mittel hierfür
aufbringen müssen.
Den Klägern steht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung der vorliegenden Anfechtungs- und
Verpflichtungsklage zu. Hieran könnten allerdings Zweifel bestehen, wenn man die ursprüngliche Fassung der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung zu Grunde legen würde. Diese regelte unter Ziffer V.1 Sätze 1 und 2, dass das
(früher anstelle des RPD zuständige) Rechenzentrum Hünxe unzulässige Sprechstundenbedarfsverordnungen der KV
mitteilt und diese dem Rechenzentrum die dafür entstandenen Kosten im auf die Mitteilung folgenden Quartal
erstattet, ohne dass es – nach dem Wortlaut der Regelung - insoweit auf eine Geltendmachung dieser Erstattung
gegenüber dem verordnenden Vertragsarzt ankommen soll. Daraus könnte auf die damalige Absicht der
Vertragspartner geschlossen werden, zugunsten der Kassen(verbände) eine unbedingte Einstandspflicht der
Beklagten für unzulässige Sprechstundenbedarfsverordnungen zu regeln. In diesem Fall könnten die
Kassen(verbände) die Durchsetzung ihrer Erstattungsansprüche auf einfacherem Weg durch eine bloße
Leistungsklage (§ 54 Abs. 5 SGG) erreichen, ohne auf die Drittanfechtung eines Regressbescheides gegenüber dem
Vertragsarzt angewiesen zu sein.
In einem am 13. Februar 1998 zwischen den Vertragspartnern vereinbarten Nachtrag zu Punkt V.1 ist diese Regelung
jedoch geändert worden. Nunmehr sieht der dortige Satz 2 vor, dass die Bezirksstelle der Beklagten auf die Mitteilung
des Rechenzentrums gegenüber dem Arzt eine entsprechende Regressforderung zugunsten des Rechenzentrums F.
erhebt, ohne dass es eines Antrags bedarf. Nach Satz 3 erstattet die Bezirksstelle dem Rechenzentrum "die dafür in
Regress gestellten Kosten" im auf die Mitteilung folgenden Quartal. Hieraus ist ersichtlich, dass die Erstattungspflicht
der Beklagten nunmehr von der vorherigen Erhebung eines entsprechenden Regresses gegenüber dem Vertragsarzt
abhängig gemacht wird. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach eine
Krankenkasse die Erstattung von Vergütungen, die sie für nicht abrechnungsfähige Leistungen gezahlt hat,
grundsätzlich erst verlangen kann, wenn das Nichtbestehen des Honoraranspruchs von der K(Z)V im
Honorarberichtigungsverfahren gegenüber dem Vertrags(zahn)arzt rechtsverbindlich festgestellt worden ist (BSG
SozR 3-5545 § 19 Nr. 1 und Nr. 2). Wenn in Satz 3 als Zahlungszeitpunkt das auf die Mitteilung folgende Quartal
angeführt wird, ist hiermit nur eine Fälligkeitsregelung getroffen worden, der nicht zu entnehmen ist, dass die Kassen
den Erstattungsbetrag in jedem Fall erhalten und behalten können, auch wenn der verantwortliche Vertragsarzt nicht in
Anspruch genommen wird.
Dem steht nicht entgegen, dass der genannte Nachtrag weder veröffentlicht noch den Vertragsärzten in anderer Weise
bekannt gemacht worden ist. Der Senat hat (z.B. in seinem Urteil vom 18. August 2004 aaO) hieraus zwar
geschlossen, dass der Nachtrag den betroffenen Vertragsärzten gegenüber nicht wirksam geworden ist, weil er
insoweit normative Wirkung entfalten würde, die aber aus rechtsstaatlichen Gründen ohne ausreichende Publikation
nicht eintreten kann. Regresse gegen verordnende Vertragsärzte können deshalb nur auf den allgemeinen öffentlich-
rechtlichen Schadensersatzanspruch gestützt werden (Senatsurteil vom 18. August 2004 aaO). Dies gilt indes nicht
für das hier entscheidende Verhältnis zwischen Kassen(verbänden) und KV, in dem der Nachtrag lediglich ein
koordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag ist, der zu seiner Wirksamkeit allein der - hier eingehaltenen -
Schriftform bedarf (§ 56 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch).
Nach alledem kann kassenseitig eine Erstattung von Kosten für Sprechstundenbedarfsartikel nur beansprucht werden,
wenn eine entsprechende Ersatzpflicht des verordnenden Vertragsarztes besteht. Hieraus folgt das
Rechtsschutzbedürfnis der Kassen, einen dem entgegenstehenden Abhilfebescheid anzufechten. Der Durchführung
eines Vorverfahrens bedarf es dabei nicht, weil die Kassenseite durch den Abhilfebescheid erstmalig beschwert wird
(Leitherer in: Meyer-Ladewig/ Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 78 Rdnr. 8).
Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte hat dem Widerspruch des Beigeladenen gegen ihren Regressbescheid
vom 20. April 2005 zu Unrecht abgeholfen; dieser ist zum Ersatz von 158,18 EUR für die Verordnung von "Tabotamp"
verpflichtet.
Rechtsgrundlage hierfür ist Ziffer V.1 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung i.V.m. dem allgemeinen öffentlich-
rechtlichen Schadensersatzanspruch (vgl. oben). Diesen Regelungen kommt drittschützende Wirkung zugunsten der
Kläger zu, weil sie deren Individualinteressen derart zu dienen bestimmt sind, dass sie die Einhaltung der genannten
Rechtssätze beanspruchen können (sog. Schutznormtheorie, vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 42
RdNr. 388 mwN). Mit der genannten Schadensersatzpflicht der Vertragsärzte soll gerade den Vermögensinteressen
der Kassen(verbände) Rechnung getragen werden. Denn diese bringen die zur Beschaffung von Sprechstundenbedarf
notwendigen Mittel auf und haben deshalb den bereits angeführten von der Festsetzung eines Regresses abhängigen
Erstattungsanspruch. Diesen können auch alle Kassen(verbände) geltend machen, unabhängig davon, welchen
Versicherten der verordnete Sprechstundenbedarf im Einzelnen zugute gekommen ist. Denn alle Kassen(verbände)
beteiligen sich an der Nettoumlage, aus der gemäß § 9 Abs. 3 der Sprechstundenbedarfs-Verwaltungsvereinbarung
vom 25. Juli 2003 der Sprechstundenbedarf finanziert wird. Auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 dieser Vereinbarung
nimmt der RPD die damit zusammenhängenden Vermögensinteressen der Kassen(verbände) wahr.
Die Erstattungsforderung ist fristgerecht vom RPD geltend gemacht worden. Nach Ziffer V.2 der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung können derartige Forderungen innerhalb eines Jahres nach Ablauf des
Ausstellungsquartals der Verordnung gestellt werden; auf die Einhaltung dieser Frist kann sich auch der Vertragsarzt
im gegen ihn gerichteten Regressverfahren berufen (Senatsurteil vom 18. August 2004 aaO). Die Erstattungsforderung
ist hier unter dem 3. März 2005 und damit noch innerhalb eines Jahres nach Ablauf des streitbefangenen Quartals
I/04 geltend gemacht worden.
Die Verordnung von "Tabotamp" als Sprechstundenbedarf ist nicht zulässig. Nach Ziffer III.2 der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung sind als Sprechstundenbedarf nur die nach Anlage 1 zu dieser Vereinbarung
aufgeführten Mittel verordnungsfähig. Diese Anlage – vorliegend anwendbar im Stand vom 13. Juni 2002 - enthält eine
Positivliste, die abschließenden Charakter hat (Senatsurteil vom 8. November 2006 - L 3 KA 175/02; vgl. BSG SozR
3-2500 § 106 Nr. 29). Ob ein Präparat zu einer der in dieser Liste aufgeführten Mittel zählt, ist auf Grund einer
wortlautorientierten Auslegung der Anlage zu entscheiden, weil es sich hierbei um eine vertragliche Vereinbarung
handelt, die Unklarheiten und Streitigkeiten im Anschluss an Verordnungen vermeiden soll (BSG SozR 4-2500 § 106
Nr. 6).
"Tabotamp" fällt unter keines der in der Liste angeführten Produkte.
Insbesondere ist es - entgegen der Auffassung des SG - nicht nach Nr. 7.4 der Anlage 1 als Sprechstundenbedarf
verordnungsfähig. Dort sind zwar "Mittel zur Blutstillung" genannt, was auch der Zweckbestimmung von "Tabotamp"
entspricht. Wie sich aus der Überschrift von Nr. 7 ergibt, fallen hierunter aber nur Arzneimittel, die der Blutstillung
dienen. Arzneimittel sind aber nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V (hier anzuwenden i.d.F. des Gesetzes zu
Übergangsregelungen zur Neuorganisation der vertragsärztlichen Selbstverwaltung und Organisation der
Krankenkassen vom 14. November 2003) nur Gegenstand der gesetzlichen Krankenversicherung, wenn sie
apothekenpflichtig sind. Dies betrifft auch die Verordnungsfähigkeit als Sprechstundenbedarf, weil diese nicht weiter
gehen kann als die grundsätzliche Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung reicht (vgl. insoweit auch
Ziffer I.6 Sprechstundenbedarfsvereinbarung). Wie zwischen den Hauptbeteiligten unstreitig ist, ist "Tabotamp" aber
nicht apothekenpflichtig. Selbst wenn man es als Arzneimittel ansehen würde - was vorliegend offen bleiben kann - ,
könnte es deshalb nicht nach Nr. 7.4 der Anlage 1 als Sprechstundenbedarf verordnet werden.
"Tabotamp" ist auch nicht als Verband- und Nahtmaterial unter Ziffer 1 der Anlage zur
Sprechstundenbedarfsvereinbarung genannt. Es fällt insbesondere nicht unter den Begriff "Zellstoff" im Sinne von Nr.
1.38. Hierzu können bei wortlautorientierter Auslegung nur nicht weiter behandelte Produkte aus dem Grundstoff
Zellstoff zählen, die - wie z.B. Zellstofftupfer oder Verbandszellstoff - vor allem zum Aufsaugen von
Wundflüssigkeiten bestimmt sind. Demgegenüber handelt es sich bei "Tabotamp" um ein aus Gaze hergestelltes und
chemisch präpariertes Produkt, das gezielt zur Blutstillung eingesetzt wird und - anders als gewöhnlicher Zellstoff -
vom Körper resorbiert wird.
"Tabotamp" kann auch nicht unter Nr. 1.6 der Anlage 1 subsumiert werden, weil dort nur Gaze genannt ist, die mit
Arzneistoffen imprägniert ist. Das Präparat fällt auch nicht unter Ziffer 1.16, weil es sich nicht um Mulltupfer handelt,
die überdies ebenfalls nicht resorbierbar sind. Soweit die Beklagte erstinstanzlich das vorliegend umstrittene Produkt
als Hydrokolloid-Verband qualifiziert hat, stützt dies ebenfalls nicht ihre Auffassung, weil derartige Verbände in der
Anlage 1 nicht genannt sind. Schließlich ist ein der Zubereitung und Funktion nach "Tabotamp" vergleichbares
Hilfsmittel auch nicht unter Nr. 5 der Anlage 1 zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung genannt.
Da sich mithin aus der Anlage 1 zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung eine Verordnungsfähigkeit von "Tabotamp"
nicht herleiten lässt, ist nicht näher darauf einzugehen, welche Bedeutung den Empfehlungen des nach Ziffer VII.4 der
Sprechstundenbedarfsvereinbarung gebildeten Ausschusses zukommt.
Nach alledem ist die Beklagte auf Grund der Aufhebung des angefochtenen Abhilfebescheids verpflichtet, den
Widerspruch des Beigeladenen gegen ihren ursprünglichen Regressbescheid zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 sowie §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3
Verwaltungsgerichtsordnung.
Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.
Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus der Anwendung von § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 47 Abs. 1
Satz 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.