Urteil des LSG Niedersachsen-Bremen vom 26.11.2008, L 3 KA 169/06

Entschieden
26.11.2008
Schlagworte
Vertragsarzt, Niedersachsen, öffentlich, Klagebefugnis, Krankenversicherung, Arzneimittel, Verordnung, Auflage, Medizinprodukt, Krankenkasse
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Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen

Urteil vom 26.11.2008 (nicht rechtskräftig)

Sozialgericht Hannover S 24 KA 257/05

Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen L 3 KA 169/06

Auf die Berufung der Kläger werden das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 29. November 2006 und der Abhilfebescheid der Beklagten vom 10. August 2005 aufgehoben. Die Beklagte wird verpflichtet, den Widerspruch des Beigeladenen zu 1. gegen ihren Bescheid vom 20. April 2005 zurückzuweisen. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst zu tragen haben. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 158,18 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Frage, ob "Tabotamp"-Streifen als Sprechstundenbedarf verordnet werden können.

Der Beigeladene zu 1. ist als Facharzt für Chirurgie niedergelassen und nimmt an der vertragsärztlichen Versorgung teil. Unter dem 9. Januar 2004 verordnete er u.a. 10 Einheiten "Tabotamp" als Sprechstundenbedarf. Dabei handelt es sich um Gazestreifen, die durch kontrollierte Oxidation aus regenerierter Zellulose hergestellt werden. "Tabotamp" wird bei chirurgischen Eingriffen zum Stillen kapillarer, venöser und kleiner arterieller Blutungen eingesetzt.

Mit Schreiben vom 3. März 2005 machte die mit der Abrechnung und Prüfung des Sprechstundenbedarfs betraute Rezeptprüfstelle D. (E.) der beklagten Kassenärztlichen Vereinigung (KV) gegenüber einen diesbezüglichen Erstattungsbetrag von 158,18 EUR geltend. In dieser Höhe erließ die Beklagte gegenüber dem Beigeladenen zu 1. den Regressbescheid vom 20. April 2005.

Hiergegen legte der Beigeladene zu 1. am 2. Mai 2005 Widerspruch ein, den er damit begründete, "Tabotamp" werde in Notfällen bei Patienten eingesetzt, die Blutverdünner nähmen. Dem Widerspruch gab die Beklagte mit Bescheid vom 10. August 2005 statt. Bei "Tabotamp" handele es sich um ein Mittel zur Blutstillung, das somit über den Sprechstundenbedarf verordnungsfähig sei.

Hiergegen haben die beiden Ersatzkassenverbände mit Schriftsatz vom 7. September 2005 Klage erhoben, die am selben Tag bei dem Sozialgericht (SG) Hannover eingegangen ist. Zur Begründung haben sie die Auffassung vertreten, bei "Tabotamp" handele es sich um ein nicht apothekenpflichtiges Medizinprodukt aus der Warengruppe der Antihämorrhagika. Es sei gemäß § 31 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V) von der Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung nicht umfasst und könne deshalb auch nicht im Rahmen des Sprechstundenbedarfs verordnet werden. Auch die Sprechstundenbedarfskommission sei in verschiedenen Sitzungen zu der Ansicht gelangt, dass es sich hierbei nicht um Sprechstundenbedarf im Sinne der Sprechstundenbedarfsvereinbarung handele.

Die Beklagte hat demgegenüber eingewandt, "Tabotamp" sei nach der "Roten Liste" ein Mittel zur Blutstillung. Es gehöre nicht zu den in § 31 SGB V genannten Medizinprodukten, sondern sei ein Verbandmittel, das zu den Hydrokolloid-Verbänden zu zählen sei. Die Auslegung der Sprechstundenbedarfsvereinbarung durch die hiernach eingerichtete Kommission habe nur empfehlenden Charakter und sei rechtlich nicht verbindlich.

Unter Zulassung der Berufung hat das SG die Klage mit Urteil vom 29. November 2006 abgewiesen. Der Beigeladene zu 1. habe das streitbefangene Mittel zu Recht als Sprechstundenbedarf verordnet. Hierbei handele es sich um ein Verbandmittel, auf das der Versicherte gemäß § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V einen Anspruch habe. Die Verordnungsfähigkeit als Sprechstundenbedarf ergebe sich aus Nr. 7.4 der Anlage 1 zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung, wo Mittel zur Blutstillung für die sofortige Anwendung oder für die Anwendung im unmittelbaren ursächlichen Zusammenhang mit einem Eingriff genannt würden. Dass "Tabotamp" diese Anwendung in der ärztlichen Sprechstunde finde, ergebe sich aus der "Roten Liste" und könne zum anderen aufgrund der eigenen Sachkunde der ehrenamtlichen Richter beurteilt werden.

Gegen das ihnen am 11. Dezember 2006 zugestellte Urteil haben die Kläger mit Schriftsatz vom 19. Dezember 2006 Berufung eingelegt, die am 21. Dezember 2006 bei dem Landessozialgericht (LSG) Niedersachsen-Bremen eingegangen ist. Den Krankenkassenverbänden stehe eine Klagebefugnis in Fällen der vorliegenden Art zu, weil sie

Vertragspartner der in Niedersachsen geltenden Sprechstundenbedarfsvereinbarung seien. Die Krankenkassen bzw. die von diesen beauftragten Abrechnungsstellen könnten bei unzulässigen Sprechstundenbedarfsverordnungen einen unmittelbaren Erstattungsanspruch gegen die Beklagte geltend machen, unabhängig davon, ob die Beklagte ihrerseits den verordnenden Arzt erfolgreich in Regress nehmen könne. Entgegen der Auffassung des SG sei "Tabotamp" kein Verbandmittel, sondern ein apothekenpflichtiges Medizinprodukt, was sich aus seinen besonderen Eigenschaften (verdickendes bzw. verstopfendes blutstillendes Mittel, die Thombozytenaggregation und die Blutgerinnung stimulierend sowie bakterizid) ergebe.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 29. November 2006 sowie den Abhilfebescheid der Beklagten vom 10. August 2005 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, den Widerspruch des Beigeladenen gegen den Bescheid vom 20. April 2005 zurückzuweisen, hilfsweise: die Beklagte zu verurteilen, an die Rezeptprüfstelle Duderstadt als Abrechnungsstelle für die Krankenkassen 158,18 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, ein Erstattungsanspruch stehe den Krankenkassen nur zu, wenn von ihr mit Erfolg ein Regress gegen den verordnenden Vertragsarzt geltend gemacht worden sei. Dies ergebe sich aus dem Nachtrag zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung vom 13. Februar 1998. In der Sache hält sie an ihrer Auffassung fest, bei "Tabotamp" handele es sich um ein Verbandmittel; im Hinblick auf die Anlage zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung sei es als "Zellstoff" zu qualifizieren. In welcher Weise das Präparat in der "Roten Liste" oder in anderen Listen eingeordnet werde, sei vorliegend nicht entscheidend.

Die Beigeladenen stellen keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die gemäß § 144 Abs. 3 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist begründet. Das SG hat die vorliegende Klage zu Unrecht abgewiesen.

Die gegen den Abhilfebescheid vom 10. August 2005 gerichtete Klage ist zulässig. Sie ist als Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG statthaft.

Die Kläger sind auch klagebefugt. Da sich der angefochtene Bescheid nicht an sie, sondern an den Beigeladenen zu 1. richtet, hängt die Klagebefugnis davon ab, ob die Möglichkeit besteht, dass im Fall der Rechtswidrigkeit des Bescheides (auch) Rechte der Kläger verletzt werden, weil der dem Bescheid zu Grunde liegenden Norm (hier: die in Niedersachsen geltende, von der Beklagten und den Kassen(verbänden) abgeschlossene Sprechstundenbedarfsvereinbarung vom 21. August 1995 bzw. der daran anknüpfende öffentlich-rechtliche Schadensersatzanspruch (vgl. hierzu z.B. Senatsurteil vom 18. August 2004 L 3 KA 407/02)) drittschützende Wirkung zukommt (vgl. § 54 Abs. 1 Satz 2 SGG; so genannte Möglichkeitstheorie, vgl. z.B. BVerwGE 60, 123, 125). Die Klagebefugnis ist nur zu verneinen, wenn durch den angefochtenen Verwaltungsakt offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise Rechte des jeweiligen Klägers verletzt werden können; ob der einschlägigen Regelung tatsächlich drittschützende Wirkung zukommt, ist demgegenüber im Rahmen der Begründetheit des Rechtsmittels zu prüfen (BSG SozR 4-1500 § 54 Nr. 10 mwN). Die Möglichkeit einer Verletzung der Rechte der Kläger durch den angefochtenen Bescheid ist hier gegeben, weil die Durchführung des Regressverfahrens gegen Sprechstundenbedarf verordnende Vertragsärzte den Vermögensinteressen der Kassen(verbände) dient, die die finanziellen Mittel hierfür aufbringen müssen.

Den Klägern steht auch ein Rechtsschutzbedürfnis für die Erhebung der vorliegenden Anfechtungs- und Verpflichtungsklage zu. Hieran könnten allerdings Zweifel bestehen, wenn man die ursprüngliche Fassung der Sprechstundenbedarfsvereinbarung zu Grunde legen würde. Diese regelte unter Ziffer V.1 Sätze 1 und 2, dass das (früher anstelle des RPD zuständige) Rechenzentrum Hünxe unzulässige Sprechstundenbedarfsverordnungen der KV mitteilt und diese dem Rechenzentrum die dafür entstandenen Kosten im auf die Mitteilung folgenden Quartal erstattet, ohne dass es nach dem Wortlaut der Regelung - insoweit auf eine Geltendmachung dieser Erstattung gegenüber dem verordnenden Vertragsarzt ankommen soll. Daraus könnte auf die damalige Absicht der Vertragspartner geschlossen werden, zugunsten der Kassen(verbände) eine unbedingte Einstandspflicht der Beklagten für unzulässige Sprechstundenbedarfsverordnungen zu regeln. In diesem Fall könnten die

Kassen(verbände) die Durchsetzung ihrer Erstattungsansprüche auf einfacherem Weg durch eine bloße Leistungsklage 54 Abs. 5 SGG) erreichen, ohne auf die Drittanfechtung eines Regressbescheides gegenüber dem Vertragsarzt angewiesen zu sein.

In einem am 13. Februar 1998 zwischen den Vertragspartnern vereinbarten Nachtrag zu Punkt V.1 ist diese Regelung jedoch geändert worden. Nunmehr sieht der dortige Satz 2 vor, dass die Bezirksstelle der Beklagten auf die Mitteilung des Rechenzentrums gegenüber dem Arzt eine entsprechende Regressforderung zugunsten des Rechenzentrums F. erhebt, ohne dass es eines Antrags bedarf. Nach Satz 3 erstattet die Bezirksstelle dem Rechenzentrum "die dafür in Regress gestellten Kosten" im auf die Mitteilung folgenden Quartal. Hieraus ist ersichtlich, dass die Erstattungspflicht der Beklagten nunmehr von der vorherigen Erhebung eines entsprechenden Regresses gegenüber dem Vertragsarzt abhängig gemacht wird. Dies entspricht auch der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG), wonach eine Krankenkasse die Erstattung von Vergütungen, die sie für nicht abrechnungsfähige Leistungen gezahlt hat, grundsätzlich erst verlangen kann, wenn das Nichtbestehen des Honoraranspruchs von der K(Z)V im Honorarberichtigungsverfahren gegenüber dem Vertrags(zahn)arzt rechtsverbindlich festgestellt worden ist (BSG SozR 3-5545 § 19 Nr. 1 und Nr. 2). Wenn in Satz 3 als Zahlungszeitpunkt das auf die Mitteilung folgende Quartal angeführt wird, ist hiermit nur eine Fälligkeitsregelung getroffen worden, der nicht zu entnehmen ist, dass die Kassen den Erstattungsbetrag in jedem Fall erhalten und behalten können, auch wenn der verantwortliche Vertragsarzt nicht in Anspruch genommen wird.

Dem steht nicht entgegen, dass der genannte Nachtrag weder veröffentlicht noch den Vertragsärzten in anderer Weise bekannt gemacht worden ist. Der Senat hat (z.B. in seinem Urteil vom 18. August 2004 aaO) hieraus zwar geschlossen, dass der Nachtrag den betroffenen Vertragsärzten gegenüber nicht wirksam geworden ist, weil er insoweit normative Wirkung entfalten würde, die aber aus rechtsstaatlichen Gründen ohne ausreichende Publikation nicht eintreten kann. Regresse gegen verordnende Vertragsärzte können deshalb nur auf den allgemeinen öffentlichrechtlichen Schadensersatzanspruch gestützt werden (Senatsurteil vom 18. August 2004 aaO). Dies gilt indes nicht für das hier entscheidende Verhältnis zwischen Kassen(verbänden) und KV, in dem der Nachtrag lediglich ein koordinationsrechtlicher öffentlich-rechtlicher Vertrag ist, der zu seiner Wirksamkeit allein der - hier eingehaltenen - Schriftform bedarf 56 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch).

Nach alledem kann kassenseitig eine Erstattung von Kosten für Sprechstundenbedarfsartikel nur beansprucht werden, wenn eine entsprechende Ersatzpflicht des verordnenden Vertragsarztes besteht. Hieraus folgt das Rechtsschutzbedürfnis der Kassen, einen dem entgegenstehenden Abhilfebescheid anzufechten. Der Durchführung eines Vorverfahrens bedarf es dabei nicht, weil die Kassenseite durch den Abhilfebescheid erstmalig beschwert wird (Leitherer in: Meyer-Ladewig/ Keller/Leitherer, SGG, 9. Auflage, § 78 Rdnr. 8).

Die Klage ist auch begründet. Die Beklagte hat dem Widerspruch des Beigeladenen gegen ihren Regressbescheid vom 20. April 2005 zu Unrecht abgeholfen; dieser ist zum Ersatz von 158,18 EUR für die Verordnung von "Tabotamp" verpflichtet.

Rechtsgrundlage hierfür ist Ziffer V.1 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung i.V.m. dem allgemeinen öffentlichrechtlichen Schadensersatzanspruch (vgl. oben). Diesen Regelungen kommt drittschützende Wirkung zugunsten der Kläger zu, weil sie deren Individualinteressen derart zu dienen bestimmt sind, dass sie die Einhaltung der genannten Rechtssätze beanspruchen können (sog. Schutznormtheorie, vgl. Sodan in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage, § 42 RdNr. 388 mwN). Mit der genannten Schadensersatzpflicht der Vertragsärzte soll gerade den Vermögensinteressen der Kassen(verbände) Rechnung getragen werden. Denn diese bringen die zur Beschaffung von Sprechstundenbedarf notwendigen Mittel auf und haben deshalb den bereits angeführten von der Festsetzung eines Regresses abhängigen Erstattungsanspruch. Diesen können auch alle Kassen(verbände) geltend machen, unabhängig davon, welchen Versicherten der verordnete Sprechstundenbedarf im Einzelnen zugute gekommen ist. Denn alle Kassen(verbände) beteiligen sich an der Nettoumlage, aus der gemäß § 9 Abs. 3 der Sprechstundenbedarfs-Verwaltungsvereinbarung vom 25. Juli 2003 der Sprechstundenbedarf finanziert wird. Auf der Grundlage des § 1 Abs. 1 dieser Vereinbarung nimmt der RPD die damit zusammenhängenden Vermögensinteressen der Kassen(verbände) wahr.

Die Erstattungsforderung ist fristgerecht vom RPD geltend gemacht worden. Nach Ziffer V.2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung können derartige Forderungen innerhalb eines Jahres nach Ablauf des Ausstellungsquartals der Verordnung gestellt werden; auf die Einhaltung dieser Frist kann sich auch der Vertragsarzt im gegen ihn gerichteten Regressverfahren berufen (Senatsurteil vom 18. August 2004 aaO). Die Erstattungsforderung ist hier unter dem 3. März 2005 und damit noch innerhalb eines Jahres nach Ablauf des streitbefangenen Quartals I/04 geltend gemacht worden.

Die Verordnung von "Tabotamp" als Sprechstundenbedarf ist nicht zulässig. Nach Ziffer III.2 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung sind als Sprechstundenbedarf nur die nach Anlage 1 zu dieser Vereinbarung aufgeführten Mittel verordnungsfähig. Diese Anlage vorliegend anwendbar im Stand vom 13. Juni 2002 - enthält eine Positivliste, die abschließenden Charakter hat (Senatsurteil vom 8. November 2006 - L 3 KA 175/02; vgl. BSG SozR 3-2500 § 106 Nr. 29). Ob ein Präparat zu einer der in dieser Liste aufgeführten Mittel zählt, ist auf Grund einer wortlautorientierten Auslegung der Anlage zu entscheiden, weil es sich hierbei um eine vertragliche Vereinbarung

handelt, die Unklarheiten und Streitigkeiten im Anschluss an Verordnungen vermeiden soll (BSG SozR 4-2500 § 106 Nr. 6).

"Tabotamp" fällt unter keines der in der Liste angeführten Produkte.

Insbesondere ist es - entgegen der Auffassung des SG - nicht nach Nr. 7.4 der Anlage 1 als Sprechstundenbedarf verordnungsfähig. Dort sind zwar "Mittel zur Blutstillung" genannt, was auch der Zweckbestimmung von "Tabotamp" entspricht. Wie sich aus der Überschrift von Nr. 7 ergibt, fallen hierunter aber nur Arzneimittel, die der Blutstillung dienen. Arzneimittel sind aber nach § 31 Abs. 1 Satz 1 SGB V (hier anzuwenden i.d.F. des Gesetzes zu Übergangsregelungen zur Neuorganisation der vertragsärztlichen Selbstverwaltung und Organisation der Krankenkassen vom 14. November 2003) nur Gegenstand der gesetzlichen Krankenversicherung, wenn sie apothekenpflichtig sind. Dies betrifft auch die Verordnungsfähigkeit als Sprechstundenbedarf, weil diese nicht weiter gehen kann als die grundsätzliche Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenversicherung reicht (vgl. insoweit auch Ziffer I.6 Sprechstundenbedarfsvereinbarung). Wie zwischen den Hauptbeteiligten unstreitig ist, ist "Tabotamp" aber nicht apothekenpflichtig. Selbst wenn man es als Arzneimittel ansehen würde - was vorliegend offen bleiben kann - , könnte es deshalb nicht nach Nr. 7.4 der Anlage 1 als Sprechstundenbedarf verordnet werden.

"Tabotamp" ist auch nicht als Verband- und Nahtmaterial unter Ziffer 1 der Anlage zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung genannt. Es fällt insbesondere nicht unter den Begriff "Zellstoff" im Sinne von Nr. 1.38. Hierzu können bei wortlautorientierter Auslegung nur nicht weiter behandelte Produkte aus dem Grundstoff Zellstoff zählen, die - wie z.B. Zellstofftupfer oder Verbandszellstoff - vor allem zum Aufsaugen von Wundflüssigkeiten bestimmt sind. Demgegenüber handelt es sich bei "Tabotamp" um ein aus Gaze hergestelltes und chemisch präpariertes Produkt, das gezielt zur Blutstillung eingesetzt wird und - anders als gewöhnlicher Zellstoff - vom Körper resorbiert wird.

"Tabotamp" kann auch nicht unter Nr. 1.6 der Anlage 1 subsumiert werden, weil dort nur Gaze genannt ist, die mit Arzneistoffen imprägniert ist. Das Präparat fällt auch nicht unter Ziffer 1.16, weil es sich nicht um Mulltupfer handelt, die überdies ebenfalls nicht resorbierbar sind. Soweit die Beklagte erstinstanzlich das vorliegend umstrittene Produkt als Hydrokolloid-Verband qualifiziert hat, stützt dies ebenfalls nicht ihre Auffassung, weil derartige Verbände in der Anlage 1 nicht genannt sind. Schließlich ist ein der Zubereitung und Funktion nach "Tabotamp" vergleichbares Hilfsmittel auch nicht unter Nr. 5 der Anlage 1 zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung genannt.

Da sich mithin aus der Anlage 1 zur Sprechstundenbedarfsvereinbarung eine Verordnungsfähigkeit von "Tabotamp" nicht herleiten lässt, ist nicht näher darauf einzugehen, welche Bedeutung den Empfehlungen des nach Ziffer VII.4 der Sprechstundenbedarfsvereinbarung gebildeten Ausschusses zukommt.

Nach alledem ist die Beklagte auf Grund der Aufhebung des angefochtenen Abhilfebescheids verpflichtet, den Widerspruch des Beigeladenen gegen ihren ursprünglichen Regressbescheid zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 sowie §§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsordnung.

Gründe, die Revision zuzulassen 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus der Anwendung von § 197 a Abs. 1 Satz 1 SGG i.V.m. §§ 47 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz.

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