Urteil des LSG Hessen vom 12.12.1984, L 6 Ar 1182/83

Aktenzeichen: L 6 Ar 1182/83

LSG Hes: wiedereinsetzung in den vorigen stand, rahmenfrist, anspruchsdauer, form, arbeitslosigkeit, arbeitsamt, rückabwicklung, erfüllung, umschulung, lehrer

Hessisches Landessozialgericht

Urteil vom 12.12.1984 (rechtskräftig)

Sozialgericht Fulda S 3c Ar 94/82

Hessisches Landessozialgericht L 6 Ar 1182/83

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Fulda vom 4. August 1983 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten des Klägers auch der Berufungsinstanz zu erstatten.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Es geht in dem Rechtsstreit um die Feststellung, ob der Kläger einen Arbeitslosengeldanspruch von 234 Tagen erworben hat, und ob er einen Anspruch auf Unterhaltsgeld für die Zeit der Umschulungsmaßnahme vom 10. Mai 1982 bis 31. März 1983 hat.

Der 1948 geborene Kläger absolvierte nach abgeschlossenem Lehrerstudium vom 1. November 1978 bis 30. April 1980 die Referendarsausbildung und meldete sich am 22. April 1980 zum 1. Mai 1980 arbeitslos und beantragte und erhielt Arbeitslosenhilfe für die Zeit vom 1. Mai 1980 bis 2. August 1980. Ab 4. August 1980 nahm der Kläger eine Beschäftigung als Lehrer an der Realschule in auf, die a zum 22. Juli 1981 befristet war. Am 22. Juli 1981 meldete der Kläger sich erneut arbeitslos zum 23. Juli 1981 und beantragte und erhielt Arbeitslosengeld ab 23. Juli 1981 mit Bescheid vom 19. August 1981 mit einer Anspruchsdauer von 120 Tagen. Laut Arbeitsvertrag vom 30. Juli 1981 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Land Nordrhein-Westfalen verlängert ab 1. August 1981 bis zur Wiederaufnahme des Dienstes einer. Laut Auskunft des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein- Westfalen vom 18. August 1982 wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers am 6. August 1981 rückwirkend über den 22. Juli 1981 hinaus verlängert bis zum 14. Juli 1982. Am 28. August 1981 erklärte der Kläger zur Niederschrift im Arbeitsamt Fulda, daß er durch eine im Nachhinein erfolgte Vertragsverlängerung ohne Unterbrechung in einem Arbeitsverhältnis sei. Die beantragte und bewilligte Zahlung von Arbeitslosengeld sei somit ohne rechtliche Grundlage. Bereits überwiesene Beträge werde er zurücküberweisen. Die Beklagte hob nunmehr mit Bescheid vom 1. September 1981 die Bewilligung des Arbeitslosengeldes ab 23. Juli 1981 auf mit der Begründung, der Kläger habe einen durchgehenden Anspruch auf Arbeitsentgelt gem. § 117 Abs. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) gehabt. Die Überzahlung von DM 1.221,30 wurde von der Beklagten mit Bescheid vom 3. November 1981 zurückgefordert und vom Kläger auch bezahlt. Auf Wunsch des Arbeitgebers endete das Beschäftigungsverhältnis sodann am 7. Februar 1982. Der Kläger meldete sich am selben Tage arbeitslos und beantragte erneut Arbeitslosengeld. Mit Bescheid vom 5. März 1982 bewilligte die Beklagte Arbeitslosengeld ab 8. Februar 1982 ebenfalls wieder für 120 Wochentage. Auf die Bitte des Klägers vom 21. Mai 1982 um Überprüfung, ob nicht die Arbeitszeiten vom 4. August 1980 bis 7. Februar 1982 als geschlossene Einheit gesehen werden können, teilte die Beklagte mit Schreiben vom 12. August 1982 mit, daß anläßlich der Arbeitslosmeldung vom 23. Juli 1981 die Rahmenfrist die Zeit vom 22. Juli 1981 bis 23. Juli 1978 umfasse und der Kläger vom 4. August 1980 bis 22. Juli 1981 = 353 Kalendertage beitragspflichtig beschäftigt gewesen sei. Dadurch habe er eine Anspruchsdauer von 120 Wochentagen erworben. Durch die nachträgliche Vertragsverlängerung habe das Arbeitslosengeld nach § 117 Abs. 1 AFG geruht und sei zu erstatten gewesen, ohne daß dadurch der Leistungsanspruch nachträglich weggefallen sei, § 117 Abs. 4 AFG. Nach der erneuten Arbeitslosmeldung vom 8. Februar 1982 sei wiederum eine Rahmenfrist festzusetzen gewesen, die die Zeit vom 23. Juli 1981 bis zum 7. Februar 1982 umfasse. In dieser Frist sei der Kläger 200 Kalendertage beitragspflichtig beschäftigt gewesen. Durch die Änderung des AFG durch das AFKG seien ab 1. Januar 1982 zur Erfüllung der Anwartschaftszeit Beschäftigungszeiten von mindestens 360 Kalendertagen innerhalb der Rahmenfrist erforderlich, so daß der Kläger keine neue Anwartschaftszeit erworben habe. Auf die Möglichkeit des Widerspruchs wurde hingewiesen.

Mit am 8. September 1982 bei der Beklagten zugegangenem Schreiben vom 1. September 1982 hat der Kläger Widerspruch erhoben und vorgetragen, daß das gegenteilige Urteil des Bundessozialgerichts (BSG) vom 4. September 1979 7 RAr-51/78 auf seinen Fall keine Anwendung finde. Mit Bescheid vom 2. Februar 1983 erhöhte die Beklagte nach durchgeführter Ermittlung das wöchentliche Bemessungsentgelt.

Mit Widerspruchsbescheid vom 1. März 1983 dem Kläger zugestellt am 2. März 1983 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. In den Gründen wurde u.a. angeführt, am 23. Juli 1981 sei der Kläger faktisch arbeitslos gewesen, daran vermöge die nachträgliche Vertragsverlängerung nichts zu ändern. Ansprüche aus der Sozialversicherung knüpften an Wegfall oder Fehlen des Beschäftigungsverhältnisses. Mit Ablauf des 22. Juli 1981 habe der Kläger jedenfalls seine Dienstbereitschaft aufgegeben und der Arbeitgeber habe sein Direktionsrecht über den Kläger nicht mehr beanspruchen können. Weder durch arbeitsgerichtliche Entscheidungen (wie in den Urteilen des BSG v. 4.9.1979 7 RAr-51/78 und vom 13.5.1981 7 RAr-39/80 –) noch durch freiwilliges rückwirkendes Verhalten des Arbeitgebers lasse sich daran nachträglich etwas ändern.

Hiergegen hat der Kläger am 13. April 1983 Klage zu Protokoll des Sozialgerichts Fulda erhoben S 3c/Ar-55/83 –. Der Kläger hat Änderung des Bescheides vom 12. August 1982 in der Fassung des Bescheides vom 2. Februar 1983 und Aufhebung des Widerspruchsbescheides vom 1. März 1983 sowie die Feststellung begehrt, daß er Anspruch auf Arbeitslosengeld für 234 Tage hatte. Wegen der versäumten Klagefrist hat der Kläger Widereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, die ihm vom Sozialgericht gewährt wurde.

Am 10. Mai 1982 beantragte der Kläger bei der Beklagten die Förderung der Teilnahme an einer Umschulung an der Bundesfachschule für maschinelle Datenverarbeitung, an der er vom 10. Mai 1982 bis 31. März 1983 teilnahm. Die Beklagte gab dem Antrag teilweise statt (bezüglich Lehrgangsgebühren, Lernmittel und Fahrtkosten), lehnte mit Bescheid vom 25. Mai 1982 jedoch die Gewährung von Unterhaltsgeld ab mit der Begründung, der Kläger habe weder innerhalb der letzten 3 Jahre vor Beginn der Maßnahme mindestens 2 Jahre lang eine die Beitragspflicht begründende Beschäftigung ausgeübt oder Arbeitslosengeld aufgrund eines Anspruchs von einer Dauer von mindestens 156 Tagen bezogen. Hiergegen hat der Kläger am 3. Juni 1982 Widerspruch erhoben, der mit Widerspruchsbescheid vom 3. September 1982 zurückgewiesen wurde. Mit am 23. September 1982 bei dem Sozialgericht Fulda zugegangenem Schreiben vom 20. September 1982 hat der Kläger Klage erhoben S-3c/Ar-94/82 –, mit der er Aufhebung bzw. Änderung der Bescheide vom 25. Mai 1982 und vom 3. September 1982 sowie die Zahlung von Unterhaltsgeld begehrt hat.

Das Sozialgericht Fulda hat die Rechtsstreitigkeiten S-3c/Ar-94/82 und S-3c/Ar-55/83 verbunden und mit Urteil vom 4. August 1983 der Klage stattgegeben, den Bescheid vom 12. August 1982 in der Fassung des Bescheides vom 2. Februar 1983 abgeändert und den Widerspruchsbescheid vom 1. März 1983 aufgehoben sowie festgestellt, daß der Kläger am 8. Februar 1982 Anspruch auf Arbeitslosengeld für 234 Tage hatte. Ferner hat es den Bescheid vom 25. Mai 1982 aufgehoben, den Widerspruchsbescheid vom 3. September 1982 abgeändert und die Beklagte verurteilt, dem Kläger für die Dauer der Umschulungsmaßnahme Unterhaltsgeld als Zuschuß zu zahlen.

Das Sozialgericht hat in der Begründung ausgeführt, der Kläger habe innerhalb der Rahmenfrist von 3 Jahren vor dem Antrag auf Zahlung von Arbeitslosengeld am 8. Februar 1982 insgesamt 553 Tage versicherungspflichtig gearbeitet, woraus sich ein Arbeitslosengeldanspruch für 234 Tage ergebe nach § 106 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AFG in der Fassung des AFKG vom 22. Dezember 1981. Es treffe nicht zu, daß die Beschäftigungszeit nach dem 22. Juli 1981 bei der Ermittlung des Arbeitslosengeldanspruches nicht berücksichtigt werden könne. Es könne auch dahinstehen, ob den Entscheidungen des BSG vom 4. September 1979 und vom 13. Mai 1981 überhaupt zu folgen sei, da die Anwendung dieser Entscheidungen auf den vorliegenden Fall dazu führen würde, daß dem Anspruch des Klägers nur ein Teil der zurückgelegten Beitragszeiten zugrunde zu legen wäre, obwohl ihm aufgrund des Antrages vom 23. Juli 1981 im Ergebnis Leistungen tatsächlich nicht zugeflossen seien. Die Beklagte habe die Bewilligung von Arbeitslosengeld nach § 48 Sozialgesetzbuch 10. Buch (SGB X) von Anfang an aufgehoben und das Arbeitslosengeld nach § 50 SGB X als zu Unrecht empfangen zurückgefordert. Damit sei die Wirkung, die das BSG dem Arbeitslosengeldantrag und der Zahlung von Arbeitslosengeld trotz bestehenden Arbeitsverhältnisses zugemessen habe, wieder beseitigt worden. Der Kläger habe auch Anspruch auf Zahlung von Unterhaltsgeld für die Dauer der Teilnahme an der Umschulungsmaßnahme, da er vor Beginn der Umschulung einen Arbeitslosengeldanspruch von 234 Tagen hatte.

Das Urteil wurde der Beklagten am 3. Oktober 1983 zugestellt. Mit am 21. Oktober 1983 bei dem Hessischen Landessozialgericht zugegangenem Schreiben vom 19. Oktober 1983 hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils sowie Abweisung der Klage begehrt.

Die Beklagte trägt vor, die vom Sozialgericht gewährte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vermöge nicht zu überzeugen, da sich über die sogenannte "anwaltliche Versicherung” fast jede durch ein Anwaltsbüro versäumte Frist heilen lasse. Das Urteil sei jedoch auch in der Sache selbst nicht zutreffend. Entscheidend sei im vorliegenden Fall, ob der Kläger am 23. Juli 1981 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld erfüllt gehabt habe; dies sei der Fall gewesen, da der Kläger arbeitslos gewesen sei. Arbeitslosigkeit liege dann vor, wenn ein Arbeitnehmer vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis stehe. Das Beschäftigungsverhältnis des Klägers mit dem Land Nordrhein-Westfalen habe wegen einer Befristung am 22. Juli 1981 geendet. Damit habe ab 23. Juli 1981 ein Beschäftigungsverhältnis nicht mehr bestanden. Der Kläger habe ab 23. Juli 1981 auch Arbeitslosengeld beantragt und sei subjektiv bereit und objektiv in der Lage gewesen, ein neues Arbeitsverhältnis anzutreten. Daran ändere sich nichts dadurch, daß später rückwirkend ab 23. Juli 1981 wieder ein Arbeitsverhältnis vereinbart worden sei. Der Gesetzgeber habe dem Umstand, daß Beschäftigungsverhältnis und Arbeitsverhältnis nicht unbedingt deckungsgleich verlaufen müßten, durch § 117 Abs. 1 AFG Rechnung getragen. Das Ruhen des Anspruches auf Arbeitslosengeld bei Bezug von Arbeitsentgelt

setzte den Bestand des Anspruches dem Grunde nach voraus. Am 23. Juli 1981 habe der Kläger einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für längstens 120 Tage erworben. Durch das folgende Arbeitsverhältnis habe er keinen neuen Leistungsanspruch erworben, so daß ihm ab 8. Februar 1982 wiederum nur Arbeitslosengeld für längstens 120 Tage habe bewilligt werden können.

Die Beklagte trägt ferner vor, dem Aufhebungsbescheid vom 1. September 1981 komme nicht die Bedeutung zu, die das Sozialgericht Fulda ihm zugemessen habe. Gehe eine leistungserhebliche Veränderungsanzeige bei einem Arbeitsamt ein, so werde sie unverzüglich und ohne Beiziehung der Leistungsakte einer besonderen Bearbeitungsstelle zugeleitet, die mit Hilfe eines Datensichtgerätes prüfe, ob gerade Arbeitslosengeld gezahlt werde. Wenn dies der Fall sei, werde die Zahlung zu dem auf der Veränderungsanzeige angegebenen Termin und aus dem dort angegebenen Grund eingestellt. Für die Zeit ab 23. Juli 1981 bis zur vertraglichen Vereinbarung des nachträglichen Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses hätte nur ein Ruhen des Leistungsanspruchs nach § 117 Abs. 1 AFG ausgesprochen werden dürfen. Allerdings hätte die bewilligende Entscheidung ab 23. Juli 1981 gem. § 48 Abs. 1 Nr. 4 SGB X aufgehoben werden müssen, da ja bereits Leistungen gezahlt gewesen seien und ansonsten eine Erstattung gem. § 50 SGB X nicht möglich gewesen wäre. Der Hinweis des Sozialgerichts Fulda auf § 117 Abs. 4 AFG gehe fehl, da eine "Gleichwohlgewährung” im Sinne dieser Vorschrift nur in Betracht komme, wenn bereits bei Bewilligung der Leistung bekannt sei, daß eventuell noch Arbeitsentgeltsansprüche bestünden. Dies sei aber der Beklagten und wohl auch dem Kläger nicht bekannt gewesen.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Fulda vom 4. August 1983 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor, das Urteil beruhe darauf, daß die Beklagte selbst ihren Bescheid vom 19. August 1981 rückwirkend aufgehoben habe. Als der Bescheid vom 19. August 1981 ergangen sei, habe er in einem Arbeitsverhältnis gestanden, so daß es an der rechtlichen Grundlage für den Bescheid gefehlt habe, da keine Arbeitslosigkeit vorgelegen habe. Durch die Verlängerung des ersten Arbeitsverhältnisses hätten zwar zwei Arbeitsverhältnisse bestanden, die jedoch direkt aneinander angeschlossen hätten. Die Voraussetzungen des § 101 AFG hätten nicht vorgelegen. Wenn demzufolge die Versichertengemeinschaft nicht eintreten müsse, rechtlich eine Arbeitslosigkeit nicht vorgelegen habe und selbst das Arbeitsamt seinen Bescheid als rechtswidrig zurückgenommen habe, habe er einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 234 Tage. Damit bestehe auch ein Anspruch auf Unterhaltsgeld.

Der Kläger trägt ferner vor, die als rechtswidrig erbrachte und deshalb zurückgeforderte Leistung könne nunmehr nicht als rechtmäßige Leistung angesehen werden. Dabei sei unbeachtlich, ob die Beklagte mit einem Datensichtgerät arbeite; mit Hilfe technischer Rationalisierungsmöglichkeiten könnten Bescheide nicht in ihrer rechtlichen Qualifikation abgeändert werden. Zweifelhaft sei, wie er ab 23. Juli 1981 bei bestehendem Arbeitsverhältnis anders als Lehrer hätte arbeiten sollen. Er habe sein Arbeitsverhältnis als Lehrer vollständig erfüllt. Es dürfe auf die Jahreszeit, auf die diese Verlängerung gefallen sei, hingewiesen werden. Am 23. Juli 1981 hätten die Schulferien begonnen. Auch während der Schulferien habe er dem Direktions- und Weisungsrecht des Regierungspräsidenten unterlegen, so daß zu keinem Zeitpunkt Arbeitslosigkeit oder Beschäftigungslosigkeit eingetreten gewesen sei. Er habe für den gesamten Zeitraum von August 1980 bis Februar 1982 die vertraglichen Einkünfte bezogen und auch die Sozialversicherungsbeiträge bezahlt. Durch die rechtmäßige Rücknahme der Bewilligung von Arbeitslosengeld sei rechtlich und tatsächlich die gleiche Situation eingetreten, als wäre ein Antrag niemals gestellt worden. Das aufgrund der Antragstellung am 22. Juli 1981 begründete Leistungsverhältnis sei später vollständig rückabgewickelt worden. Vorsorglich hat der Kläger den Antrag vom 22. Juli 1981 zurückgenommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Leistungsakten der Beklagten sowie der Gerichtsakten ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und statthaft 143 Sozialgerichtsgesetz SGG –). Es liegt keiner der in §§ 144, 147, 149 geregelten Fälle vor.

Die Berufung ist unbegründet. Das Urteil des SG Fulda hat im Ergebnis zutreffend einen Arbeitslosengeldanspruch für 234 Tage und daraus folgend einen Anspruch auf Unterhaltsgeld für die Zeit der Umschulung vom 10. Mai 1982 bis 31. März 1983 festgestellt.

Soweit die Beklagte die Rechtmäßigkeit der durch das Sozialgericht gewährten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bezüglich des Rechtsstreites S-3c/Ar-55/83 (Arbeitslosengeldanspruch für 234 Tage) beanstandet, besteht für den Senat keine Möglichkeit der Überprüfung. Der Gesetzgeber hat in § 67 Abs. 4 Satz 2 SGG deutlich zum

Ausdruck gebracht, daß die positive Entscheidung, die zur Wiedereinsetzung führt, endgültig sein soll und auch durch das Berufungsgericht nicht überprüft werden kann (vgl. Peters-Sautter-Wolff, SGG, Lose-Blatt-Kommentar, § 67 Nr. 8 und Urteil des BSG vom 15. September 1960 1 RA-151/59 in BSGE 13, 61).

Die angefochtenen Bescheide der Beklagten vom 25. Mai 1982, vom 3. September 1982, vom 12. August 1982, vom 2. Februar 1983 und vom 1. März 1983 sind zu Recht vom SG Fulda geändert bzw. aufgehoben worden.

Der Kläger konnte auch im Wege der Feststellungsklage entsprechend § 55 Abs. 1 Nr. 1 SGG vorgehen. Bei der Frage, für welche Dauer der Kläger Anspruch auf Arbeitslosengeld gegen die Beklagte hatte, nämlich auf 120 Tage wie die Beklagte meint oder auf 234 Tage wie der Kläger meint handelt es sich um die Prüfung der Ausgestaltung eines Rechtsverhältnisses, nämlich nach dem Umfang des Anspruches. Der Kläger hat auch ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung des Umfangs seines Arbeitslosengeldanspruchs. Die mit der Feststellungsklage kombinierte Anfechtungsklage gegen die Bescheide vom 12. August 1982, vom 2. Februar 1983 und vom 1. März 1983 hätte allein nicht ausgereicht, das berechtigte Interesse des Klägers zu erfüllen. Denn selbst bei Aufhebung der angefochtenen Bescheide hätten diese zwar als rechtswidrig bezeichnet werden können, ohne daß der Kläger jedoch eine positive Feststellung über den Umfang seines Anspruches erlangt hätte. Auch mit einer Leistungsklage hätte der Kläger die Dauer seines Anspruchs auf Arbeitslosengeld nicht klären können, da ihm ab 8. Februar 1982 von der Beklagten Arbeitslosengeld zugestanden worden war, allerdings mit der Einschränkung auf eine Dauer von 120 Tagen. Erst bei einer Einstellung der Gewährung wegen Erschöpfung des Anspruches nach 120 Tagen Leistungsbezug hätte der Kläger im Wege der Leistungsklage vorgehen können. Darauf durfte er nicht verwiesen werden.

Es ist auch unbeachtlich, daß die Anspruchsdauer des Arbeitslosengeldes für den Unterhaltsgeldanspruch eine rechtliche Vortrage darstellt, da es sich um zwei getrennte Rechtsstreitigkeiten handelt, die das Sozialgericht Fulda verbunden hat. Schließlich hat auch die Beklagte die angefochtenen Bescheide vom 12. August 1982 und vom 1. März 1983 in die Form von Feststellungen gekleidet, so daß der Kläger die rechtliche Möglichkeit erhalten mußte, neben der Anfechtung die Feststellung der Anspruchsdauer zu verlangen.

Der Kläger hatte entsprechend den Feststellungen des Sozialgerichts Fulda am 8. Februar 1982 einen Anspruch auf Arbeitslosengeld für 234 Tage, wenn auch aus anderen Gründen.

Nach § 100 Abs. 1 AFG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld, wer arbeitslos ist, der Arbeitsvermittlung zur Verfügung steht, die Anwartschaftszeit erfüllt, sich beim Arbeitsamt arbeitslos gemeldet und Arbeitslosengeld beantragt hat.

Der Kläger hat sich am 7. Februar 1982 arbeitslos gemeldet, Arbeitslosengeld beantragt, er war unstreitig ab 8. Februar 1982 arbeitslos und stand der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Er hat auch die Anwartschaftszeit erfüllt. Nach § 104 AFG in der Fassung des AFKG vom 22. Dezember 1981 hat die Anwartschaftszeit erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist von 3 Jahren, § 104 Abs. 3 Halbs. 1 AFG, mindestens 360 Kalendertage in einer die Beitragspflicht begründenden Beschäftigung gestanden hat. Die Drei Jahresfrist reichte vom 7. Februar 1982 bis 8. Februar 1979, § 104 Abs. 2 AFG. Entsprechend § 104 Abs. 3 Halbs. 2 AFG reicht die Rahmenfrist jedoch nicht in eine vorangegangene Rahmenfrist hinein.

Die vorangegangene Rahmenfrist vom 23. Juli 1978 bis 22. Juli 1981 wurde ausgelöst durch die Arbeitslosmeldung am 22. Juli 1981. Der Kläger hatte Arbeitslosengeld beantragt und war ab 23. Juli 1981 arbeitslos und stand der Arbeitsvermittlung zur Verfügung bis er am 30. Juli 1981 einen neuen Arbeitsvertrag mit Wirkung ab 1. August 1981 abschloß. Daran ändert die nach Auskunft des Landesamtes für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen vom 18. August 1982 am 6. August 1981 mit dem Kläger vereinbarte auf den 23. Juli 1981 rückwirkende, Verlängerung des Arbeitsvertrages nichts. Der Kläger hatte lediglich einen bis 22. Juli 1981 befristeten Arbeitsvertrag. Nach Fristablauf bestand keine Grundlage mehr für ein beitragspflichtiges Beschäftigungsverhältnis. Die das Beschäftigungsverhältnis kennzeichnende Arbeitsbereitschaft des Arbeitnehmers sowie Verfügungsbefugnis und Verfügungswille des Arbeitgebers bestanden nicht mehr. Dabei spielt es entgegen dem Hinweis des Klägers auf die Jahreszeit auch keine Rolle, daß diese Zeit in die Schulferien fiel. Weitergehend als in den von der Beklagten zitierten Entscheidungen des BSG (vom 4. September 1979 7 RAr-51/78 und vom 11. März 1980 7 RAr-39/80 –) bestand am 23. Juli 1981 zwischen dem Kläger und dem Land Nordrhein-Westfalen keine Ungewißheit, ob das Arbeitsverhältnis beendet war oder nicht, da der Vertrag von vornherein befristet war und damit automatisch am 22. Juli 1981 die vertraglichen Beziehungen endeten. Demgegenüber hat das BSG in beiden oben zitierten Fällen mit überzeugenden Gründen sogar dann ein Ende des (faktischen) Beschäftigungsverhältnisses angenommen, wenn der sich gegen die Kündigung wehrende Arbeitnehmer vor dem Arbeitsgericht Erfolg hat sei es durch Urteil oder durch Vergleich –, da es zur Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses mindestens am Willen des Arbeitgebers gefehlt habe, von seinem Direktionsrecht Gebrauch zu machen und damit trotz (nachträglich festgestellten) Fortbestehens des Arbeitsverhältnisses kein Beschäftigungsverhältnis mehr existierte. Das Gesetz selbst geht von einem Auseinanderfallen von Arbeitsverhältnis und Beschäftigungsverhältnis in § 117 Abs. 1 AFG aus, anderenfalls hätte es nicht einer Regelung bei gleichzeitigem Arbeitslosengeldanspruch und Bezug von bzw. Anspruch auf Arbeitsentgelt bedurft.

Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts ist es bei Entstehender Rahmenfrist auch ohne Belang, ob der Arbeitslose Leistungen erhält oder nicht, da § 104 Abs. 2 AFG lediglich auf die Erfüllung der Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld abstellt. Die vom Sozialgericht vertretene Meinung würde dazu führen, daß bei längerem Ruhen des Anspruchs auf Arbeitslosengeld und folgender kurzer Beschäftigungszeit je nach Fallgestaltung ein einmal entstandener Arbeitslosengeldanspruch wieder entfällt, weil in der dann folgerichtig zu berechnenden neuen Rahmenfrist die zu Beginn der früheren Rahmenfrist liegenden Beschäftigungszeiten nicht mehr berücksichtigt werden könnten, weil sie vor der neuen Rahmenfrist lägen. Dies hätte zur Folge, daß bestimmte Beitragszeiten bei der Berechnung der Anwartschaftszeit wegfallen würden. Demgegenüber führt die von der Beklagten, dem erkennenden Senat und dem Bundessozialgericht (a.a.O.) vertretene Auffassung dazu, daß neue Beitragszeiten, die nach einer bestehenden Rahmenfrist liegen, zum Aufbau einer neuen Anwartschaftszeit und zur Erhöhung der Anspruchsdauer nach § 106 AFG führen und damit nicht verloren sind. Die Regelung der Rahmenfristen in § 104 Abs. 2 und 3 ist deshalb nicht zu beanstanden, da sie auch dem Besitzschutz dient (vgl. Urteil des BSG vom 4. Sept. 1979 wie oben).

Die zunächst entstandene Rahmenfrist vom 23. Juli 1978 bis 22. Juli 1981 ist jedoch wieder entfallen durch die einvernehmliche und vollständige Rückabwicklung des zunächst entstandenen Arbeitslosengeldanspruchs des Klägers ab 23. Juli 1981. Der Senat ist der Auffassung, daß die mündliche Erklärung des Klägers zur Niederschrift des Arbeitsamtes Fulda am 28. August 1981 sinngemäß als Rücknahme seines Antrages vom 22. Juli 1981 auf Bewilligung von Arbeitslosengeld anzusehen ist. Dem entspricht auch die von der Beklagten gewählte Form der Rückabwicklung entsprechend §§ 48, 50 SGB 10, ohne daß es darauf ankommt, daß diese Form aus bestimmten Gründen der schnellen Abwicklung angeblich unvermeidlich war. Entscheidend ist, daß der Kläger seinen Antrag vom 22. Juli 1981 zurückgenommen und die Beklagte dem nicht widersprochen, sondern die vom Kläger vorgeschlagene vollständige Rückabwicklung durchgeführt hat. Der Senat brauchte deshalb auch nicht mehr die Frage zu prüfen, ob der Kläger bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung seinen Antrag zurücknehmen konnte. Eine Auseinandersetzung mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 27. Juli 1983 L-6/Ar-1296/82 –, wonach sowohl der Verzicht als auch die Rücknahme eines Leistungsantrags voraussetzen, daß die Leistung noch nicht erbracht und vorbehaltlos angenommen worden sei, erübrigte sich.

Mangels eines wirksamen Antrages fehlte es für das Fortbestehen der Rahmenfrist vom 23. Juli 1978 bis 22. Juli 1981 an der Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosengeld im Sinne des § 104 Abs. 2 AFG.

In der Rahmenfrist vom 7. Februar 1982 bis zum 8. Februar 1979 hat der Kläger insgesamt 544 Tage ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis ausgeübt und damit einen Anspruch auf Arbeitslosengeld von 234 Tagen erworben entsprechend § 106 Abs. 1 Nr. 2 (in der ab 1.1.1982 durch das AFKG vom 22.12.1981, BGBl. I S. 1479 eingeführten Fassung).

Entgegen der Auffassung des Klägers und des Sozialgerichts Fulda kann eine durchgehende Versicherungspflichtige Beschäftigungszeit vom 4. August 1980 bis zum 7. Februar 1982 nicht festgestellt werden. Wie oben näher ausgeführt, war der Kläger vom 23. Juli 1981 bis 31. Juli 1981 arbeitslos und stand erst ab 1. August 1981 durch die am 30. Juli 1981 erfolgte Vertragsverlängerung wieder in einem Beschäftigungsverhältnis. Auch die am 6. August 1981 rückwirkende Vertragsverlängerung reichte nicht aus, rückwirkend ein versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis für die Zeit vom 23. bis 31. Juli 1981 zu begründen, so daß sich eine Beschäftigungszeit von 544 Tagen ergibt, die eine Anspruchsdauer von 234 Tagen zur Folge hatte.

Zu Recht hat das Sozialgericht Fulda den Bescheid der Beklagten vom 25. Mai 1982 aufgehoben, den Widerspruchsbescheid vom 3. September 1982 abgeändert und die Beklagte verurteilt, an den Kläger Unterhaltsgeld zu zahlen für die Dauer der Umschulungsmaßnahme, die der Kläger vom 10. Mai 1982 bis 31. Mai 1983 besucht und erfolgreich abgeschlossen hat nach §§ 46 Abs. 1, 44 AFG. Der Kläger, der die übrigen Voraussetzungen unstreitig erfüllt hat, hat vor Beginn der Maßnahme Arbeitslosengeld aufgrund eines Anspruchs von einer Dauer von mindestens 156 Tagen, nämlich wie oben gezeigt von 234 Tagen, bezogen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen, § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG.

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