Urteil des LSG Hessen, Az. L 6 An 184/80

Sozialgericht Kassel

Hessisches Landessozialgericht L 6 An 184/80

Tenor: Kassel vom 7. Dezember 1979 wird zurückgewiesen.

II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

III. Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beteiligten streiten darüber, ob der Kläger die Wartezeit für die Versichertenrente wegen Erwerbsunfähigkeit erfüllt

hat.

Der 1915 geborene Kläger ist als Heimatvertriebener anerkannt. Er war von 1929 bis Januar 1939 ohne Entgeltzahlung

in der elterlichen Landwirtschaft und vom 22. November 1939 bis 31. Oktober 1943 bei der Deutschen Reichsbahn als

Bahnunterhaltungsarbeiter, Fahrdienstleiter und Aufsichtführender beschäftigt. Für die Zeit vom 1. Januar 1940 bis 3.

Mai 1942 wurden 122 Wochenbeiträge zur Reichsbahn-Versicherungsanstalt und für die Zeit vom 1. März 1942 bis 31.

August 1942 insgesamt 6 Monatsbeiträge zur Angestelltenversicherung entrichtet. Mit Wirkung vom 1. November

1943 wurde der Kläger in das Beamtenverhältnis übernommen. Seit dem 1. April 1975 befindet er sich im Ruhestand.

Nachdem sein Rentenantrag vom 19. März 1975 durch Bescheid vom 11. September 1975 und Widerspruchsbescheid

vom 18. Juni 1976 wegen fehlender Berufsunfähigkeit abgelehnt worden war, beantragte der Kläger am 31. Juli 1978

erneut die Gewährung der Versichertenrente. Dabei gab er unter anderem an, am 4. September 1943 zum

Reichsbahn-Großkraft-Motoreninstandsetzungswerk (G. K. Mot) abgeordnet worden zu sein. Bis Ende September

1943 habe er Dienst in D. geleistet, anschließend bis April 1944 in O., in der Folgezeit bis Oktober 1944 in K./U. und

schließlich bis Mai 1945 in S. bei W ... Zwar habe er die blaue Reichsbahnuniform getragen. Sie seien jedoch dem

Kfz-Instandsetzungsregiment 114 der Heeresgruppe Süd unterstellt gewesen.

Während der gesamten Zeit seien sie bei dem GK Mot ausschließlich auf Weisung der Wehrmacht eingesetzt worden,

die sie mit Waffen ausgerüstet habe.

Durch Bescheid vom 31. Oktober 1978 lehnte die Beklagte den Rentenantrag ab mit der Begründung, die Wartezeit

sei nicht erfüllt, da einschließlich der Zeit vom 1. Januar 1945 bis 31. Dezember 1946 lediglich eine Versicherungszeit

von 57 Monaten anrechenbar sei; die Zeit vom 3. September 1943 bis 8. Mai 1945 könne nicht als Ersatzzeit

berücksichtigt werden.

Mit seinem Widerspruch legte der Kläger eine Bescheinigung des Krankenbuchlagers B. vom 16. November 1978 vor,

derzufolge er am 3. November 1944 erkrankt im Kriegslazarett 4/605, K.-D. eingeliefert und am 6. November 1944

verlegt wurde; als Datum für den Diensteintritt war der 22. November 1939 und als Beruf derjenige des Eisenbahners

angegeben. Außerdem verwies der Kläger auf ein Schreiben der Bundesbahndirektion F. vom 19. Dezember 1978, in

dem ein in seinen Personalakten befindliches Schreiben des Reichsbahnbetriebsamtes B. vom 20. November 1943

zitiert wurde, das seine am 4. September 1943 erfolgte Abordnung nach Rußland erwähnt hatte.

Durch Bescheid vom 6. April 1979 wurde der Widerspruch unter Hinweis auf die nicht erfüllte Wartezeit

zurückgewiesen mit der Begründung, die Zeit vom 3. September 1943 bis 8. Mai 1945 könne nach wie vor nicht als

Zeit des militärähnlichen Dienstes anerkannt werden.

Mit seiner Klage vor dem Sozialgericht Kassel hat der Kläger unter Bezugnahme auf eine schriftliche Erklärung des

Zeugen H. S. vom 30. Oktober 1979 geltend gemacht, seine Tätigkeit habe im Instandsetzung von Kettenfahrzeugen

und anderen Fahrzeugen bestanden; die Ersatzteile seien von einem Zentralersatzteillager gekommen. Bei dem GK

Mot seien auch zivile Sattler und Schlosser sowie aktive abgeordnete Soldaten als Handwerker beschäftigt gewesen.

Er sei mit Wehrmachtsfahrscheinen in Urlaub gefahren. Zuzüglich zu den Beamtenbezügen, die in der Heimat

ausgezahlt worden seien, habe er Auslösungs- und Soldbezüge erhalten; sein Soldbuch sei ihm verlorengegangen.

Durch Urteil vom 7. Dezember 1979 hat das Sozialgericht die auf Gewährung einer Versichertenrente wegen

Erwerbsunfähigkeit gerichtete Klage abgewiesen. In den Entscheidungsgründen hat es ausgeführt, die Wartezeit sei

mit nur 57 Monaten anrechenbarer Versicherungszeit nicht erfüllt. Die streitige Zeit stelle sich nicht als Zeit eines

militärischen oder militärähnlichen Dienstes dar. Bei dem GK Mot habe es sich um eine Dienststelle der Reichsbahn

gehandelt; dementsprechend habe der Kläger auch weiterhin die blaue Uniform der Eisenbahner getragen, und nicht

die graue Uniform der zur Wehrmacht abgeordneten Reichsbahnbediensteten.

Gegen dieses dem Kläger am 5. Februar 1980 zugestellte Urteil, hat er mit Schriftsatz vom 15. Februar 1980, der am

selben Tage beim Hessischen Landessozialgericht eingegangen ist, Berufung eingelegt, mit der er sein Begehren

weiterverfolgt.

Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor, als Kurier seiner Einheit grundsätzlich für

jeden Dienstauftrag einen Sonderausweis erhalten zu haben; im übrigen hätten alle Werke eine Feldpostnummer

gehabt. Außerdem habe er den Strafbestimmungen der Wehrmacht unterlegen; dementsprechend sei er einmal für 3

Tage eingesperrt worden, weil er gegenüber einem Oberst der Luftwaffe nicht vorschriftsmäßig Meldung gemacht

habe. Sein Anspruch auf die begehrte Rente sei auch anläßlich einer Beratung durch die Rentenstelle der Beklagten in

Kassel bestätigt worden. Wenn ihm damals eine andere Auskunft zuteil geworden wäre, würde er die fehlende Zeit

nachgezahlt haben.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 7. Dezember 1979 aufzuheben und die Beklagte unter

Aufhebung ihres Bescheids vom 31. Oktober 1978 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 6. April 1979 zu

verurteilen, ihm Versichertenrente wegen Erwerbsunfähigkeit ab 1. August 1978 zu gewähren.

Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend und den geltend gemachten Herstellungsanspruch schon deswegen für

unbegründet, weil dem Kläger kein Recht zur Entrichtung freiwilliger Beiträge zugestanden habe.

Der Senat hat Stellungnahmen des Bundesarchivs vom 29. September 1980 und 11. August 1981 eingeholt zu der

Frage, wie der vom Kläger in der Zeit von September 1943 bis Mai 1945 geleisteten Dienst zu qualifizieren ist. Dieses

hat ausgeführt, nur die "Eisenbahntruppen” und "Feldeisenbahneinheiten” (sog. "graue Eisenbahner”) seien

Bestandteile des Heeres und damit der "fechtenden Truppe” gewesen. Die im Wehrmachtstransportwesen eingesetzt

gewesenen zivilen Bediensteten der Deutschen Reichsbahn (sog. "blaue Eisenbahner”) hätten vom Zeitpunkt der

militärischen Unterstellung an zum Wehrmachtsgefolge gezählt, das von denjenigen Personen gebildet worden sei, die

sich in irgendeinem Dienst- oder Vertragsverhältnis bei der Wehrmacht befunden oder sich sonst bei ihr aufgehalten

hätten oder ihr gefolgt seien; nicht zum Wehrmachtsgefolge hätte gerechnet, wer organisatorisch unabhängig von der

Wehrmacht eigene Hoheitsaufgaben zu erfüllen gehabt hätte. Das GK Mot sei eine Dienststelle der Reichsbahn

gewesen. Ob die bei diesem Werk Beschäftigten dauernd oder zeitweise zur Wehrmacht abgeordnet gewesen seien,

könne nicht festgestellt werden; in keinem Fall hätten jedoch Reichsbahnbedienstete, die zur Wehrmacht abgeordnet

gewesen seien, ein Soldbuch erhalten. Wegen der Einzelheiten der Stellungnahmen wird auf Blatt 42–44 und 58–64

der Akten verwiesen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf den übrigen Akteninhalt Bezug genommen, insbesondere

den der Rentenakten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Die Berufung ist zwar zulässig, denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie an sich statthaft (§§ 143, 151

Sozialgerichtsgesetz –SGG–).

Sie ist jedoch sachlich unbegründet.

Das Urteil des Sozialgerichts ist zu Recht ergangen. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Versichertenrente wegen

Erwerbsunfähigkeit nicht zu.

Nach § 24 Abs. 1 Angestelltenversicherungsgesetz (AVG) erhält Rente wegen Erwerbsunfähigkeit nur derjenige

Versicherte, der erwerbsunfähig ist und die Wartezeit erfüllt hat. Die Wartezeit ist gem. § 27 Abs. 3 AVG erfüllt, wenn

(a) vor Eintritt der Erwerbsunfähigkeit eine Versicherungszeit von 60 Kalendermonaten oder (b) vor der Antragstellung

insgesamt eine Versicherungszeit von 240 Kalendermonaten zurückgelegt ist. Von einer Erfüllung der Wartezeit kann

im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, so daß es keiner Feststellungen mehr darüber bedurfte, ob der Kläger

überhaupt erwerbsunfähig ist.

Bei der Berechnung der Wartezeit, auf die nach den §§ 26, 27 Abs. 1 AVG Beitrags- und Ersatzzeiten angerechnet

werden, hat die Beklagte zutreffend nur eine Versicherungszeit von 57 Monaten berücksichtigt. Diese setzen sich

zusammen aus den für die Zeit vom 1. März 1942 bis 31. August 1942 entrichteten 6 Monatsbeiträge zur

Angestelltenversicherung sowie einer Ersatzzeit von 24 Monaten für die Zeit vom 1. Januar 1945 bis 31. Dezember

1946 (§ 28 Abs. 1 Nr. 6 AVG). Von den für die Zeit vom 1. Januar 1940 bis 3. Mai 1942 entrichteten 122

Wochenbeiträgen hat die Beklagte wegen der bereits ab 1. März 1942 begonnenen Angestelltenversicherung zu Recht

lediglich 114 Wochenbeiträge für die Zeit bis zum 28. Februar 1942 angerechnet und entsprechend der

Umrechnungsvorschrift des § 1250 Abs. 2 Reichsversicherungsordnung (RVO) mit 27 Monaten berücksichtigt.

Weitere Beitragszeiten sind weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht und vom Kläger im übrigen auch nicht

behauptet worden.

Die Zeit vom 4. September 1943 bis 8. Mai 1945 kann – soweit sie nicht bereits teilweise im Rahmen des § 28 Abs. 1

Nr. 6 AVG Berücksichtigung gefunden hat – entgegen der Auffassung des Klägers nicht als Ersatzzeit anerkannt und

auf die Wartezeit angerechnet werden. Nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 AVG, der hier alleine in Betracht kommt, werden für die

Erfüllung der Wartezeit als Ersatzzeiten nur angerechnet Zeiten des militärischen oder militärähnlichen Dienstes im

Sinne der §§ 2 und 3 des Bundesversorgungsgesetzes (BVG), der auf Grund gesetzlicher Dienst- oder Wehrpflicht

oder während eines Krieges geleistet worden ist, sowie Zeiten des deutschen Minenräumdienstes nach dem 8. Mai

1945, der Kriegsgefangenschaft und einer anschließenden Krankheit oder unverschuldeten Arbeitslosigkeit.

Keine dieser Voraussetzungen ist im vorliegenden Fall erfüllt.

Militärischer Dienst ist nach § 2 Abs. 1 BVG jeder nach deutschem Wehrrecht geleistete Dienst als Soldat oder

Wehrmachtsbeamter, der Dienst im deutschen Volkssturm, der Dienst in der Feldgendarmerie und der Dienst in den

Heimatflakbatterien. Diese Aufzählung ist erschöpfend und läßt keine Möglichkeit zu, den auf Grund einer dienstlichen

Abordnung durch seine vorgesetzte Reichsbahnbehörde geleisteten Dienst des Klägers in R., U. und Ö. als

militärischen Dienst anzusehen; insbesondere lag bei ihm kein nach deutschem Wehrrecht geleisteter Dienst als

Soldat oder Wehrmachtsbeamter vor. Die in § 2 Abs. 2 und 3 BVG geregelten Tatbestände sind nicht einschlägig.

Zutreffend hat es das Sozialgericht aber auch abgelehnt, die streitige Zeit als militärähnlichen Dienst zu qualifizieren.

Zwar gilt nach § 3 Abs. 1 Buchstabe d) BVG als militärähnlicher Dienst auch der Dienst der zur Wehrmacht

abgeordneten Reichsbahnbediensteten und der Dienst der Beamten der Zivilverwaltung, die auf Befehl ihres

Vorgesetzten zur Unterstützung militärischer Maßnahmen verwendet und damit einem militärischen Befehlshaber

unterstellt waren. Im vorliegenden Fall ist jedoch weder nachgewiesen noch glaubhaft gemacht im Sinne des § 4

Fremdrentengesetz (FRG), daß der Kläger als Reichsbahnbediensteter zur Wehrmacht abgeordnet oder einem

militärischen Befehlshaber unterstellt war. Unstreitig erfolgte die Abordnung des Klägers im September 1943 zum GK

Mot, bei der es sich nach der Auskunft des Bundesarchivs vom 11. August 1981 um eine Dienststelle der Reichsbahn

handelte, und nicht um eine solche der Wehrmacht. Dementsprechend trug der Kläger nach eigenem Vorbringen die

blaue Uniform der Eisenbahner, während die zu den "Eisenbahntruppen” und "Feldeisenbahneinheiten” abgeordneten

Eisenbahner nach Auskunft des Bundesarchivs vom 29. September 1980 durch eine feldgraue Uniform

gekennzeichnet waren und zur "fechtenden Truppe” gehörten. Zum Unterschied der zur Wehrmacht abgeordneten

Reichsbahnbediensteten leisteten aber Eisenbahner, die im 2. Weltkrieg von ihrer Reichsbahndienststelle nicht zur

Wehrmacht, sondern zu einer anderen Reichbahndienststelle abgeordnet waren (sog. blaue Eisenbahner) keinen

militärähnlichen Dienst, auch wenn dieser Dienst in den von der Wehrmacht besetzten Ostgebieten ausgeübt wurde

(vgl. Urteile des Bundessozialgerichts – BSG v. 27. September 1946 – 8 RV 301/54 und 22. Januar 1959 – 8 RV

127/56; Koch/Hartmann, Kommentar zum Angestelltenversicherungsgesetz, 27. Lieferung – Stand: Oktober 1976,

Anm. B I. 14. 1. 4. 1; Wilke/Wunderlich, Kommentar zum Bundesversorgungsgesetz, 5. Aufl. 1980, § 3 Anm. II 4 a;

Rohr/Strässer, Kommentar zum Bundesversorgungsgesetz, § 3 Anm. 5). Damit scheidet auch § 3 Abs. 1 Buchst. d)

Halbsatz 2 AVG als Anspruchsgrundlage aus. Denn da der Kläger nach wie vor der Reichsbahn und keinem

militärischen Befehlshaber unterstellt war, wäre die streitige Zeit selbst dann kein militärähnlicher Dienst, wenn er als

Beamter der Zivilverwaltung auf Befehl seiner Vorgesetzten zur Unterstützung militärischer Maßnahmen verwendet

worden wäre. Ebensowenig kann der Kläger seinen Anspruch auf § 3 Abs. 1 Buchst. b) BVG stützen, da er seinen

Dienst nicht auf Veranlassung eines militärischen Befehlshabers, sondern auf Grund seiner Abordnung zu einer

anderen Reichsbahndienststelle geleistet hat. Schließlich hat auch die Vorschrift des § 3 Abs. 2 BVG außer Betracht

zu bleiben, da es an einer Dienstleistung bei der Wehrmacht fehlt (vgl. Urteil vom BSG vom 28. August 1958 – 8 RV

337/55).

Daß der Kläger nach September 1943 von dem GK Mot zur Wehrmacht abgeordnet oder einem militärischen

Befehlshaber unterstellt worden ist, ist weder erwiesen noch überwiegend wahrscheinlich. Das Bundesarchiv konnte

keine Feststellungen in dieser Richtung treffen. Gegen eine nach September 1943 erfolgte Abordnung des Klägers zur

Wehrmacht bzw. seine Unterstellung unter einen militärischen Befehlshaber spricht jedoch die Tatsache, daß der

Kläger nach wie vor im Besitz der blauen Uniform der Reichsbahnbediensteten war und nicht zweifelsfrei zudem mit

Erlaß des Oberkommandos der Wehrmacht vom 5. Oktober 1942 bestimmten Personenkreis der zur Wehrmacht

abgeordneten reichsdeutschen Reichsbahnbediensteten gehörte (vgl. Nr. 2 der allgemeinen Verwaltungsvorschrift zu §

3 BVG). Dementsprechend spricht mehr dafür, daß der Kläger während der gesamten streitigen Zeit in dienstlicher

und disziplinarrechtlicher Hinsicht der Reichsbahn unterstand, die gem. dem Erlaß/"Führers” und Obersten

Befehlshaber der Wehrmacht vom 4. Januar 1942 das erforderliche Betriebspersonal für den Ausbau und die

Unterhaltung des Eisenbahnnetzes im besetzten Ostraum zu stellen hatte (vgl. Auskunft des Bundesarchivs vom 11.

August 1981). Auf die Angaben des Klägers allein vermag der Senat eine gegenteilige Überzeugung nicht zu stützen.

Denn infolge des langen Zeitablaufs besteht die naheliegende Gefahr, daß der Kläger hinsichtlich der tatsächlichen

Gegebenheiten während der streitigen Zeit einer Erinnerungstäuschung unterliegt. Dies erhellt bereits aus der

Tatsache, daß er nach seinem Vorbringen in Besitz eines Soldbuches gewesen ist. Nach der Auskunft des

Bundesarchivs vom 11. August 1981 haben jedoch Reichsbahnbedienstete, die zur Wehrmacht abgeordnet waren, in

keinem Fall ein Soldbuch erhalten. Zwar hat auch der Zeuge S. in seiner Bestätigung vom 23. Oktober 1979 erklärt,

sie seien einem Kfz-Instandsetzungsregiment unterstellt gewesen. Insoweit handelt es sich jedoch ersichtlich nicht

um eine Tatsachenbehauptung, sondern um eine Schlußfolgerung; denn der Zeuge hat ausdrücklich hervorgehoben,

gemeinsam mit dem Kläger bei dem GK Mot beschäftigt gewesen zu sein, das eine Dienststelle der Reichsbahn war.

Eine gerichtliche Vernehmung des Zeugen war unter diesen Umständen entbehrlich.

Der Kläger kann sein Begehren aber auch nicht auf das Argument stützen, er habe zum Wehrmachtsgefolge gehört.

Hierzu zählen nur diejenigen Personen, die sich in einem Dienst- oder Vertragsverhältnis bei der Wehrmacht

befanden, sich bei ihr aufhielten oder ihr folgten. Die Zugehörigkeit zum Wehrmachtsgefolge allein begründet

allerdings noch keinen militärähnlichen Dienst. Vielmehr müssen sämtliche Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 Buchst.

b, d und k oder Abs. 2 gegeben sein (vgl. Wilke/Wunderlich, a.a.O., § 3 Anm. II 4 b). Wie bereits dargelegt wurde,

fehlt es für das Vorliegen eines dahingehenden Sachverhalts an entsprechenden Anhaltspunkten und Beweisen.

Schließlich kann die Wartezeit aber auch nicht unter dem Gesichtspunkt des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs

als erfüllt angesehen werden; insbesondere kann der Kläger nicht damit gehört werden, im Falle eines entsprechenden

Hinweises die an der Wartezeit fehlenden Beiträge nachentrichtet zu haben. Wie die Beklagte mit Recht dargelegt hat,

ist der Kläger zur freiwilligen Versicherung nach § 10 Abs. 1 AVG oder zur Nachentrichtung von Beiträgen gemäß Art.

2 § 49 a Abs. 2 Angestelltenversicherungs-Neuregelungsgesetz (AnVNG) nicht berechtigt, da er als Beamter nach § 6

AVG von der Versicherungspflicht befreit ist und nicht für 60 Kalendermonate Beiträge entrichtet hat.

Bei dieser Sach- und Rechtslage konnte die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel keinen

Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Die Revision war nicht zuzulassen, da es an den Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1, 2 SGG fehlt.