Urteil des LSG Hessen, Az. L 8 V 894/68

Sozialgericht Kassel

Hessisches Landessozialgericht L 8 V 894/68

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Kassel vom 30. Juli 1968 wird zurückgewiesen.

Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.

Der 1898 geborene Ehemann der Klägerin wurde am 26. August 1939 zum Kriegsdienst eingezogen und überwiegend

in der Etappe (Nachschub, Besatzung) eingesetzt. Im August 1941 erkrankte er an Ruhr und am 2. Dezember 1941

an einem Magenleiden. Am 18. Mai 1942 verstarb er schließlich an einem Magenkrebs. Die Sektion ergab ausserdem

bestehende Lebermetastasen. Eine Wehrdienstbeschädigung nahmen die Ärzte des Reservelazarettes K. nicht an.

Das Wehrmacht-Fürsorge- und Versorgungsamt K. lehnte deshalb auch einen Hinterbliebenen-Rentenantrag der

Klägerin mit Bescheid vom 7. Juli 1943 ab. Dieser Bescheid wurde bindend.

Ebenso lehnte der Beklagte den von der Klägerin nach dem Inkrafttreten des Bundesversorgungsgesetzes (BVG)

erneut gestellten Witwenrentenantrag durch Bescheid vom 5. Januar 1953 mit der Begründung ab, das Krebsleiden sei

nicht durch Kriegseinfluss entstanden. Die dagegen eingelegten Rechtsmittel blieben erfolglos.

Am 23. August 1960 beantragte die Klägerin, ihr Versorgung nach dem Härteausgleich, wie er nach dem

Neuordnungsgesetz auch für nicht kriegsdienstbedingte Leiden möglich sei, zu gewähren. Mit Bescheid vom 29.

September 1961 lehnte der Beklagte daraufhin den Antrag ab, unter Berufung darauf, dass bereits durch Bescheid

vom 5. Januar 1953 der frühere Antrag abgelehnt worden sei, weil der Tod des Ehemannes nicht Folge einer

Schädigung im Sinne des § 1 BVG sei.

Im Widerspruchsverfahren, das die Klägerin hiergegen eingeleitet hatte, hörte der Beklagte den Internisten Dr. K. der

sich im September 1964 dahin äusserte, dass auch unter Berücksichtigung des "Grundsatzgutachtens” von Prof. B.

keinerlei Gründe vorlägen, die eine Kannversorgung rechtfertigten. Der hierzu gehörte Hessische Minister für Arbeit,

Volkswohlfahrt und Gesundheitswesen lehnte am 17. Dezember 1964 ebenfalls die Gewährung einer Kannleistung ab,

worauf der Beklagte mit Ergänzungsbescheid vom 19. Januar 1965 eine Kannversorgung ablehnte und mit Bescheid

vom 1. Februar 1965 auch dem Widerspruch nicht abhalf. Er berief sich erneut auf die Bindung durch den Bescheid

vom 5. Januar 1953, erklärte, neue Tatsachen oder Beweise seien nicht erbracht und durch den Ergänzungsbescheid

vom 19. Januar 1965 seien zutreffend die Gründe für die Ablehnung auch eines Härteausgleichs gekennzeichnet.

In ihrem hiergegen vor dem Sozialgericht Kassel von der Klägerin eingeleiteten Klageverfahren führte sie aus, dass

der Tod auf Grund der Wehrdiensteinflüsse mindestens ein Jahr früher eingetreten sei. Sie stützte ihr Vorbringen mit

eidesstattlichen Erklärungen von zwei Kameraden ihres Ehemannes, wonach dieser einem harten Arbeitsdienst in

Russland bei grosser Kälte und schlechtem Essen ausgesetzt war.

Das Sozialgericht hörte den Krebsforscher Prof. Dr. B. – H. – als Sachverständigen. Dieser nahm am 6. Juni 1968

unter Bezugnahme auf sein "1963 für die Bundesregierung abgegebenes Gutachten” dahin Stellung, dass die

Anwendung eines Härteausgleichs aus zwei Gründen versorgungsmedizinisch nicht in Betracht komme: Einmal sei

übereinstimmend mit den bisher gehörten Gutachtern ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem zum Tode

führenden Magenkrebs und schädigenden Einflüssen des Wehrdienstes in einem ausgesprochenen Maße

unwahrscheinlich; nach den neuen Forschungsergebnissen sei nach dem Kriege auch bei Männern der Magenkrebs in

gleichem Maße zurückgegangen wie in nicht kriegsführenden Staaten; eine Ruhrerkrankung als spezielle

krebsbegünstigende Ursache scheide aus, weil der Verstorbene offenbar nur an einer einfachen Durchfallerkrankung

gelitten habe. Zum anderen sei eine Härteausgleichs-Versorgung nur für Fälle der Ungewißheit in der medizinischen

Wissenschaft reserviert, was für einen Krebs der hier vorliegenden Form nicht zutreffe. Auch der gegebenenfalls zu

fordernde zeitliche und örtliche Zusammenhang fehle, zumal die ersten Anfänge der Erkrankung angesichts der

bekannten Latenzzeit als weit zurückliegend bezeichnet werden müsste und Überbrückungssymptome nicht

nachweisbar seien. Die im vorliegenden Falle als exogene Einwirkung angegebenen Faktoren könnten weder als

krebsauslösend noch krebsbegünstigend angesehen werden.

Die übrigen Angaben aus den Akten ergaben, dass der Verstorbene erst Ende Juni 1940 zur Eisenbahn-

Pionierkompanie 405 kommandiert und hier zunächst als Materialverwalter eingesetzt worden war. Nachdem er im

August 1941 nach Russland verlegt worden war, wurde er einer Schirmeisterei zugeteilt, wo sein Dienst im Be- und

Entladen von Bauzügen bestand. Der frühere Unteroffizier T. F. hatte hierzu im August 1943 angegeben, dass der

Verstorbene als Vorgesetzter seine Soldaten "anzufeuern” verstanden hätte. Am 3.8.1941 erkrankte der Ehemann der

Klägerin an Ruhr und kam in mehrere Lazarette, am 19.11.1941 wegen Magen-Darmbeschwerden ins Lazarett G., aus

dem er am 6. Januar 1942 entlassen wurde, um bereits am 12.2.1942 nach einem Genesungsurlaub erneut ins

Lazarett K. eingewiesen zu werden.

Mit Urteil vom 30.7.1968 wies das Sozialgericht Kassel die Klage ab, weil der angefochtene Bescheid des Beklagten

keinen Ermessensmißbrauch enthalte. Aus dem Gutachten des Krebsspezialisten Prof. Dr. B. ergebe sich die

Unwahrscheinlichkeit eines ursächlichen Zusammenhanges des Krebsleidens mit Kriegseinflüssen. Bei der Ruhr habe

es sich nur um häufig vorkommende Durchfallserscheinungen gehandelt. Eine bazilläre oder amöboide Ruhr scheide

aus. Die Anfänge der Krebserkrankung reichten weit über die Zeit zurück, in der der Ehemann der Klägerin erstmals

bei den Pionieren im rückwärtigen Operationsgebiet in Russland verwandt worden sei. Wegen der mangelnden

Ungewißheit im vorliegenden Falle käme ein Härteausgleich nicht in Betracht.

Gegen das der Klägerin am 6. August 1968 zugestellte Urteil legte diese schriftlich am 4. September 1968 Berufung

beim Hessischen Landessozialgericht ein, ohne diese zu begründen oder Anträge zu stellen. Zum Termin vom

21.7.1970 war sie mit dem Hinweis darauf geladen geworden, dass auch ohne ihr Erscheinen verhandelt und

entschieden werden könne.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Im übrigen wird auf die Akten und Beiakten, deren Inhalt zum Vortrag gelangte, Bezug genommen.

Die Berufung war statthaft, form- und fristgerecht eingelegt und deshalb zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet

gewesen.

I.

Mangels eines von der Klägerin formulierten Klag- oder Berufungsantrags war zunächst festzustellen, welches

sachliche Klagbegehren der Beurteilung durch den Senat zu Grunde zu legen war. Der im Tatbestand des

angefochtenen Urteils als sinngemäß wiedergegebene Antrag kann einem Antrag entsprechen, wie er im Ermessens-

Überprüfungsverfahren üblich ist; er kann aber auch dem Begehren einer bloßen Anfechtungsklage entsprechen, den

angefochtenen Bescheid aufzuheben, ohne ihn mit einem Leistungsbegehren zu verbinden. Trotz der Wiedergabe des

Gesetzestextes, wie er für einen Leistungsanspruch formuliert ist, im angefochtenen Urteil beschäftigt sich dieses

indessen offenbar nur mit der Überprüfung, ob eine Härteversorgung zu gewähren ist. Wenn aber von der Klägerin vor

dem Sozialgericht (Protokoll Bl. 15 der Gerichtsakten) Ausführungen über "wesentliche Bedingungen” gemacht wurden

und sie zur Begründung weiter darauf Bezug nahm, dass Kriegseinflüsse das Ableben um mindestens 1 Jahr verkürzt

hätten, damit also einen Unterfall des Ursachenzusammenhangs behauptet, und die angefochtenen Bescheide

zunächst auf die Bindung der Ablehnung einer Versorgung und dann im "Ergänzungsbescheid” vom 19.1.1965 bei der

Ablehnung einer Versorgung im Härtewege darauf verwiesen, dass das in Rede stehende Krebsleiden auf vom

Kriegsdienst unabhängige Leiden zurückzuführen sei, dann kann als sinngemäß nur angesehen werden, dass die

Klägerin weiterhin ihren Versorgungsanspruch als Rechtsanspruch und hilfsweise als Begehren im Härtewege, das nur

auf richtige Ausübung des Ermessens zu überprüfen war, geltend gemacht hat. Davon ist umso eher auszugehen, als

auf die Beweisaufnahme hin Prof. Dr. B. unter Bezugnahme auf sein Grundsatzgutachten für die Bundesregierung –

gemeint ist das Gutachten "Krebs und Härteausgleich nach § 89 Abs. 2 BVG” in Heft 2 der Schriftenreihe des

Bundesversorgungsblattes, Bonn 1964 – die Krebserkrankung nicht schlechthin unter Erkrankungen einreiht, bei

denen ein ursächlicher Zusammenhang im Sinne des § 1 Abs. 3 BVG(NF) nur deshalb nicht gegeben ist, weil über die

Ursache des festgestellten Leidens in der medizinischen Wissenschaft Ungewißheit besteht, vielmehr für bestimmte

Fälle einen solchen für gegeben oder für ausgeschlossen erachtet. Damit waren Rechtsanspruch und Kannversorgung

geltend gemacht und zu prüfen. Es kann dahingestellt bleiben, ob diese Zweigleisigkeit im angefochtenen Urteil

erkannt war oder nicht, weil, wie weiter unten darzustellen sein wird, unter beiden Gesichtspunkten nur eine

Ermessensüberprüfung erfolgen konnte. Dieser Sachlage hat der Beklagte Rechnung getragen, wenn er seinen

Bescheid vom 29.9.1961 nicht aufgehoben, sondern unter Bezugnahme auf § 86 Abs. 1 SGG mit dem "Ergänzungs”-

Bescheid vom 19.1.1965 ausdrücklich aufrechterhalten hatte und damit tatsächlich über beide Arten von

Klagebegehren entschied, die zueinander im Verhältnis von Eventualbegehren stehen. Er hat damit auch der

Tatsache Rechnung getragen, dass – offenbar auf den Inhalt des Grundsatzgutachtens Prof. B. hin – der

Bundesarbeitsminister in seinem Rundschreiben zu § 1 Abs. 3 Satz 2 vom 16.6.1969 (Schieckel-Gurgel BVG S. 1998

(157) unter Nr. 10 "Malignome” nicht schlechthin als Leiden im Sinne des Satz 2 a.a.O. bezeichnete, sondern diese

Ziffer mit den Worten beginnt: "Soweit nicht über die Wahrscheinlichkeit eines ursächlichen Zusammenhangs nach §

1 Abs. 3 Satz 1 BVG entschieden werden kann ”

II.

a) Zunächst hat der Beklagte sich zu Recht auf die Bindung an die Ablehnung einer Versorgung im Rechtsanspruch

durch den Bescheid vom 5.1.1953 berufen. Zwar hätte er zugunsten der Klägerin nach § 40 VfG (KOV) hiervon

abgehen können, doch lag dies in seinem – pflichtgemässen – Ermessen. Nach der hierzu entwickelten

Rechtsprechung überschritt er dessen Grenzen nicht bzw. übte er es nicht fehlerhaft aus, wenn er nicht zu der

Überzeugung gelangte oder gelangen musste, die frühere ablehnende Entscheidung sei rechtlich oder tatsächlich

unrichtig (BSG Bd. 26, S. 146 f).

Der Senat hatte daher zunächst festzustellen, dass der Rechtsanspruch auf Versorgung tatsächlich bindend

abgelehnt wurde. Damit besteht nur noch die Möglichkeit, dass die Klägerin nach § 40 VfG (KOV) den Beklagten im

Ermessensweg zur Rentengewährung veranlassen könnte. Der Senat hatte nach dem oben Gesagten also zu prüfen,

ob sich die frühere Entscheidung rechtlich und tatsächlich offenkundig als rechtswidrig darstellt und der Beklagte

deshalb zur Aufhebung zwecks Herstellung einer Übereinstimmung der formellen und materiellen Lage gezwungen

wäre. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie streitig geworden ist, eine Beweisaufnahme vor dem Gericht stattfinden

kann, wenn es sich um die Überprüfung von Ermessensfragen handelt (vgl. Stoll "KOV” 1969 S. 49 f), weil der Senat

auf dem Standpunkt steht, dass die Frage der Rechtmässigkeit der Vorentscheidung eine Frage tatbestandsmässiger

Überprüfung ist und damit dem Gericht obliegt (vgl. BSG im Urteil vom 24.6.1969 – 10 RV 282/66). Deshalb

bestanden keine Bedenken, den Inhalt des Gutachtens von Prof. B. vom 6.6.1968 zu verwenden. Hiernach aber ist,

soweit die Überprüfung des Rechtsanspruchs in Frage steht, kein Anlass gegeben, die frühere rechtsverbindliche

Verneinung des Ursachenzusammenhangs auch nur anzuzweifeln. Wie Prof. B. überzeugend darlegt, sind die im

konkreten Falle vorliegenden exogenen Beeinflussungen wie Durchfallerkrankung ohne nachgewiesenen

Ruhrcharakter, Kälteeinwirkung und kurzer Kriegsdienst nicht geeignet, das konkret vorliegende Magenkrebsleiden zu

verursachen oder auch nur so zu beeinflussen, dass man an ein Ableben denken kann, das ein Jahr eher erfolgte, als

es ohne den Kriegsdienst der Fall gewesen wäre. Damit bestand für den Beklagten keinen Anlass, seine frühere

Entscheidung zu revidieren und von der Rechtsverbindlichkeit abzuweichen.

b) Nach dem Inhalt des gleichen Gutachtens von Prof. B. liegen aber für einen Krebs der hier erwiesenen Art auch die

Voraussetzungen für eine Kannversorgung nach Abs. 3 Satz 2 (früher § 89) der hier in Frage stehenden

Bestimmungen des BVG nicht vor. Es besteht über die Aetiologie in der medizinischen Wissenschaft keine

Ungewissheit. Das konkret vorliegende Leiden gehört deshalb zu den Erkrankungen, für die Nr. 10 des

Rundschreibens des BAM vom 16.6.1969 nicht gilt, weil über die Wahrscheinlichkeit des Ursachenzusammenhangs

nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BVG entschieden werden kann. Auch hierzu ist auf die Ausführungen Prof. B. zu verweisen,

wonach diese Art von Krebs durch die nach dem Akteninhalt bekannt gewordenen möglichen kriegsbedingten

Ereignisse nicht exogen beeinflussbar ist.

Aber selbst wenn man unterstellen wollte, dass die Voraussetzungen unbekannter Aetiologie deswegen gegeben

seien, weil eine Reihe von ärztlichen Wissenschaftlern (vgl. Fischer-Molineus, Das ärztliche Gutachten im

Versicherungswesen, 1955, Bd. I. S. 191 f; Randerath in VIII/8 der "Gutachten-Sammlung” von Hirt, insb. S. 7 f; vgl.

hierzu auch Wende-Peters, Soz.-rechtl. Entscheidungssammlung IX/3 Nr. 83 zu § 1 (bs) BVG) sich der Auffassung

Prof. B. nicht allenthalben anschliessen konnten, dann ist der Senat – und wiederum auf die diesbezüglichen

Darlegungen Prof. B. hin – mit den Ärzten des Beklagten der Auffassung, dass auch die für Malignome in der Nr. 10

a.a.O. zu fordernden zeitlichen oder örtlichen Zusammenhänge nicht gegeben sind. Prof. B. hebt den frühen

Krebsbeginn hervor und verweist damit auf eine Zeit vor Einziehung des Verstorbenen und legt dann überzeugend dar,

dass die behaupteten Einwirkungen (also abgesehen von der Frage, ob sie auch erwiesen sind) keinen Einfluss der

vom Rundschreiben geforderten Art gehabt hätte. Ebenso ist ein örtlicher Zusammenhang ersichtlich, so dass auch

unter diesen Gesichtspunkten keine Versorgung gewährt werden konnte.

Unter diesen Voraussetzungen waren beide Eventualbegehren der Klägerin als nicht begründet anzusehen und dem

Beklagten bei Ablehnung dieser Begehren weder ein Ermessensfehlgebrauch noch ein Ermessensmissbrauch

unterlaufen.

Die Berufung war dementsprechend zurückzuweisen mit der sich aus § 193 SGG ergebenden Kostenentscheidung.