Urteil des LSG Hessen vom 27.03.2009, L 6 AS 340/08 B ER

Aktenzeichen: L 6 AS 340/08 B ER

LSG Hes: heizung, zuschuss, anpassung der leistungen, erlass, ausbildung, mietvertrag, hauptsache, unterkunftskosten, eltern, notlage

Hessisches Landessozialgericht

Beschluss vom 27.03.2009 (rechtskräftig)

Sozialgericht Kassel S 3 AS 580/08 ER

Hessisches Landessozialgericht L 6 AS 340/08 B ER

Unter Änderung des Beschlusses des Sozialgerichts Kassel vom 25. September 2008 wird die Antragsgegnerin verpflichtet, der Antragstellerin zu 2. einen Zuschuss zu den ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 146,30 EUR monatlich für die Zeit vom 10. September 2008 bis 31. August 2009 vorläufig zu zahlen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Antragsgegnerin hat den Antragstellerinnen die notwendigen außergerichtlichen Kosten für beide Instanzen zu erstatten.

Gründe:

I.

Zwischen den Beteiligten ist die vorläufige Gewährung eines Zuschusses zu den ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 Abs. 7 des Zweiten Buchs, Sozialgesetzbuch - Grundsicherung für Arbeitsuchende - (SGB II) streitig.

Die 1962 geborene Antragstellerin zu 1. und deren Tochter, die am xx.xx.1986 geborene Antragstellerin zu 2., bewohnen zusammen eine 4-Zimmer-Wohnung mit einer Wohnfläche von 108 m², für die sie eine Kaltmiete von 240,00 EUR monatlich zahlen. Nach den Angaben im Mietvertrag vom 10. November 2007 sind darüber hinaus für die Betriebskosten (einschließlich Heizkosten) monatliche Vorauszahlungen in Höhe von 160,00 EUR zu leisten. In dem Mietvertrag wird als Mieterin die Antragstellerin zu 2. bezeichnet, die den Vertrag sowie eine Anlage zum Vertrag unterschrieben hat. Die Antragstellerin zu 1. bezieht eine große Witwenrente, die seit dem 18. Januar 2008 345,67 EUR und seit dem 5. März 2008 348,51 EUR (jeweils monatlicher Zahlbetrag) beträgt, sowie Kindergeld für ihre Tochter in Höhe von 154,00 EUR. Die Antragstellerin zu 2. studiert an der Universität LS ... Nach dem Bescheid des Studentenwerks LS. vom 31. Juli 2008 über Ausbildungsförderung nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetzes (BAföG) verbleibt zwar bei der Gegenüberstellung des Bedarfs (377,00 EUR) und der Unterhaltsleistungen des Vaters der Antragstellerin zu 2. (372,10 EUR) ein offener Betrag, der jedoch nicht zur Auszahlung gelangt, weil er unter 10,00 EUR liegt 51 Abs. 4 BAföG). Durch Bescheid vom 28. April 2008 bewilligte die Antragsgegnerin Leistungen an die Antragstellerin zu 1. für die Zeit vom 5. März bis 30. September 2008 (Kosten für Unterkunft und Heizung für März 2008 in Höhe von 41,80 EUR und für die Monate April bis September 2008 in Höhe von jeweils 46,44 EUR). Auf den Widerspruch der Antragstellerin zu 1. vom 15. Mai 2008, mit dem diese die Anrechnung des Kindergeldes bei ihr als Einkommen rügte, half die Antragsgegnerin durch Bescheid vom 16. Mai 2008 ab und gelangte nunmehr zu folgenden Leistungsbeträgen (jeweils Kosten der Unterkunft zu Gunsten der Antragstellerin zu 1.): 5. bis 31. März 2008 121,10 EUR und 1. April bis 30. September 2008 134,55 EUR. Eine Anpassung der Leistungen für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 2008 erfolgte mit Bescheid vom 17. Mai 2008 (Kosten der Unterkunft zu Gunsten der Antragstellerin zu 1. in Höhe von monatlich 138,55 EUR). Die Antragstellerin zu 1. erhob Widersprüche am 20. Mai 2008 (Gegenstand u. a. ein früherer Leistungsbeginn) und richtete eine Eingabe an das Bundesministerium für Arbeit und Soziales. Hierauf erfolgte eine Überprüfung der bislang berücksichtigten Bedarfe und Leistungen. Mit (Änderungs-) Bescheid vom 18. August 2008 bewilligte die Antragsgegnerin nunmehr folgende Leistungen: 5. bis 31. März 2008 Leistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes 7,55 EUR, Kosten für Unterkunft und Heizung 174,77 EUR; April bis Juni 2008 Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts 8,39 EUR, Kosten für Unterkunft und Heizung 194,18 EUR; Juli bis September 2008 Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts 15,39 EUR, Kosten für Unterkunft und Heizung 194,18 EUR. Sodann wies die Antragsgegnerin durch Widerspruchsbescheid vom 25. August 2008 die darüber hinausgehenden Widersprüche zurück. Bereits mit Bescheid vom 22. Juli 2008 bzw. 28. Juli 2008 hatte der WK.Kreis einen Antrag der Antragstellerin zu 2. auf Mietzuschuss nach dem Wohngeldgesetz (WoGG) mit der Begründung abgelehnt, die Antragstellerin zu 2. könne dem Grunde nach Ausbildungsförderung beanspruchen. Ergänzend teilte der WK.Kreis mit Schreiben vom 5. August 2008 der Antragstellerin zu 2. mit, sie müsse sich wegen ihres ungedeckten Unterkunftsbedarfs an die Antragsgegnerin wenden. Im Rahmen einer Vorsprache bei der Antragsgegnerin am 8. September 2008 machten die Antragstellerinnen auf einen akuten ungedeckten Bedarf

aufmerksam. Sie teilten mit, im Hinblick auf die Kosten des Studiums der Antragstellerin zu 2. (insbesondere durch die Zahlung von Semestergebühren und den ungedeckten Unterkunftsbedarf wegen der abgelehnten Leistungen nach dem Wohngeldgesetz) seien die jeweiligen Konten überzogen. Die Antragstellerinnen verwiesen auf die Auskunft des WK.Kreises, wonach die Antragsgegnerin für den ungedeckten Unterkunftsbedarf der Antragstellerin zu 2. zuständig sei, und beantragten die sofortige Auszahlung eines Betrages von 200,00 EUR, was die Antragsgegnerin zunächst ablehnte. Durch Bescheid vom 9. September 2008 bewilligte die Antragsgegnerin Leistungen an die Antragstellerin zu 1. für die Zeit vom 1. Oktober 2008 bis 31. März 2009 (Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von 0,74 EUR und Kosten für Unterkunft und Heizung in Höhe von 182,37 EUR jeweils monatlich). Durch weiteren Bescheid vom selben Tag lehnte die Antragsgegnerin den Antrag vom 8. September 2008 auf einen Zuschuss zu den ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 Abs. 7 SGB II ab. Zur Begründung führte sie aus, Voraussetzung für die Zahlung des Zuschusses sei, dass Leistungen (u. a.) nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz bezogen würden. An einem solchen Leistungsbezug fehle es hier, so dass die Antragstellerin zu 2. nicht unter den förderungsfähigen Personenkreis falle. Anfechtung des Ablehnungsbescheides erfolgte mit Widerspruch vom 14. September 2008, den die Antragsgegnerin durch Widerspruchsbescheid vom 29. September 2008 zurückwies.

Am 10. September 2008 haben die Antragstellerinnen Klage gegen den Widerspruchsbescheid vom 25. August 2008 erhoben (S 3 AS 1160/08) und zugleich Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Sie haben vorgetragen, es gehe zum einen um den ungedeckten Mietanteil der Antragstellerin zu 2. Die Antragsgegnerin sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Antragstellerin zu 2. keine BAföG-Empfängerin sei. Hierbei müsse berücksichtigt werden, dass der Leistungsbetrag lediglich deshalb nicht ausgezahlt werde, weil er unter 10,00 EUR liege. Zum anderen gehe es um die Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten für die Unterkunft und Heizung.

Die Antragsgegnerin bewilligte mit Bescheid vom 12. September 2008 der Antragstellerin zu 1. die Auszahlung eines Betrages von 200,00 EUR darlehensweise und regelte zugleich die monatliche Aufrechnung in Höhe von 35,00 EUR ab dem 1. Oktober 2008.

Mit Beschluss vom 25. September 2008 hat das Sozialgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit der Begründung abgelehnt, der erforderliche Anordnungsgrund sei nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin zu 1. verfüge über monatliche Rentenleistungen in Höhe von 345,67 EUR zuzüglich Leistungen von der Antragsgegnerin in Höhe von 209,57 EUR. Die Antragstellerin zu 2. erhalte Unterhalt in Höhe von 372,10 EUR zuzüglich Kindergeld in Höhe von 154,00 EUR. Abzüglich der Mietzahlungen in Höhe von 388,36 EUR verblieben der Bedarfsgemeinschaft 692,98 EUR zum Bestreiten des Lebensunterhalts. Weiter sei auch der geltend gemachte Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht. Die Antragstellerin zu 2. habe keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts, weil sie als Auszubildende, deren Ausbildung nach dem BAföG dem Grunde nach förderungsfähig sei, hiervon ausgeschlossen sei. Nach dem Bescheid des Studentenwerks LS. vom 31. Juli 2008 habe die Antragstellerin zu 2. dem Grunde nach einen Anspruch auf Ausbildungsförderung, der nur wegen der Sonderregelung des § 51 Abs. 4 BAföG nicht realisiert werden könne. Anhaltspunkte für das Vorliegen einer besonderen Härte im Sinne des § 7 Abs. 5 S. 2 SGB II seien nicht gegeben. Auch die Anspruchsvoraussetzungen für einen Zuschuss zu den ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II seien nicht erfüllt, weil die Antragstellerin zu 2. aufgrund § 51 Abs. 4 BAföG keine Leistungen nach dem BAföG (tatsächlich) erhalte. Ob die Antragstellerin zu 1. einen Anspruch auf höhere Heizkosten in Höhe von 8,25 EUR monatlich habe, könne mangels Vorliegen einer dringenden Notlage insoweit ungeklärt bleiben.

Die Antragstellerinnen haben mit bei dem Sozialgericht Kassel am 29. September 2008 eingegangenen Schreiben Beschwerde erhoben. Sie begehren die vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin, die tatsächlichen ungedeckten Unterkunftskosten in Höhe von 200,00 EUR abzüglich des aufgrund des BAföG gewährten Betrages für Unterkunft (in Höhe von 44,00 EUR bzw. 48,00 EUR) zu übernehmen. Die einstweilige Berücksichtigung der tatsächlichen Kosten der Unterkunft und Heizung machen sie ausweislich des Antrages in der Beschwerdeschrift im Beschwerdeverfahren nicht weiter geltend. Die Antragstellerinnen tragen vor, die Antragstellerin zu 2. erhalte dem Grunde nach BAföG. Der Anspruch belaufe sich auf 4,90 EUR, der lediglich wegen § 51 Abs. 4 BAföG nicht ausgezahlt werde. Das bedeute aber, dass ein Anspruch auf Zuschuss zu den ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II bestehe. Darüber hinaus machen die Antragstellerinnen geltend, bei der Berechnung der Ausbildungsförderung werde Kindergeld nicht als Einkommen angerechnet, so dass für BAföG-Empfänger von einem um das Kindergeld erhöhten Bedarf auszugehen sei. Die Antragsgegnerin rechne jedoch das Kindergeld als Einkommen an mit der Folge, dass sie gegenüber anderen BAföG-Empfängern ohne sachlichen Grund schlechtergestellt werde. Im Übrigen bedürfe es für den Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II keiner Bedarfs- bzw. Einkommensberechnung, weil der Zuschuss nicht als Arbeitslosengeld II gelte. Die Eilbedürftigkeit ergebe sich daraus, dass sie zur Vermeidung der Kündigung der Wohnung zunächst die Miete vollständig beglichen hätten. Dadurch hätten die Mittel für die studienbedingten Kosten gefehlt, was zu einer entsprechenden Inanspruchnahme und Ausschöpfung ihrer Dispositionskredite geführt habe. Soweit die Antragsgegnerin ein Darlehen gewährt habe, verrechne sie seit dem 1. Oktober 2008 monatlich 35,00 EUR mit den Leistungen, wodurch ihre wirtschaftliche Situation noch prekärer werde. Ohne die beantragte einstweilige Anordnung sei die Antragstellerin zu 2. gezwungen, ihr Studium aufzugeben.

Im weiteren Verlauf legen die Antragstellerinnen den Bescheid des Studentenwerks LS. vom 30. September 2008 vor, mit dem der Antragstellerin zu 2. für die Zeit ab dem 1. Oktober 2008 unter Berücksichtigung eines Bedarfs in Höhe von 414,00 EUR sowie Unterhaltsleistungen des Vaters in Höhe von 332,10 EUR monatliche Leistungen in Höhe von 82,00 EUR bewilligt worden sind. Gegenüber der Antragsgegnerin haben die Antragstellerinnen mit Schreiben vom 6. Oktober 2008 unter Hinweis auf den BAföG-Bescheid erneut Antrag auf Zuschuss zu den ungedeckten Unterkunftskosten gestellt und hierzu ausgeführt, in dem Betrag von 414,00 EUR sei ein Unterkunftsanteil von lediglich 48,00 EUR enthalten.

Durch Bescheid vom 15. Oktober 2008 änderte die Antragsgegnerin die Bewilligung für die Zeit vom 1. Oktober 2008 bis 31. März 2009 wie folgt: Oktober 2008 Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalts 12,55 EUR, Kosten für Unterkunft und Heizung 194,18 EUR; November 2008 bis März 2009 Leistung zur Sicherung des Lebensunterhalt 11,87 EUR, Kosten für Unterkunft und Heizung 193,50 EUR. Die Antragsgegnerin führte weiter aus, bis zum 31. Oktober 2008 seien die Kosten der Unterkunft in tatsächlicher Höhe berücksichtigt worden. Mit Bescheid vom selben Tag lehnte die Antragsgegnerin auch den Antrag vom 6. Oktober 2008 auf Zuschuss zu den ungedeckten Kosten für Unterkunft und Heizung ab. Es errechne sich ein Bedarf von 9,70 EUR bei den ungedeckten Kosten der Unterkunft. Der Antragstellerin zu 2. stehe jedoch ein Anspruch auf Wohngeld in Höhe von 68,00 EUR zu. Diese sei verpflichtet, vorrangig Sozialleistungen anderer Träger in Anspruch zu nehmen. Weiter sei die Antragstellerin zu 2. auf Hinzuverdienstmöglichkeiten zu verweisen. Den dagegen seitens der Antragstellerinnen mit Schreiben vom 21. Oktober 2008 erhobenen Widerspruch wies die Antragsgegnerin durch Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2009 zurück.

Die Antragstellerinnen beantragen (sinngemäß), den Beschluss des Sozialgerichts Kassel vom 25. September 2008 zu ändern und die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin zu 2. einen Zuschuss zu den ungedeckten Kosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 156,00 EUR monatlich bis zum 30. September 2008 und in Höhe von 152,00 EUR monatlich ab dem 1. Oktober 2008 vorläufig zu zahlen.

Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verweist auf die Ausführungen im angefochtenen Beschluss des Sozialgerichts.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und auch in dem noch anhängigen Umfang überwiegend begründet. Das Sozialgericht hat insoweit den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Unrecht abgelehnt.

Der Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein Rechtsverhältnis gemäß § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung für den Erlass einer Regelungsanordnung ist sowohl ein Anordnungsanspruch (d.h. die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines materiellen Leistungsanspruchs) als auch ein Anordnungsgrund (d.h. die Eilbedürftigkeit der Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile), die glaubhaft zu machen sind (vgl. § 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Zivilprozessordnung - ZPO -). Grundsätzlich soll wegen des vorläufigen Charakters der einstweiligen Anordnung die endgültige Entscheidung der Hauptsache nicht vorweggenommen werden. Wegen des Gebotes, effektiven Rechtsschutz zu gewähren (vgl. Art. 19 Abs. 4 des Grundgesetzes - GG -), ist von diesem Grundsatz jedoch dann abzuweichen, wenn ohne die begehrte Anordnung schwere und unzumutbare später nicht wiedergutzumachende Nachteile entstünden, zu deren Beseitigung eine nachfolgende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Oktober 1988, Az. 2 BvR 745/88 = BVerfGE 79, 69 ff.; Beschluss vom 22. November 2002, Az. 1 BvR 1586/02 = NJW 2003, 1236 f.). Weiter ist zu berücksichtigen, dass Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund nicht isoliert nebeneinander stehen, sondern eine Wechselbeziehung besteht. Die Anforderungen an den Anordnungsanspruch sind mit zunehmender Eilbedürftigkeit bzw. Schwere des drohenden Nachteils (dem Anordnungsgrund) zu verringern und umgekehrt. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund bilden nämlich aufgrund ihres funktionalen Zusammenhangs ein bewegliches System (Beschluss des 7. Senates des Hessischen Landessozialgerichts vom 29. Juni 2005, Az. L 7 AS 1/05 ER; Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, SGG Kommentar, 9. Aufl., § 86b Rdnr. 29). Ist die Klage in der Hauptsache offensichtlich unzulässig oder unbegründet, so ist der Antrag auf einstweilige Anordnung ohne Rücksicht auf den Anordnungsgrund grundsätzlich abzulehnen, weil ein schützenswertes Recht nicht vorhanden ist. Ist die Klage in der Hauptsache dagegen offensichtlich begründet und das angegriffene Verwaltungshandeln offensichtlich rechtswidrig bzw. bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Vorgehens des Leistungsträgers, so vermindern sich die Anforderungen an den Anordnungsgrund (vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 24. Mai 2004, Az: L 16 B 15/04 KR ER; Bayerisches Landessozialgericht, Beschluss vom 31. Juli 2002, Az: L 18 B 237/01 V ER). In der Regel ist dann dem Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung stattzugeben, wobei jedoch auf einen Anordnungsgrund nicht gänzlich verzichtet werden kann. Bei offenem Ausgang des Hauptsacheverfahrens, wenn etwa eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht

möglich ist, ist im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden.

Davon ausgehend ist der erforderliche Anordnungsanspruch, nämlich der Anspruch der Antragstellerin zu 2. auf Zahlung eines Zuschusses zu den ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II für die Zeit seit Eingang des Eilantrages am 10. September 2008 bis zum 31. August 2009 zu bejahen. Dies gilt zumindest im Rahmen der im Eilverfahren gebotenen und im konkret vorliegenden Verfahren auch ausreichenden summarischen Prüfung.

Zunächst ist für den Anordnungsanspruch betreffend die Zeit vor dem 1. Oktober 2008 unerheblich, dass die Antragstellerin zu 2. Leistungen nach dem BAföG erst seit dem 1. Oktober 2008 (82,00 EUR monatlich) tatsächlich erhält, während Leistungen vor diesem Zeitpunkt unter Anwendung der in § 51 Abs. 4 BAföG geregelten Bagatellgrenze nicht zur Auszahlung gelangt sind, weil der maßgebliche Förderungsbetrag unter 10,00 EUR lag (hier 4,90 EUR). Zwar stellt § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II seinem Wortlaut nach darauf ab, dass Auszubildende Leistungen nach dem BAföG (oder dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch Arbeitsförderung SGB III) "erhalten". Die Vorschrift enthält jedoch gerade für den Anwendungsfall des § 51 Abs. 4 BAföG eine Regelungslücke, die nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen verfassungskonform nach dem Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 GG dahingehend zu schließen ist, dass ein Auszubildender, der eine abstrakt förderungsfähige Ausbildung betreibt und die persönlichen Anspruchsvoraussetzungen nach dem BAföG erfüllt, jedoch lediglich einen Förderungsbetrag zu beanspruchen hat, der unter 10,00 EUR liegt und deshalb nicht geleistet wird, einem Auszubildenden gleichzustellen ist, der BAföG- Leistungen tatsächlich erhält. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit § 7 Abs. 5 S. 1 SGB II diejenigen Auszubildenden von dem Bezug von Leistungen nach dem SGB II ausschließen wollte, deren Ausbildung im Rahmen des BAföG (oder des SGB III) "dem Grunde nach" förderungsfähig ist. Diesem grundsätzlichen Leistungsausschluss liegt die Annahme zu Grunde, dass Leistungen des BAföG bzw. des SGB III bedarfsgerecht nicht nur den Lebensunterhalt des Geförderten abdecken, sondern auch den speziellen Ausbildungsbedarf. Der Gesetzgeber hat konsequent lediglich darauf abgestellt, dass die betriebene Ausbildung dem Grunde nach förderungsfähig ist, denn die Nichterfüllung der weiteren (persönlichen) Anspruchsvoraussetzungen (bspw. mangelnde Eignung, § 9 BAföG, Überschreitung der Altersgrenze, § 10 BAföG, Überschreitung der Förderungshöchstdauer, § 15a BAföG) ist für den grundsätzlichen Ausschluss der in § 7 Abs. 5 S. 1 SGB II genannten Auszubildenden von Leistungen nach dem SGB II ohne Belang. Die hier für die Zeit vor dem 1. Oktober 2008 vorliegende Fallgestaltung, nämlich die Nichtauszahlung von BAföG-Leistungen an die Antragstellerin zu 2. lediglich aufgrund Anwendung der Bagatellgrenze des § 51 Abs. 4 BAföG bei gegebener Förderungsfähigkeit der Ausbildung dem Grunde nach und Erfüllung aller persönlichen Voraussetzungen, gebietet jedoch eine andere Sicht der Dinge. Denn sonst würde die Antragstellerin zu 2. gegenüber Auszubildenden mit einem Leistungsanspruch ab 10,00 EUR benachteiligt, ohne dass dies durch sachliche Erwägungen zu rechtfertigen wäre. Insoweit hätten Auszubildende mit einem Leistungsanspruch unter 10,00 EUR nicht nur die Nichtauszahlung dieses wenn auch geringen Betrages hinzunehmen, sondern wären zudem von einem Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II, der ein Vielfaches der genannten Bagatellgrenze betragen kann, ausgeschlossen. Es ist nicht davon auszugehen, dass der Gesetzgeber diese Fallkonstellation bedacht hat und gleichwohl die betreffenden Auszubildenden von dem Zuschuss ausnehmen wollte. Nach der Gesetzesbegründung (Bundestags-Drucksache - BT-Drucks. - 16/1410, Seite 24) wollte der Gesetzgeber "für Auszubildende, die wegen der Nichterfüllung sonstiger Voraussetzungen keinen Anspruch auf Ausbildungsförderung haben", es bei der bisherigen Rechtslage (Nichtgewährung des Zuschusses, grundsätzlicher Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II, lediglich darlehensweise Gewährung von Leistungen im Rahmen der Härteregelung des § 7 Abs. 5 S. 2 SGB II) belassen. Damit ist aber auf einen nicht gegebenen Anspruch auf Ausbildungsförderung abgestellt worden. Die Anwendung des § 51 Abs. 4 BAföG führt jedoch nicht dazu, dass der errechnete Förderungsbetrag (Anspruch) wegfällt, sondern dass dieser lediglich nicht geleistet wird. Nach allem vertritt der Senat zumindest im Rahmen der hier gebotenen summarischen Prüfung die Auffassung, dass die Nichtauszahlung eines Förderungsbetrages in Anwendung des § 51 Abs. 4 BAföG einem Anspruch auf Zuschuss nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II nicht entgegensteht mit der Folge, dass die Antragstellerin zu 2. den Zuschuss nicht nur für die Zeit ab dem 1. Oktober 2008, sondern bereits ab dem 10. September 2008, dem Zeitpunkt des Antrags auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, beanspruchen kann.

Die Berechnung der Höhe des Zuschusses gemäß § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II zu den ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung ist in der Rechtsprechung weiterhin umstritten. So wird zum Teil die Auffassung vertreten, dass eine Bedarfsprüfung nach dem Konzept des SGB II mit entsprechender Anrechnung von Einkommen und Vermögen auf die Kosten der Unterkunft zu erfolgen habe (so LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 21. Februar 2008, Az. L 7 AS 403/08 B ER). Nach soweit ersichtlich überwiegender Auffassung soll sich der Anspruch nach § 22 Abs. 7 SGB II indes allein aus der Höhe der ungedeckten Unterkunftskosten ergeben, ohne dass es auf eine Bedarfsprüfung bzw. Einkommensanrechnung nach dem SGB II ankomme (so LSG Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 25. März 2008, L 8 B 130/07; Hessisches LSG, 9. Senat, Beschluss vom 2. August 2007, Az. L 9 AS 215/07 ER; ebenso: 7. Senat des Hessischen LSG, Beschluss vom 24. April 2008, Az. L 7 AS 10/08 B ER; SG Schwerin, Beschluss vom 29. März 2007, Az. S 10 ER 49/07 AS; SG Berlin, Urteil vom 19. Dezember 2008, S 37 AS 17404/07). Schließlich wird auch die Auffassung vertreten, dass ein Gesamtbedarf nach dem SGB II zu ermitteln und diesem ein nach den Maßstäben des SGB II bereinigtes Gesamteinkommen gegenüberzustellen sei (so LSG Berlin- Brandenburg, Beschluss vom 3. Juni 2008, L 28 B 819/08 AS; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27. November

2008, Az. L 2 B 181/08 AS ER).

Der erkennende Senat vertritt in Übereinstimmung mit den beiden anderen für die Grundsicherung zuständigen Senate des Hessischen LSG - dem 7. und 9. Senat - die Auffassung, dass es für die Höhe des Zuschusses nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II allein auf die Höhe der ungedeckten angemessenen Unterkunftskosten ankommt. Dabei hat er sich von folgenden Erwägungen leiten lassen: Bereits der Wortlaut der Vorschrift legt den Schluss nahe, dass bei der Ermittlung des ungedeckten angemessenen Unterkunftskostenbedarfs keine Einkommensanrechnung nach den Vorschriften des SGB II stattzufinden hat. Insbesondere lässt sich aus dem Wortlaut der Vorschrift nicht das Erfordernis ableiten, ein nach den Maßstäben des SGB II bereinigtes Gesamteinkommen zu ermitteln und dieses einem fiktiven Gesamtbedarf nach dem SGB II gegenüberzustellen. Vielmehr bemisst sich der Bedarf eines Auszubildenden nach den Vorschriften des BAföG, deren Anwendung jedoch wegen der lediglich pauschalierten Leistungen für Unterkunft und Heizung im Einzelfall zu einer Unterdeckung führen kann mit der Folge der Gefährdung der Ausbildung (vgl. BT-Drucks. a.a.O.). Dementsprechend war der Gesetzgeber gehalten, eine Aufstockungsmöglichkeit zu schaffen, die er dem SGB II zugeordnet und mit Wirkung ab dem 1. Januar 2007 in § 22 SGB II als Abs. 7 angefügt hat. Diese Zuordnung wird zu Recht kritisch gesehen (vgl. Piepenstock in: jurisPK-SGB II, 2. Aufl. 2007, § 22 Rdnr. 153 mit Verweis auf Berlit in: LPK-SGB II, § 22 Rdnr. 126, sowie Wieland in: Estelmann, SGB II, § 22 Rdnr. 112), weil es näher gelegen hätte, die entsprechenden Regelungen des BAföG bzw. des SGB III zu erweitern. Neben dem Wortlaut spricht auch die Gesetzessystematik für die hier vertretene Auffassung. Gemäß § 7 Abs. 5 S. 1 SGB II sind Auszubildende mit Leistungsbezug nach dem BAföG oder dem SGB III von unterhaltssichernden Leistungen des SGB II ausgeschlossen und nur in Härtefällen kommen entsprechende Leistungen als Darlehen in Betracht. Der Bedarf des Auszubildenden bzw. die Höhe der unterhaltssichernden Leistungen einschließlich des Ausbildungsbedarfs ergibt sich aus den Regelungen des BAföG (bzw. des SGB III), wobei auch Kosten der Unterkunft Berücksichtigung finden. Weiter hat der Gesetzgeber in § 19 S. 2 SGB II klargestellt, dass der Zuschuss nach § 22 Abs. 7 SGB II nicht als Arbeitslosengeld II gilt. In der Gesamtschau dieser Systematik liegt jedenfalls nach Auffassung des erkennenden Senates der Schluss näher, dass eine Bedarfsprüfung und Einkommensanrechnung nach den Maßstäben des SGB II gerade nicht erfolgen soll.

Daraus ergibt sich weiter, dass bei der Ermittlung der ungedeckten angemessenen Unterkunftskosten Kindergeld unberücksichtigt zu bleiben hat. Im anderen Fall wäre ein BAföG-Empfänger, der mit einem Hilfebedürftigen gemäß dem SGB II in Bedarfsgemeinschaft lebt, gegenüber den übrigen BAföG-Empfängern ohne erkennbaren sachlichen Grund benachteiligt. Zutreffend haben der 7. und 9. Senat des Hessischen LSG (Beschlüsse vom 24. April 2008 und 2. August 2007 a.a.O.) auf die Normengeschichte des § 21 BAföG verwiesen, wonach mit dem Gesetz zur Reform und Verbesserung der Ausbildungsförderung Ausbildungsförderungsreformgesetz (AföRG) vom 19. März 2001 der § 21 BAföG zum 1. April 2001 dergestalt geändert worden ist, dass eine Anrechnung von Kindergeld als Einkommen nicht mehr stattfindet. Hierdurch kommt die Wertentscheidung des Gesetzgebers (folgend der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. Beschluss vom 10. November 1998, Az. 2 BvR 1057/91; im Einzelnen siehe hierzu Beschluss des 7. Senats des Hessischen LSG vom 24. April 2008 a.a.O.) zum Ausdruck, dass für Auszubildende mit BAföG-Bezug ein um das Kindergeld erhöhter Bedarf anzunehmen ist. Dies ist deshalb konsequent, weil Leistungen nach dem BAföG sowohl den Unterhaltsbedarf des Auszubildenden als auch dessen Ausbildungsbedarf decken sollen (vgl. § 1 BAföG). Dem entsprechenden Ausbildungsbedarf wird jedoch nicht durch einen höheren Regelbedarf Rechnung getragen, denn § 13 Abs. 1 Nr. 2 BAföG (in der ab dem 1. August 2008 geltenden Fassung) sieht für Studierende an einer Hochschule wie die Antragstellerin zu 2. eine Regelleistung von 366,00 EUR vor, während die zum 1. Juli 2008 angehobene Regelleistung gemäß § 20 Abs. 2 SGB II 351,00 EUR beträgt. Die Differenz beläuft sich mithin auf lediglich 15,00 EUR, mit der unzweifelhaft der Ausbildungsbedarf nicht gedeckt sein kann.

Soweit die Antragsgegnerin die Antragstellerin zu 2. im Bescheid vom 15. Oktober 2008 wegen der ungedeckten Kosten der Unterkunft auf die Inanspruchnahme von Wohngeld verwiesen hat, ist dies offenkundig rechtswidrig. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 1c WoGG (in der bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) bzw. § 7 Abs. 1 Nr. 2 WoGG (in der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung) sind Empfänger von Zuschüssen nach § 22 Abs. 7 SGB II von Wohngeld ausgeschlossen, sofern bei deren Berechnung Kosten der Unterkunft berücksichtigt worden sind, was bei Zuschüssen nach § 22 Abs. 7 SGB II stets der Fall ist. Der Gesetzgeber hat mithin einen Vorrang der Leistung gemäß § 22 Abs. 7 SGB II geregelt, so dass sich die Antragsgegnerin gerade nicht auf die allgemeine Vorrangregelung des § 12a SGB II berufen kann. Weiter ist es der Antragsgegnerin verwehrt, die Antragstellerin zu 2. auf Hinzuverdienstmöglichkeiten zu verweisen. Hierfür ist eine Rechtsgrundlage nicht ersichtlich. Insbesondere lässt sich auch nicht aus der Gesetzesbegründung zu § 22 Abs. 7 SGB II ableiten, dass der Gesetzgeber von einer Zuverdienstmöglichkeit bzw. von einer entsprechenden Zumutbarkeit im Rahmen der Vorschrift ausgegangen ist (vgl. BT-Drucks. a.a.O.; Hessisches LSG, Beschluss vom 24. April 2008 a.a.O.).

Zur Ermittlung der für die Antragstellerin zu 2. ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung im Sinne des § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II sind zunächst die tatsächlichen bzw. angemessenen Kosten der Unterkunft gemäß § 22 Abs. 1 S. 1 SGB II zu erfassen. Die im Mietvertrag vom 10. November 2007 ausgewiesene und mangels entgegenstehender Anhaltspunkte auch derzeit noch aktuelle (Netto-) Miete beläuft sich auf 240,00 EUR. Die Angemessenheit dieses Betrages ist von der Antragsgegnerin nicht in Zweifel gezogen worden und hiervon geht sie auch weiterhin aus, wie der Bescheid vom 15. Oktober 2008 zeigt. Für die Nebenkosten (einschließlich Heizkosten)

haben die Antragstellerinnen eine monatliche Vorauszahlung von 160,00 EUR zu zahlen. Abzusetzen sind jedoch die Kosten der Warmwasserbereitung, weil diese nicht zu den Kosten der Unterkunft zählen, sondern nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts in der Regelleistung enthalten sind (Urteil vom 27. Februar 2008, Az. B 14/11b AS 15/07 R = SozR 4-4200 § 22 Nr. 5; kritisch insoweit allerdings der erkennende Senat im Beschluss vom 29. Oktober 2008 L 6 AS 336/07, S. 34 f.). Danach ist im Falle einer aus zwei Personen bestehenden Bedarfsgemeinschaft ein Betrag von pauschal 5,60 EUR für den einzelnen Angehörigen der Bedarfsgemeinschaft abzusetzen, wobei die von dem Bundessozialgericht genannten Beträge entsprechend der Anhebung der Regelleistung zu dynamisieren sind. Davon ausgehend ist für die Antragstellerinnen jeweils ein (dynamisierter) Betrag von 5,70 EUR in Abzug zu bringen, so dass die zu berücksichtigenden Kosten der Unterkunft insgesamt 388,60 EUR betragen. Auf die Antragstellerin zu 1. und die Antragstellerin zu 2. entfallen mithin Einzelbeträge von jeweils 194,30 EUR. Dies entspricht im Wesentlichen der Berechnung der Antragsgegnerin, die im Bescheid vom 15. Oktober 2008 für den Monat Oktober 2008 einen Betrag von 194,18 EUR und für die Monate November 2008 bis März 2009 jeweils 193,50 EUR ausgewiesen hat. Die Unterschiede sind mithin marginal, der Senat geht von dem genannten Betrag von 194,30 EUR aus.

Wie sich aus § 13 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 BAföG (in der seit dem 1. August 2008 geltenden Fassung) ergibt, gilt als monatlicher Bedarf für Auszubildende in Hochschulen ein monatlicher Betrag von 366,00 EUR, wobei für Auszubildende, die bei den Eltern wohnen, ein Unterkunftsbedarf in Höhe von 48,00 EUR zu berücksichtigen ist. Da im vorliegenden Eilverfahren Leistungen erst für die Zeit seit dem 10. September 2008 in Betracht kommen, was noch auszuführen sein wird, ist von der vorgenannten Gesetzesfassung auszugehen (nach § 13 Abs. 2 Nr. 1 BAföG in der bis zum 31. Juli 2008 geltenden Fassung war ein monatlicher Unterkunftsbedarf von 44,00 EUR zu berücksichtigen). Soweit § 13 Abs. 2 Nr. 2 BAföG für Auszubildende, die nicht bei ihren Eltern wohnen, an Stelle der genannten 48,00 EUR einen höheren Unterkunftsbedarf von 146,00 EUR regelt, ist im summarischen Verfahren nicht zu klären, ob die Antragstellerin zu 2. dieser Tatbestandsalternative unterfällt. Dafür könnte sprechen, dass allein sie in dem Mietvertrag vom 10. November 2007 als Vertragspartei bzw. Mieterin genannt wird. Auch die Anlage zum Mietvertrag (Blatt 19 der Verwaltungsakte) ist allein von der Antragstellerin zu 2. unterschrieben. Mithin stellt sich die Frage, ob nicht die Antragstellerin zu 2. bei ihrer Mutter, sondern die Mutter bei ihrer Tochter wohnt. Allerdings bezieht sich die Vermieterbescheinigung (Blatt 58 der Verwaltungsakte) wiederum auf die Antragstellerin zu 1. Das Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 17. Februar 1993, Az. xxxxx) hat zur Frage des Wohnens bei den Eltern auf das Bestehen einer Haushaltsgemeinschaft zwischen dem Auszubildenden und seinen Eltern abgestellt. Dies spricht dafür, die entsprechenden tatsächlichen Verhältnisse und nicht die Angaben im Mietvertrag zu Grunde zu legen. Dessen ungeachtet können höhere Unterkunfts-Anteile nach dem BAföG ohnehin nur dann bei der Ermittlung des Zuschusses nach § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II mindernd berücksichtigt werden, wenn sie auch tatsächlich geleistet werden. Das Studentenwerk LS. ist jedoch in beiden Bescheiden vom 31. Juli 2008 und 30. September 2008 davon ausgegangen, dass die Antragstellerin zu 2. als Auszubildende anzusehen ist, die bei den Eltern wohnt, was der Bedarfsberechnung entnommen werden kann. Die endgültige Klärung der aufgeworfenen Fragen hat im Hauptsacheverfahren - ggf. nach Beiladung des Studentenwerks LS. - zu erfolgen. Für die Ermittlung der ungedeckten angemessenen Kosten für Unterkunft und Heizung kann im vorliegenden Eilverfahren deshalb lediglich der genannte Betrag in Höhe von 48,00 EUR als anteiliger Unterkunftsbedarf nach dem BAföG bzw. als über das BAföG gedeckt berücksichtigt werden, so dass die sich auf 194,30 EUR belaufenden Kosten der Antragstellerin zu 2. für Unterkunft und Heizung im Umfang von 146,30 EUR ungedeckt bleiben. Dieser Betrag ist seitens der Antragsgegnerin als monatlicher Zuschuss gemäß § 22 Abs. 7 S. 1 SGB II zu zahlen.

Ist damit der erforderliche Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, so lässt sich vorliegend auch der weiter erforderliche Anordnungsgrund bejahen, wobei dies jedoch lediglich für die Zeit ab Eingang des Eilantrages am 10. September 2008 gilt. Insoweit kann nämlich ein Anordnungsgrund im Hinblick auf höhere Leistungen für die Zeit vor Eingang des Eilantrages grundsätzlich nicht gegeben sein, weil einstweilige Anordnungen nur zur Regelung eines vorläufigen Zustandes ergehen dürfen, sofern die Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Dies impliziert, dass höhere Leistungen im Rahmen einer einstweiligen Anordnung grundsätzlich nur für die Zeit ab Eingang des Eilantrages bei Gericht und nicht auch für die Vergangenheit in Betracht kommen (vgl. Hessisches LSG, Beschlüsse vom 26. Oktober 2005, Az.: L 7 AS 65/05 ER, vom 24. April 2006, Az.: L 9 AS 39/06 ER und vom 20. September 2007, Az.: L 6 AY 5/07 ER). Etwas anderes kann lediglich dann gelten, wenn das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Absatz 4 GG in besonderen Fällen ausnahmsweise auch die Annahme eines Anordnungsgrundes für zurückliegende Zeiträume bereits vor Eingang des Eilantrages verlangt, so insbesondere dann, wenn anderenfalls effektiver Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden kann, weil bis zur Entscheidung im Verfahren der Hauptsache Fakten zum Nachteil des Rechtsschutzsuchenden geschaffen worden sind, die sich durch eine Entscheidung im Verfahren der Hauptsache nicht oder nicht hinreichend rückgängig machen lassen (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 7. September 2007, Az.: L 28 B 1498/07 AS ER, LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 4. Mai 2007, Az.: L 13 AS 32/06 ER, Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, a.a.O., Rn. 28). Derartige Umstände wurden von den Antragstellerinnen bzw. der Antragstellerin zu 2. vorliegend nicht glaubhaft gemacht und sind für den Senat auch ansonsten nicht ersichtlich. Damit scheidet eine vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin im Hinblick auf Zeiten vor dem 10. September 2008 von vornherein aus. Ab diesem Zeitpunkt ist jedoch ein Anordnungsgrund zu bejahen. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung muss für die Abwendung wesentlicher Nachteile nötig sein; d.h. es muss eine dringliche Notlage vorliegen, die eine sofortige

Entscheidung erfordert (Hessisches Landessozialgericht, Beschluss vom 7. November 2005, Az. L 9 AS 66/05; Conradis, SGB II, Lehr- und Praxiskommentar, Anhang Verfahren Rdnr. 119). Eine solche Notlage ist bei einer Gefährdung der Existenz oder erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen anzunehmen (Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer a.a.O., Rdnr. 29a). Gegeneinander abzuwägen sind die Folgen, die bei Erlass bzw. Ablehnung einer einstweiligen Anordnung für den unterliegenden Beteiligten entstehen würden, jeweils unterstellt, der Erlass bzw. die Ablehnung der Anordnung erfolgte aufgrund nachträglicher Prüfung im Hauptsacheverfahren zu Unrecht. Davon ausgehend würden der Antragstellerin zu 2. im Falle einer unzutreffenden Ablehnung ihres Antrages gravierendere Nachteile entstehen als der Antragsgegnerin im Falle einer im Ergebnis unzutreffenden Stattgabe des Antrages. Insoweit stünde nämlich zu befürchten, dass das Existenzminimum zumindest bei der Antragstellerin zu 2. in dem maßgeblichen Zeitraum nicht gewährleistet wäre. Diese Verletzung einer grundgesetzlichen Gewährleistung kann nicht durch eine nachträgliche Gewährung im Falle des Obsiegens der Antragstellerin zu 2. im Hauptsacheverfahren korrigiert werden. Für diese ergäbe sich eine nachträglich nicht mehr zu schließende Rechtsschutzlücke. Dies gilt hier umso mehr, als die Antragstellerin zu 2. nachvollziehbar geltend gemacht hat, ohne einstweilige Anordnung sei sie gezwungen, ihr Studium aufzugeben (bzw. zu unterbrechen). Demgegenüber sind die Nachteile für die Antragsgegnerin deutlich weniger gravierend, sollte sich im Hauptsacheverfahren erweisen, dass die einstweilige Anordnung zu Unrecht ergangen ist. Sollte sich nämlich ergeben, dass die einstweilige Anordnung von Anfang an ganz oder teilweise ungerechtfertigt war, ist die Antragstellerin zu 2. verpflichtet, der Antragsgegnerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aus der Vollziehung der Anordnung entsteht 86b Abs. 2 S. 4 SGG i.V.m. § 945 ZPO).

Der Senat hält vorliegend eine Verpflichtung der Antragsgegnerin (ausgehend von dem 10. September 2008) für die Zeit bis zum 31. August 2009 für angemessen. Dabei orientiert er sich daran, dass nach der gesetzlichen Konzeption der regelmäßige Bewilligungszeitraum sechs Monate 41 Abs. 1 S. 4 SGB II) und im Falle nicht zu erwartender Veränderungen bis zu 12 Monate umfasst 41 Abs. 1 S. 5 SGB II). Anhaltspunkte für relevante Änderungen in den Verhältnissen sind hier nicht ersichtlich, vielmehr soll mit der einstweiligen Anordnung gerade vermieden werden, dass die Antragstellerin zu 2. ihr Studium abbrechen oder unterbrechen muss, so dass es gerechtfertigt ist, den Zeitraum von 12 Monaten auszuschöpfen.

Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung des § 193 SGG. Wegen der nur geringfügigen Zuvielforderung bestand kein Anlass für eine Kostenquotelung.

Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden 177 SGG).

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