Urteil des LSG Hessen vom 26.11.2008, L 4 KA 14/08

Hessisches Landessozialgericht

Urteil vom 26.11.2008 (nicht rechtskräftig)

Sozialgericht Marburg S 12 KA 188/07

Hessisches Landessozialgericht L 4 KA 14/08

Bundessozialgericht B 6 KA 1/09 R

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 16. Januar 2008 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beteiligten streiten um die Honorarhöhe im Quartal II/05, wobei der Kläger eine Sonderregelung zur Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 des Honorarverteilungsvertrages (HVV) der Beklagten begehrt.

Der Kläger ist seit 1. Februar 2004 als Facharzt für Innere Medizin, Schwerpunkt Kardiologie, zur vertragsärztlichen Versorgung mit Praxissitz im Zuständigkeitsbereich der Beklagten zugelassen.

Mit Honorarbescheid vom 22. Januar 2006 hatte die Beklagte für das streitige Quartal zunächst ein Nettohonorar (Primärkassen - PK/Ersatzkassen - EK/sonstige Träger) in Höhe von 52.957,42 EUR festgesetzt. Nach Neuberechnung der Honorarforderung des Klägers setzte sie das Nettohonorar mit Bescheid vom 29. Juni 2006 auf einen Betrag von 55.484,44 EUR neu fest unter Zugrundelegung von 816 Fällen (PK/EK) und 13 Fällen sonstiger Träger. Gemäß Ziffer 5.2.1. d. ihres ab 1. April 2005 geltenden HVV (Landesrundschreiben/Bekanntmachung vom 10. November 2005) sah sie hierbei von einer fallzahlabhängigen Quotierung ab, weil es sich bei der klägerischen Praxis um eine "junge Praxis" handelte, die im Abrechnungsquartal II/05 erst weniger als 12 Quartale bestanden hatte. Bei der Honorarberechnung kam auch die "Regelung zur Vermeidung von Honorarverwerfungen nach Einführung des EBM 2000 plus" gemäß Ziffer 7.5 des HVV zur Anwendung. Diese lautete wie folgt:

"7.5.1 Zur Vermeidung von praxisbezogenen Honorarverwerfungen nach Einführung des EBM 2000 plus erfolgt nach Feststellung der Punktwerte und Quoten gemäß Ziffer 7.2 ein Vergleich des für das aktuelle Abrechnungsquartal berechneten fallbezogenen Honoraranspruches (Fallwert in EUR) der einzelnen Praxis mit der fallbezogenen Honorarzahlung in EUR im entsprechenden Abrechnungsquartal des Jahres 2004 ausschließlich beschränkt auf Leistungen, die dem budgetierten Teil der Gesamtvergütung unterliegen und mit Ausnahme der zeitbezogenen genehmigungsbedürftigen psychotherapeutischen Leistungen. Bei der Ermittlung des Fallwertes bleiben Fälle, die gemäß Anlage 1 bzw. 2 zu Ziffer 7.1 zur Honorierung kommen, unberücksichtigt.

Zeigt der Fallwertvergleich eine Fallwertminderung oder Fallwerterhöhung von jeweils mehr als 5% (bezogen auf den Ausgangswert des Jahres 2004), so erfolgt eine Begrenzung auf den maximalen Veränderungsrahmen von 5%. Die für eine Stützung bei Fallwertminderungen - Einzelheiten siehe Ziffer 7.5.2 - notwendigen Honoraranteile gehen zu Lasten der jeweiligen Honorar(unter)gruppe, der die Praxis im aktuellen Quartal zugeordnet ist, und sind gegebenenfalls durch weitergehende Quotierung der Bewertungen bzw. Punktwerte zu generieren, falls die aus der Begrenzung der Fallwerte auf einen Zuwachs von 5% resultierende Honoraranteile hierfür nicht ausreichen sein sollten. Sollte durch eine solche Quotierung die Fallwertminderung (wieder) auf einen Wert oberhalb von 5% steigen, führt dies zu keinem weitergehenden Ausgleich.

7.5.2 Ein Ausgleich von Fallwertminderungen bis zu der Grenze von 5% erfolgt grundsätzlich auf der Basis vergleichbarer Praxisstrukturen und maximal bis zu der Fallzahl, die im entsprechenden Quartal des Jahres 2004 zur Abrechnung gekommen ist. Ein Ausgleich ist in diesem Sinne u. a. dann ausgeschlossen, wenn im aktuellen Quartal im Vergleich zum Vorjahresquartal erkennbar (ausgewählte) Leistungsbereiche nicht mehr erbracht wurden oder sich das Leistungsspektrum der Praxis, u. a. als Folge einer geänderten personellen Zusammensetzung der Praxis, verändert hat. Er ist des Weiteren ausgeschlossen, wenn sich die Kooperationsform der Praxis entsprechend Ziffer

5.2 Buchstaben g. im Vergleich zum entsprechenden Vorjahresquartal geändert hat. Beträgt die Fallwertminderungen mehr als 15%, ist eine auf die einzelne Praxis bezogene Prüfung im Hinblick auf vorstehend aufgeführte Kriterien durchzuführen, bevor eine Ausgleichszahlung erfolgt. Ausgleichsfähige Fallwertminderungen oberhalb von 15% müssen vollständig ihre Ursache in der Einführung des EBM 2000 plus haben.

7.5.3 Die vorstehende Ausgleichsvorschrift steht im Übrigen unter dem Vorbehalt, dass von Seiten der Verbände der Krankenkassen mindestens eine gegenüber dem Ausgangsquartal vergleichbare budgetierte Gesamtvergütungszahlung geleistet wird und die aufgrund der Beschlussfassung des Bewertungsausschusses vom 29. Oktober 2004 vorzunehmenden Honorarverschiebungen nach Abschluss des Abrechnungsquartals - siehe Ziffer 2.5 der Anlage 1 bzw. 2 zu Ziffer 7.2 - noch ein ausreichendes Honorarvolumen für diese Maßnahme in der einzelnen Honorar(unter)gruppe belassen".

Diese Regelungen wurden für die nachfolgende Zeit mit der Modifikation fortgeschrieben, dass als Referenzquartal auf das jeweilige Vorjahresquartal abgestellt wurde (siehe Landesrundschreiben vom 23. Juni 2006, info.doc Nr. 3 - Juni 2006) und dann ab 1. April 2007 die entsprechenden Abrechnungsquartale des Jahres 2005 als Referenzquartale dienten, ein "Abschneiden" des Fallwertzuwachses über 5% aber nicht mehr erfolgte (HVV i.d.F der Entscheidung des Landesschiedsamts für die vertragsärztliche Versorgung in Hessen vom 1. November 2007- info.doc Nr. 6 - Dezember 2007). Durch den ab 1. Januar 2008 in Kraft getretenen HVV (info.doc Nr. 3a - Juli 2008) wurde die zuvor zitierte Regelung unter § 5 Abs. 4 zur Vermeidung von Honorarverwerfungen nach Einführung des EBM 2008 mit der Änderung fortgeführt, dass der Referenzfallwert aus sämtlichen Fällen und Honorarzahlungen der Quartale II/05 bis I/06 gebildet wird und Ausgleichszahlungen auf die Fallzahl im Referenzquartal des Jahres 2005 begrenzt sind.

Bei Anwendung der Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV (2005) ging die Beklagte von dem Quartal II/04 als Referenzquartal aus, in dem der Kläger bei 583 Fällen (PK/EK) ein maßgebliches Honorar (ohne extrabudgetäre Leistungen) in Höhe von 46.331,31 EUR und damit einen Referenzfallwert von 79,4705 EUR erzielt hatte. Der aktuelle Fallwert im Quartal II/05 betrug hingegen bei einem auf 816 Fälle bezogenen Honorar in Höhe von 33.828,20 EUR lediglich 41,4561 EUR. Bei einem hinzunehmenden Fallwertverlust von 5% errechnete die Beklagte einen Auffüllbetrag in Höhe von 34,0458 EUR pro Fall und insgesamt 19.848,73 EUR bei 583 Fällen, woraus sich zusammen mit dem Honorar sonstiger Träger das gesamte Nettohonorar für II/05 in Höhe von 55.484,44 EUR ergab. Den dagegen mit dem Ziel der Zahlung eines höheren Honorars unter Berechnung des Auffüllbetrages aufgrund der im aktuellen Quartal erzielten Fallzahl eingelegten Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 18. April 2007 zurück.

Auf die hiergegen am 8. Mai 2007 erhobene Klage hat das Sozialgericht Marburg mit Urteil vom 16. Januar 2008 den angegriffenen Honorarbescheid der Beklagten aufgehoben und diese zur Neubescheidung des Honorarantrages des Klägers für das Quartal II/05 verurteilt. Zwar habe die Beklagte die Ausgleichsregelung unter Ziffer 7.5 HVV zutreffend angewandt. Die im Falle des Klägers zur Fallwertminderung führenden Regelungen des EBM 2005 seien auch nicht rechtswidrig. Ebenso wenig sei die unter Ziffer 7.5 HVV getroffene Ausgleichsregelung zur Vermeidung von Honorarverwerfungen aufgrund des zum 1. April 2005 eingeführten EBM 2005 (EBM 2000 plus) grundsätzlich zu beanstanden. Unter dem Gesichtspunkt der Anfangs- und Erprobungsregelungen stehe dem Normgeber bei der Neuregelung komplexer Materien ein besonders weiter Gestaltungsspielraum zu, weil sich häufig beim Erlass der maßgeblichen Vorschriften deren Auswirkungen nicht in allen Einzelheiten übersehen ließen und deshalb auch gröbere Typisierungen und geringere Differenzierungen hingenommen werden müssten (unter Hinweis auf u. a. Bundessozialgericht - BSG - Urteil vom 8. März 2000 - B 6 KA 8/99 R). Grundsätzlich sei auch das Anknüpfen an das entsprechende Vorjahresquartal zu billigen, um jahreszeitlich bedingte Schwankungen bei der Berechnung auszuschließen. Bei etablierten Praxen träten in der Regel keine bedeutsamen Schwankungen in der Fallzahl vom Referenzquartal zum aktuellen Quartal ein. Im Falle der klägerischen Praxis werde der Regelungszweck aber nicht erreicht, weil diese sich im Referenzquartal noch in der Aufbauphase befunden habe, die auch im aktuellen Abrechnungsquartal noch nicht abgeschlossen gewesen sei. Während der Kläger im aktuellen Quartal insgesamt 829 Fälle abgerechnet habe, habe der Durchschnitt seiner Fachgruppe (nach Mitteilung der Beklagten) bei 931 Fällen gelegen. Nur bei einer Verdopplung seiner Fallzahl und seines Leistungsvolumens innerhalb eines Jahres habe der Kläger im aktuellen Quartal ein Honorar erzielen können, das dem Honorar aus dem Referenzquartal vergleichbar gewesen sei. Demgegenüber habe ein Arzt, der bereits im Referenzquartal eine vergleichbare Fallzahl erreicht habe, ein annähernd gleiches Honorar erzielen können ohne die Fallzahl und sein Leistungsvolumen wesentlich zu steigern. Bei gleicher Leistung im aktuellen Abrechnungsquartal führe die Ausgleichsregelung nach Ziffer 7.5 HVV zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung junger Praxen, die ihre Wachstumsphase im Referenzquartal noch nicht abgeschlossen hatten. Dies verstoße gegen den Grundsatz der Honorarverteilungsgerechtigkeit. Insoweit sei die Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 10. März 2004 - B 6 KA 3/03 R) zum Schutz von "jungen Praxen" vor honorarbegrenzenden Maßnahmen in der Aufbauphase bis zur Erreichung des Durchschnittshonorars der Fachgruppe entsprechend anzuwenden. Soweit der Kläger im streitigen Quartal noch unterdurchschnittlich abrechne, liege dies weniger an seiner aktuell unterdurchschnittlichen Fallzahl als vielmehr an der wesentlich geringeren Fallzahl im Referenzquartal. Zum Schutz einer "jungen Praxis" reiche es daher nicht aus, wenn die Beklagte von Begrenzungsmaßnahmen nach Ziffer 5.2.1 d. HVV absehe. Der Regelungsmechanismus nach Ziffer 7.5 HVV führe zu einer Ungleichbehandlung des Klägers, die mit Begrenzungsmaßnahmen vergleichbar sei. Bei Neubescheidung sei die

Beklagte daher verpflichtet, von der aktuellen Fallzahl im Quartal II/05 zur Berechnung des Auffüllbetrages auszugehen und das hieraus errechnete fiktive Honorar dem Durchschnittshonorar der Fachgruppe gegenüberzustellen. Das fiktive Honorar sei ggf. auf das Durchschnittshonorar zu begrenzen. Liege es darunter, so sei es in dieser Höhe festzusetzen. Einer Änderung des HVV bedürfe es hierzu nicht, weil es sich lediglich um eine Sonderregelung für atypische Fälle handle, die der Vorstand der Beklagten selbst ohne Änderung des HVV treffen könne.

Gegen das ihr am 1. Februar 2008 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18. Februar 2008 Berufung zum Hessischen Landessozialgericht eingelegt. Sie ist der Auffassung, ihr Vorstand sei nicht befugt, die vom Sozialgericht geforderte Sonderregelung in Abweichung von Ziffer 7.5 des HVV zu treffen. Es bestehe aber auch kein Erfordernis für eine Sonderregelung für junge Praxen. Das Sozialgericht selbst habe es als sachgerecht beurteilt, zur Vermeidung von jahreszeitlich bedingten Schwankungen als Referenzquartal für die Ausgleichsregelung das entsprechende Vorjahresquartal zu nehmen. Auch junge Praxen seien von solchen jahreszeitlich bedingten Schwankungen betroffen, weshalb diese Regelung auch dort ihren Sinn entfalte. Der Fallwertrückgang sei kein Ausdruck einer Besonderheit bei jungen Praxen sondern sei gerade auf EBM-bedingte Verwerfungen zurückzuführen. Der Verlust werde durch eine "entsprechend hohe" Auffüllung abgefangen. Insoweit seien alle Praxen unabhängig vom Zeitraum ihrer Tätigkeit in gleicher Weise betroffen. Eine Differenzierung nach der Zeit der Tätigkeit sei daher nicht sachgerecht. Soweit der Kläger fordere, der für das Referenzquartal II/04 ermittelte Fallwert müsse mit der aktuellen Fallzahl multipliziert werden, liege darin eine doppelte Begünstigung. Die Rechtsprechung des BSG zu Honorarbegrenzungsmaßnahmen bei jungen Praxen sei nicht übertragbar, denn vorliegend gehe es um keine Honorarbegrenzung sondern um eine Honorarverteilungsmaßnahme in Form einer Härtefallregelung. Aber auch bei entsprechender Anwendung der zuvor genannten Grundsätze rechtfertige dies kein Anknüpfen an andere Quartale, denn die Ausgleichsregelung ermögliche eine Auffüllung bis auf 95% des Honorars des Vorjahresquartals, womit die Möglichkeit geschaffen sei, an das durchschnittliche Honorar der Fachgruppe heranzuwachsen. Außerdem habe die Beklagte der BSG-Rechtsprechung zu jungen Praxen bereits dadurch Rechnung getragen, dass die fallzahlabhängige Quotierung gemäß Ziffer 5.2 HVV bei dem Kläger ausgesetzt worden sei. Wäre der Kläger keine junge Praxis, so hätten die Begrenzungsmaßnahmen ab 556 Fällen gegriffen, wobei die rechnerisch relevante ambulante Fallzahl des Klägers 784 betragen habe. Diese seien auch zu 100% im Rahmen der Maßnahme des Regelleistungsvolumens anerkannt worden. Ziel der BSG- Rechtsprechung sei es, durch Aussetzung von Begrenzungsmaßnahmen die Möglichkeit einzuräumen, an den durchschnittlichen Umsatz der Arztgruppe heranzureichen. Davon sei ein Anspruch auf ein durchschnittliches Honorar zu unterscheiden. Die Rechtsprechung des Sozialgerichts würde bei jungen Praxen, die ihre Fallzahl stetig steigerten, auf einen Anspruch auf ein Durchschnittshonorar hinauslaufen. Regelungszweck der Ausgleichsregelung sei es aber nur, durch Einführung des EBM 2000 plus bedingte unbillige Härten abzufangen. Diese Zielsetzungen sei auch im Falle des Klägers erreicht worden, dem im Quartal II/04 nur ein Honorar in Höhe von 48.275,40 EUR ausgezahlt worden sei. Die Fachgruppe des Klägers habe im Quartal II/05 durchschnittlich nur 790 Fälle und nicht, wie erstinstanzlich fehlerhaft mitgeteilt, 931 Fälle abgerechnet. Die Fallzahl des Klägers (816) habe bereits deutlich darüber gelegen. Die Praxis des Klägers habe sich daher im aktuellen Quartal nicht mehr in der Aufbauphase befunden. Es sei fraglich, ob eine junge Praxis eine Sonderregelung für sich beanspruchen könne, wenn sie bereits bessere Werte aufweise als der Durchschnitt der Fachgruppe. Bei Anfangs- und Erprobungsregelungen wie Ziffer 7.5 HVV seien auch nach der Rechtsprechung des Sozialgerichts gröbere Typisierungen hinzunehmen. Unter diesem Gesichtspunkt sei die fehlende Differenzierung zwischen etablierten Praxen und jungen Praxen nicht zu beanstanden. Außerdem sei fraglich, ob ein höherer Auffüllbetrag bei jungen Praxen auch zu einem insgesamt wesentlich höheren Honorar führen würde, denn die notwendigen Auffüllbeträge seien gegebenenfalls durch eine Quotierung der Punktwerte in der Honorargruppe zu generieren, so dass sich das auszuzahlende Honorar aller Ärzte der Honorargruppe durch einen sinkenden Punktwert verringern könne.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 16. Januar 2008 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er schließt sich im Wesentlichen den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils an, die er noch weiter vertieft und erläutert.

Wegen weiterer Einzelheiten und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichts- und Verwaltungsakten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist sachlich unbegründet. Das angegriffene Urteil des Sozialgerichts Marburg vom 16. Januar 2008 war im Ergebnis zu bestätigen. Der Honorarbescheid der Beklagten vom 29. Juni 2006 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 18. April 2007 ist rechtswidrig. Der Kläger hat einen Anspruch auf Neubescheidung seiner Honorarabrechnung für das Quartal II/05, allerdings erst aufgrund einer notwendigen Ergänzung des HVV

(2005), die die Beklagte mit den Kassenverbänden zu vereinbaren haben wird.

Wie das Sozialgericht in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils bereits richtig ausgeführt hat, hat die Beklagte Ziffer 7.5 des HVV bei der Honorarberechnung zutreffend angewandt. Auch sind die Regelungen des EBM 2005 rechtlich nicht zu beanstanden, soweit sie zu einer Fallwertminderung beim Kläger geführt haben, was von diesem auch nicht geltend gemacht wird. Ebenfalls richtig hat das Sozialgericht bereits auf die Rechtsprechung des BSG hingewiesen, wonach dem Normgeber bei der Neuregelung komplexer Materien unter dem Gesichtspunkt der Anfangs- und Erprobungsregelung ein besonders weiter Gestaltungsspielraum zusteht, weil sich häufig bei Erlass der maßgeblichen Vorschriften deren Auswirkungen nicht in allen Einzelheiten übersehen lassen und deshalb auch gröbere Typisierungen und geringere Differenzierungen zunächst hingenommen werden müssen. Mit Regelungen im HVM (hier im HVV) reagieren die kassenärztlichen Vereinigungen häufig auf geänderte Vorgaben im EBM. Honorarverteilungsmaßstäbe sind hoch komplizierte Regelwerke, deren Auswirkungen auch von fachkundig beratenden Vertreterversammlungen nicht immer zuverlässig eingeschätzt werden können. Diesen Umständen trägt die Rechtsprechung dadurch Rechnung, dass sie der kassenärztlichen Vereinigung bei HVM-Regelungen unter dem Aspekt von Anfangs- und Erprobungsregelungen einen besonders weiten Gestaltungsspielraum zubilligt. Dem korrespondiert dann aber eine Beobachtungs- und Nachbesserungspflicht. Wenn sich der Normgeber für eine bestimmte komplexe Regelung auf seine unter dem Gesichtspunkt einer Anfangs- und Erprobungsregelung besonders weite Gestaltungsfreiheit berufen kann, wird eine Norm nicht nachträglich rechtswidrig, wenn sich etwa eine - plausibel begründete - Prognose nachträglich als verfehlt herausstellt. Der Normgeber ist lediglich unter Umständen für die Zukunft gehalten, den neuen Erkenntnissen Rechnung zu tragen und die Vorschrift zu ändern (so Wenner, Vertragsarztrecht nach der Gesundheitsreform, 2008, § 21 Rdnr. 38 m.w.N.). Hiervon ausgehend ist die Regelung unter Ziffer 7.5 HVV im Hinblick auf junge Praxen zumindest im hier streitigen Quartal II/05, bei dem es sich um das erste Anwendungsquartal des HVV und des EBM 2000 plus handelt, ergänzungsbedürftig. Die Rechtsprechung des BSG zum Schutz unterdurchschnittlich großer Praxen vor unangemessener Benachteiligung durch Honorarbegrenzungsregelungen ist auf die vorliegende Konstellation übertragbar, auch wenn Ziffer 7.5 HVV im Falle des Klägers nicht zu einer Honorarbegrenzung sondern vielmehr zu einer Erhöhung seines aktuellen Nettohonorars (PK/EK) aus II/05 in Höhe von 33.828,20 EUR um einen Auffüllbetrag in Höhe von 19.848,73 EUR auf 55.484,44 EUR (einschließlich sonstige Träger) führt und er damit auch deutlich über dem Nettohonorar (PK/EK) im Referenzquartal II/2004 von 46.331,31 EUR liegt. Ziffer 7.5 HVV stellt sich zwar nach ihrem Regelungszweck nicht als Honorarbegrenzungsmaßnahme sondern vielmehr im wesentlichen als Bestandsschutzmaßnahme im Rahmen einer allgemeinen Härtefallregelung für bestehende Praxen gegenüber Honorarverwerfungen durch Einführung des EBM 2000 plus dar, wobei es nach dem hier noch maßgeblichen HVV aus dem Jahr 2005 bei EBM-bedingten Fallwertsteigerungen von über 5% im Einzelfall auch zur Begrenzung der Fallwertsteigerung kommen konnte, was im vorliegenden Fall aber keine Rolle spielt und mit dem ab 1. April 2007 geltenden HVV abgeschafft wurde. Im Ergebnis wirkt sich diese Regelung bei jungen Praxen aber wie eine Honorarbegrenzungsmaßnahme aus, weil im Gegensatz zu bereits im Jahr 2004 durchschnittlich abrechnenden Praxen die Erzielung eines durchschnittlichen Honorars bei jungen Praxen eine ungleich größere Anstrengung des Arztes durch Fallzahlsteigerung und Leistungsausweitung erfordert und hierdurch das Prinzip der Leistungsproportionalität ohne ausreichende sachliche Gründe verletzt wird. Zutreffend hat das Sozialgericht darauf hingewiesen, dass bei Praxen in der Aufbauphase typischerweise durch das Anknüpfen an der Fallzahl im Referenzquartal insgesamt nur ein deutlich geringerer Auffüllbetrag zustande kommen kann, als dies bei einer eingeführten Praxis, die auch im Referenzquartal eine vergleichbar hohe Fallzahl wie im aktuellen Quartal erreicht, der Fall ist. Hinzu kommt, dass der geringere Auffüllbetrag auch zu einem niedrigeren Fallwert im aktuellen Quartal führt, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich bestätigt hat, mit der weiteren Folge, dass in nachfolgenden Quartalen der Jahre 2006 bis 2008 ebenfalls geringere oder keine Auffüllbeträge nach den Ausgleichsregelungen im HVV der Beklagten fällig werden und sich somit das Anknüpfen an ein fallzahlschwaches Quartal oder gar an ein Quartal, in dem die Praxis noch gar nicht bestand, auch bei der zukünftigen Honorarberechnung honorarmindernd fortschreiben würde, während bei etablierten Praxen aufgrund einer annähernd gleichbleibenden Fallzahl der Fallwert langsam absinkt (um jeweils nur 5%) und damit ein geringerer Honorarverlust eintritt. Die Ausgleichsregelung im HVV der Beklagten widerspricht vor allem im Verhältnis junger Praxen zu etablierten Praxen dem Grundsatz der Leistungsproportionalität nach § 85 Abs. 4 S. 3 Sozialgesetzbuch Fünftes Buch (SGB V). Zwar ist dieser Grundsatz nicht uneingeschränkt anwendbar, wie schon die verschiedenen gesetzlich vorgesehenen und unter dem Gesichtspunkt der Beitragssatzstabilität auch verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstandenden Honorarbegrenzungsregelungen (siehe etwa Bundesverfassungsgericht - BVerfG - Beschluss vom 21. Juni 2001, 1 BvR 1762/00 m.w.N.) zeigen, die zu einer unterschiedlich hohen Vergütung gleicher Leistungen führen. Die strikte Befolgung des Gebots der leistungsproportionalen Verteilung hätte zur Folge, dass alle Leistungen innerhalb der beiden Versorgungsbereiche (hausärztliche und fachärztliche Versorgung) mit einem einheitlichen Punktwert vergütet werden müssten. Die damit zwangsläufig verbundenen Verwerfungen, insbesondere die Begünstigung von Arztgruppen, die ihrer Leistungsmenge ausweiten können, gegenüber solchen, denen das nicht oder nur ganz eingeschränkt möglich ist, haben alle kassenärztlichen Vereinigungen in den letzten 15 Jahren dazu veranlasst, Verteilungs- und Begrenzungsmechanismen zu entwickeln, die eine gerechte Verteilung der Gesamtvergütung eher ermöglichen als die strikte Leistungsproportionalität (so Wenner, a.a.O., § 21 Rdnr. 31 m.w.N.). Bezüglich der hier streitigen Regelung im HVV der Beklagten bestehen aber keine hinreichend gewichtigen Gründe, um zumindest für eine gewisse Zeit, die jedenfalls die Quartale II/05 bis I/06 umfasst, eine Abweichung vom Grundsatz der Leistungsproportionalität vorwiegend zu Lasten junger Praxen zu rechtfertigen. Die Anknüpfung der

Ausgleichsregelung hinsichtlich der Fallzahl an das jeweils entsprechende Vorjahresquartal zur Vermeidung der Einbeziehung jahreszeitlich bedingter Schwankungen in die Berechnung des Ausgleichsbetrages ist bei jungen Praxen nicht unvermeidlich und auch nicht sachgerecht. Zwar unterliegen auch junge Praxen jahreszeitlich bedingten Schwankungen. Dies alleine ist jedoch noch kein ausreichender Rechtfertigungsgrund für die zuvor beschriebene erhebliche nicht durch eigenes Leistungsverhalten bedingte Benachteiligung junger Praxen, zumal andere Regelungen für junge Praxen vorstellbar sind, wie etwa das Anknüpfen an die jährlich durchschnittlichen Fallzahlen und Fallwerte der Fachgruppe im Referenzjahr, wodurch ebenfalls jahreszeitlich bedingte Schwankungen vermieden würden. Dass der HVV der Beklagten die Widersprüche zwischen den zuvor dargestellten beachtenswerten Gesichtspunkten ohne Berücksichtigung der Besonderheiten junger Praxen gelöst hat, verstößt gegen das Gebot der Honorarverteilungsgerechtigkeit (Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz - GG). Einen solchen Verstoß hat das BSG bisher angenommen, wenn die durch ein System individueller Bemessungsgrenzen beabsichtigten Vergütungsbeschränkungen unterdurchschnittlich großer Praxen faktisch daran hindern, ihren Umsatz durch einen Zugewinn von Patienten zumindest bis zum durchschnittlichen Umsatz der Arztgruppe zu steigern (Wenner, a.a.O., § 21 Rdnr. 33, m.w.N.). Hieran wird der Kläger zwar nicht gehindert. Aber diese Grundsätze sind auf die vorliegende Fallgestaltung deshalb übertragbar, weil die junge Praxis auf längere Sicht erhebliche Honorareinbußen hinnehmen muss, die nicht durch ihr Leistungsgeschehen sondern durch Honorarumschichtungen vorwiegend zugunsten bereits seit längerer Zeit bestehender Praxen bedingt sind. Insoweit wird auch ergänzend auf die Entscheidungsgründe des angegriffenen Urteils des Sozialgerichts Bezug genommen, denen sich der Senat anschließt (§ 153 Abs. 2 SGG).

Zur Überzeugung des Senats ist aber der Vorstand der Beklagten insoweit nicht zu einer vom HVV abweichenden Regelung zugunsten junger Praxen befugt. Im HVV-2005 und auch in den nachfolgenden HVVen der Beklagten bis 2008 kann der erkennende Senat jedenfalls keine Befugnis des Vorstandes der Beklagten zu abweichenden Maßnahmen zu den im HVV vorgesehenen Regelungen zur Vermeidung von Honorarverwerfungen nach Einführung des EBM 2005 oder 2008 erkennen. Soweit in der vom Sozialgericht zitierten bisherigen Senatsrechtsprechung eine eigenständige Regelungsbefugnis des Vorstandes der Beklagten für atypische Fälle festgestellt wurde, bezieht sich dies zunächst auf die ausdrücklich im HVM 1997 unter Ziffer 702 Abs. 2 geregelten Befugnisse des Vorstandes der Beklagten. Entsprechende Befugnisse besitzt der Vorstand der Beklagten auch nach Ziffer 5.2.1 f) HVV-2005 im Zusammenhang mit der fallzahlabhängigen Quotierung. Darüber hinaus kann der Vorstand der Beklagten, "wenn die Sicherstellung der ärztlichen Versorgung dies erfordert", Aufwendungen für im Einzelfall zeitlich begrenzte, von den Bestimmungen des HVV abweichende Regelungen, insbesondere zur Erhaltung oder Einrichtung von Praxissitzen, von der Gesamtvergütung vorweg abziehen (Ziffer 7.1 c) HVV 2005). Sofern hierin überhaupt eine eigenständige Ermächtigung des Vorstandes zur Vornahme von vom HVV abweichenden Regelungen gesehen werden kann, so bezieht diese sich jedenfalls nur auf Härtefallregelungen in atypischen Sonderfällen, die sich einer generellen Regelung entziehen und für die die Rechtsprechung auch ohne ausdrücklich Regelung im HVM (jetzt HVV) eine Befugnis des Vorstandes anerkannt hat (siehe BSG, Beschluss vom 29. November 2006, B 6 KA 43/06 B, Juris Rdnr. 10 m.w.N.). Vorliegend geht es aber nicht um eine Härtefallregelung in einem atypischen Sonderfall, sondern um die Gewährleistung der Honorarverteilungsgerechtigkeit gegenüber einer ganzen Gruppe (junge Praxen), die sich auch generell regeln lässt. Darüber hinaus haben die Vertragspartner des HVV unter Ziff. 7.5 HVV bereits eine generelle Regelung für die hier relevante Gruppe von Härtefällen (Honorarverwerfungen durch den EBM 2000 plus) getroffen, ohne auf die Untergruppe der "jungen Praxen" gesondert einzugehen. Es ist daher davon auszugehen, dass sie dem Vorstand der Beklagten eine ergänzende Regelungsbefugnis für solche Fälle eingeräumt hätten, sofern dies ihrer Vorstellung entsprochen haben sollte. Das Schweigen der Vertragspartner kann in diesem Zusammenhang nur so gedeutet werden, dass dem Vorstand der Beklagten im Rahmen der bereits unter Ziff. 7.5 HVV geregelten Fälle keine darüber hinausgehende Entscheidungsbefugnis eingeräumt ist. Auch im Wege der Auslegung, die sich am Willen der Vertragspartner und der Verkehrssitte zu orientieren hat (§§ 133, 157 BGB), ist daher in Fällen der vorliegenden Art keine Regelungsbefugnis des Vorstandes der Beklagten aus dem HVV oder dem Sicherstellungsauftrag der KV (§ 75 Abs. 1 S.1 SGB V) herzuleiten, zumal weder die Beteiligten vorgetragen haben, die "Sicherstellung der ärztlichen Versorgung" sei im vorliegenden Fall gefährdet, noch tatsächliche Anhaltspunkte hierfür erkennbar sind.

Vielmehr ist der HVV als Normsetzungsvertrag (siehe hierzu: Freudenberg in Juris Praxiskommentar SGB V, 2008, § 85, Rdnr. 114) insoweit rechtswidrig, weil er eine regelungsbedürftige und durch Auslegung nicht zu schließende Lücke enthält, die von den Vertragspartnern des HVV kraft gesetzlichen Auftrags (Gebot der Honorarverteilungsgerechtigkeit) zu schließen ist. Insoweit ist ein Vertrag über die vertragsärztliche Versorgung jedenfalls in dem hier maßgeblichen Quartal II/05 "teilweise nicht zustande" gekommen i.S.d. § 89 Abs. 1 S.1 SGB V, sodass jede der Vertragsparteien befugt ist, einen Antrag bei dem zuständigen Landesschiedsamt auf Herbeiführung einer entsprechenden Regelung zu stellen (siehe hierzu Beier in Juris Praxiskommentar, § 89 SGB V, Rdnr. 31), sofern nicht vorab eine vertragliche Ergänzung erfolgt. Sollten sich die Vertragsparteien wider Erwarten nicht einigen und auch keinen Antrag beim Schiedsamt stellen, könnte die zuständige Aufsichtsbehörde nach Ablauf einer von ihr gesetzten angemessenen Frist das Schiedsamt mit Wirkung für die Vertragsparteien anrufen (§ 89 Abs. 1a S.1 SGB V). Eine rechtmäßige Ergänzung der Ziff. 7.5 HVV könnte vorsehen, dass bei jungen Praxen, die sich im sonst maßgeblichen Referenzquartal noch in der Aufbauphase befunden haben, zur Berechnung des Auffüllbetrages von der Fallzahl der Praxis im aktuellen Quartal oder alternativ von der durchschnittlichen Fallzahl der Fachgruppe im Referenzjahr (hier Quartal II/04 bis I/05) auszugehen ist und das hieraus errechnete fiktive Honorar auf das Durchschnittshonorar der Fachgruppe im aktuellen Quartal zu beschränken ist. Sofern die Praxis im sonst

maßgeblichen Referenzquartal noch nicht bestanden haben sollte, könnte wegen des Referenzfallwertes ebenfalls auf den durchschnittlichen Fallwert der Fachgruppe im Referenzjahr (hier Quartal II/04 bis I/05) oder auch auf den Fallwert der Praxis in dem letzten Quartal vor Einführung des neuen EBM (hier I/05) abgestellt werden. Eine rechtmäßige Änderung könnte auch in einer vollständigen Umgestaltung oder Abschaffung der unter Ziff. 7.5 HVV getroffenen Regelung bestehen, die vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BSG (siehe etwa Urteil vom 24. August 1994, L 6 RKa 15/93, Juris Rdnr. 27 – 31 zur "Segeberger Wippe") zumindest bis zur Änderung des HVV ab Quartal II/07 ohnehin als fragwürdig erscheinen mag. Auch wäre vorstellbar, dass dem Vorstand der Beklagten im Rahmen der Ausgleichsregelung nach Ziff. 7.5 eine eigene Regelungskompetenz für Fälle der vorliegenden Art eingeräumt werden könnte, wie dies etwa bei der fallzahlabhängigen Quotierung nach § 5 Abs. 2 f) HVV-2008 der Fall ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 197a Abs. 1 SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO).

Der Senat hat die Revision gemäß § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen.

Der Streitwert war mangels weiterer Anhaltspunkte für das wirtschaftliche Interesse der Beklagten endgültig auf 5.000,00 EUR festzusetzen (§ 197a Abs. 1 SGG i.V.m. §§ 63 Abs. 2 S. 1, 47,52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz).