Urteil des LSG Hessen vom 24.02.2009
LSG Hes: firma, arbeitskraft, heilpraktiker, eingliederung, kapital, ausführung, vergütung, unternehmer, werbung, abhängigkeit
Hessisches Landessozialgericht
Urteil vom 24.02.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Gießen S 17 RA 282/04
Hessisches Landessozialgericht L 1 KR 249/08
Bundessozialgericht B 12 KR 26/09 B
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 4. September 2006 wird zurückgewiesen.
Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob der Kläger im Juni 2003 bei der Beigeladenen als Lkw-Fahrer abhängig
beschäftigt war.
Am 30. Juni 2003 beantragte der Kläger bei der Beklagten zu prüfen, ob er "unter die Scheinselbstständigkeit falle".
Er sei zu ca. 80 % als Heilpraktiker tätig. Die restliche Zeit fahre er für die Spedition R. in L ... Er sei privat renten-
und krankenversichert. Mit Bescheid vom 6. September 2000 stellte die Beklagte fest, dass der Kläger als
Heilpraktiker selbstständig tätig sei und nicht der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung
unterliege.
Im Jahr 2003 führte die Beklagte bei der Firma R. eine Betriebsprüfung durch und stellte fest, dass der Kläger für
diese Firma tätig ist. Am 11. Juli 2003 faxte der Kläger der Beklagten seinen Antrag vom 30. Juni 2000 mit dem
Vermerk "Achtung! Betriebsprüfung". In dem ihm daraufhin übersandten Fragebogen führte er unter dem 25. Juli 2003
aus, dass er jeweils nach kurzfristiger Absprache Sammelgüter transportiere. Mit Schreiben vom 12. August 2003
teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass die Betriebsprüfung bei der Firma R. gegenüber einer Statusfeststellung
Vorrang habe. Der Kläger übersandte der Beklagten Rechnungen gegenüber der Firma R. sowie der Beigeladenen
(Rechnung vom 31. Juli 2003, Bl. 23 d. BA). In dem Betriebsprüfungsverfahren gegenüber der Firma R. forderte die
Beklagte mit Bescheid vom 4. Februar 2004 vom Inhaber der Firma Beiträge nach für die abhängige Beschäftigung
des Klägers. Mit Bescheiden vom 25. Februar 2004 gegenüber dem Kläger, der Firma R. und der Beigeladenen stellte
die Beklagte fest, dass der Kläger abhängig beschäftigt sei - für die Firma R. seit dem 30. September 1997, für die
Beigeladene im Jahr 2003.
Auf den hiergegen vom Kläger erhobenen Widerspruch nahm die Beklagte mit Teilabhilfebescheid den Bescheid vom
25. Februar 2004 hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers für die Firma R. zurück. Der aufgrund des
Betriebsprüfungsverfahrens erlassene Bescheid vom 4. Februar 2004 sei bereits bindend geworden.
Hinsichtlich der Beschäftigung des Klägers bei der Beigeladenen wies die Beklagte den Widerspruch mit
Widerspruchsbescheid vom 2. November 2004 zurück. Der Kläger sei vom 10. bis 31. Juli 2003 bei der Beigeladenen
abhängig beschäftigt gewesen.
Gegen den Bescheid vom 4. Februar 2004 legte der Kläger mit Schreiben vom 17. November 2004 und 8. März 2005
Widerspruch ein.
Am 18. November 2004 hat der Kläger beim Sozialgericht Gießen Klage erhoben. Er sei hauptberuflich Heilpraktiker.
Die Nebentätigkeit als Kraftfahrer habe er zunächst von 1996 bis 2003 bei der Firma R. und – als diese ihm keine
Aufträge mehr gegeben habe – für die Beigeladene als Selbstständiger ausgeübt.
Mit Schreiben vom 23. Mai 2005 hat der Kläger Widerspruch gegen den Teilabhilfebescheid vom 21. Juli 2004
eingelegt. Den Widerspruch hat die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. April 2005 als unbegründet
zurückgewiesen. Mit Schreiben vom 10. Mai 2005 hat der Kläger seine Klage auf diesen Widerspruchsbescheid
erweitert.
Mit Urteil vom 4. September 2006 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Hinsichtlich der Firma R. habe die
Beklagte zu Recht mit Teilabhilfebescheid vom 21. Juli 2004 festgestellt, dass nach Durchführung einer
Betriebsprüfung kein Raum mehr für die Einleitung eines Statusfeststellungsverfahrens sei. In Bezug auf die Tätigkeit
des Klägers für die Beigeladene hat das Sozialgericht ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bejaht. Der Kläger
habe kein eigenes Fahrzeug eingesetzt, keine Unternehmerhaftpflicht abgeschlossen und somit keinerlei
Kapitaleinsatz gehabt. Er sei in den fraglichen drei Wochen ausschließlich für die Beigeladene tätig gewesen und zwar
in einem Umfang von 111 Stunden. Die Möglichkeit, für einen anderen Auftraggeber tätig zu sein, sei eine rein
theoretische gewesen. Eine unternehmerische Marktpositionierung des Klägers sei nicht erkennbar. Auf seiner
Homepage finde sich kein Hinweis auf seine Tätigkeit als Lkw-Fahrer. Auch sonst habe er für diese Tätigkeit keine
Werbung betrieben. Die Vergütung von 15 EUR pro Stunde sei kein Indiz für eine selbstständige Tätigkeit. Schließlich
habe der Kläger auch keine Unternehmer-Haftpflichtversicherung abgeschlossen.
Der Kläger hat gegen das ihm am 4. Oktober 2006 zugestellte Urteil am 23. Oktober 2006 vor dem Hessischen
Landessozialgericht Berufung eingelegt. Der Einsatz von Kapital sei nicht maßgeblich für die Einstufung einer
selbstständigen Tätigkeit. Ferner sei er nicht in den Betrieb der Beigeladenen eingegliedert gewesen. Er habe immer
selbst entscheiden können, ob er eine Fahrt durchführe. Damit habe die Beigeladene nicht über seine Arbeitszeit
verfügen können. Ferner liege es in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit, auf eine
Betriebshaftversicherung sowie auf Werbung zu verzichten.
Der Kläger beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 25. Februar 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides
vom 2. November 2004 in Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Gießen vom 4. September 2006 aufzuheben und
festzustellen, dass er während seiner Tätigkeit bei der Beigeladenen nicht als abhängig Beschäftigter tätig gewesen
ist.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil für zutreffend.
Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt.
Die Beteiligten haben sich übereinstimmend mit einer Entscheidung durch die Berichterstatterin anstelle des Senats
sowie ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.
Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten sowie die Verwaltungsakte der Beklagten
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte durch die Berichterstatterin und ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da sich die Beteiligten
hiermit einverstanden erklärt haben, §§ 153 Abs. 1, 124 Abs. 2 und 155 Abs. 3 und 4 des Sozialgerichtsgesetzes
(SGG).
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Das Sozialgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, da die Beklagte zutreffend ein abhängiges
Beschäftigungsverhältnis des Klägers bei der Beigeladenen festgestellt hat.
Gemäß § 7a Abs. 1 Satz 1 des Vierten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB IV) können die Beteiligten eine
Entscheidung über den Beschäftigungsstatus beantragen, solange die Einzugsstelle oder ein anderer
Versicherungsträger zum Zeitpunkt der Antragstellung noch kein Verfahren zur Feststellung einer Beschäftigung
eingeleitet hat. Hinsichtlich der Tätigkeit des Klägers für die Beigeladene war ein solches Verfahren zum
maßgeblichen Zeitpunkt nicht anhängig. Die Entscheidung nach § 7a Abs. 2 SGB IV erfolgt aufgrund einer
Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls.
Nach § 7 Abs. 1 SGB IV ist Beschäftigung die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.
Anhaltspunkte für eine Beschäftigung sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die
Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts setzt eine
Beschäftigung voraus, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung in
einem fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und er dabei einem Zeit,
Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese
Weisungsgebundenheit kann - vornehmlich bei Diensten höherer Art - eingeschränkt sein. Demgegenüber ist eine
selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen
Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete
Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig ist, hängt davon
ab, welche Merkmale überwiegen. Maßgebend ist stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Weichen die
Vereinbarungen von den tatsächlichen Verhältnissen ab, geben letztere den Ausschlag (BSG, Urteil vom 22. Juni
2005 - B 12 KR 28/03 R = SozR 4-2400 § 7 Nr. 5 m.w.N.; zur Verfassungsmäßigkeit dieser Abgrenzung
Bundesverfassungsgericht, Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996 - 1 BvR 21/96 -). Maßgeblich ist die
Rechtsbeziehung so, wie sie praktiziert wird und die praktizierte Beziehung so, wie sie rechtlich zulässig ist (vgl.
BSG, Urteil vom 22. Juni 2005, a.a.O.).
Mangels schriftlicher Vertragsvereinbarung zwischen dem Kläger und der Beigeladenen ist die Beurteilung der
Tätigkeit des Klägers nach der zwischen ihnen praktizierten Beziehung zu berücksichtigen.
Die Tätigkeit als Lkw-Fahrer kann zwar sowohl im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses (vgl. allg.
hierzu BSG, Urteil vom 19. August 2003 - B 2 U 38/02 R = SozR 4-2700 § 2 Nr. 1 und Urteil vom 22. Juni 2005,
a.a.O.; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. November 2008 - L 4 KR 4098/06 - juris - m.w.N.; Hess. LSG, Urteile
vom 18. September 2003 - L 14 KR 360/02 und 13. Juli 2006 - L 8/14 KR 369/04) als auch im Rahmen eines freien
Dienstverhältnisses als selbstständige Tätigkeit (vgl. zu Fahrertätigkeiten BSG, Urteil vom 27. November 1980 - 8a
RU 26/80 = SozSich 1981, 220; LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 13. September 2007 - L 5 R 5/06 - juris;
Bayerisches LSG, Urteil vom 17. November 2006 - L 5 KR 293/05 - juris; zu Flugzeugführern BSG, Urteil vom 28. Mai
2008 - B 12 KR 13/07 R = SGb 2008, 401) ausgeübt werden. Vorliegend überwiegen allerdings die Merkmale, die für
eine abhängige Beschäftigung sprechen.
Der Kläger trug im Rahmen seiner Tätigkeit für die Beigeladene kein Unternehmerrisiko und erfüllte damit gerade
dieses Kriterium nicht, das im Regelfall maßgeblich für eine selbstständige Tätigkeit spricht. Wesentliches Kriterium
für ein Unternehmerrisiko ist, ob eigenes Kapital oder die eigene Arbeitskraft auch unter Gefahr des Verlustes
eingesetzt wird und der Erfolg des Einsatzes der sächlichen und persönlichen Mittel ungewiss ist (vgl. BSG, Urteil
vom 28. Mai 2008, a.a.O.).
Der Kläger setzte nur seine Arbeitskraft ein. Er stellte keine Arbeitsmittel mit der ungewissen Aussicht darauf,
Einnahmen zu erzielen, zur Verfügung. Anders als bei einem Unternehmer regelmäßig der Fall, bot der Kläger mithin
neben seiner Arbeitskraft nicht den Einsatz an Sachmitteln, sondern nur - wie andere abhängig Beschäftigte auch -
seine Arbeitskraft an. Die Belastung mit Risiken gerade im Zusammenhang mit der Verwertung der Arbeitskraft
spricht jedoch nur dann für Selbstständigkeit, wenn ihr auch eine größere Freiheit bei der Gestaltung und der
Bestimmung des Umfangs des Einsatzes der eigenen Arbeitskraft gegenüber steht (vgl. BSG, Urteil vom 4. Juni 1998
- B 12 KR 5/97 R = SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 m.w.N.). Dies war hier aber nicht der Fall.
Insbesondere kann der Kläger nicht erfolgreich einwenden, es habe keine persönliche Abhängigkeit, und kein
umfassendes Weisungsrecht der Beigeladenen hinsichtlich Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung und auch keine
Eingliederung in den Betrieb der Beigeladenen gegeben. Für eine Einbindung in den Betrieb spricht bereits die
Tatsache, dass der Kläger nicht mit einem eigenen Lastkraftwagen tätig geworden ist. Hierdurch war die
Verfügungsmöglichkeit des Klägers über seine eigene Arbeitskraft deutlich eingeschränkt. Die Möglichkeit, Aufträge
anzunehmen oder abzulehnen, gilt zwar grundsätzlich als Indiz für das Vorliegen einer selbstständigen Tätigkeit. Doch
sind auch im Rahmen abhängiger Beschäftigungsverhältnisse Vertragsgestaltungen nicht unüblich, die es weitgehend
dem Arbeitnehmer überlassen, ob er im Anforderungsfall tätig werden will oder ob er ein konkretes Angebot ablehnt.
Denn auch in solchen Fällen, in denen auf Abruf oder in Vertretungssituationen beispielsweise wegen Erkrankung
ständiger Mitarbeiter lediglich im Bedarfsfall auf bestimmte Kräfte zurückgegriffen wird, kann dem Arbeitnehmer die
Möglichkeit eingeräumt sein, ein konkretes Arbeitsangebot abzulehnen (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.
Februar 2008, a.a.O.). Nimmt der Betroffene das Angebot jedoch an, übt er die Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit
in einem fremden Betrieb und damit im Rahmen einer abhängigen Beschäftigung aus und wird nicht allein wegen der
grundsätzlich bestehenden Ablehnungsmöglichkeit zum selbstständig Tätigen.
Ferner erhielt der Kläger als Gegenleistung für seine Tätigkeit einen festen Stundensatz bzw. eine feste Pauschale
entsprechend seinem Zeitaufwand. Dabei ist ein fester Stundenlohn von 15 EUR keine untypische Entlohnung eines
abhängigen Beschäftigten. Im Ergebnis stellt sich die Vergütung mithin als Lohnzahlung dar (vgl. hierzu BSG, Urteil
vom 19. August 2003, a.a.O.; LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Februar 2008, a.a.O.).
Dass der Kläger für seine Fahrten eine Rechnung mit ausgewiesener Mehrwertsteuer ausstellte, kann ebenfalls nicht
als wesentliches Indiz für eine selbstständige Tätigkeit herangezogen werden. Da offensichtlich keine dauerhafte
Anstellung beabsichtigt war, oblag es dem Kläger, eine entsprechende Rechnung zu stellen, um die von ihm
erbrachten Arbeitsleistungen geltend zu machen. Diese Rechnung wies folgerichtig gegenüber dem Auftraggeber die
Mehrwertsteuer aus. Für die Statusfeststellung kann dies allenfalls nachrangig von Bedeutung sein.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen von § 160 Abs. 2 SGG nicht vorliegen.