Urteil des LSG Hessen vom 04.08.2008
LSG Hes: aufenthaltserlaubnis, erwerbstätigkeit, duldung, einfluss, staatsangehörigkeit, aufschub, stadt, zivilprozessordnung, besitz, ratenzahlung
Hessisches Landessozialgericht
Beschluss vom 04.08.2008 (rechtskräftig)
Sozialgericht Frankfurt S 22 EG 62/07
Hessisches Landessozialgericht L 6 B 75/08 EG
Der Beschluss des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 28. Februar 2008 wird aufgehoben.
Der Klägerin wird für das Verfahren vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main (S 22 EG 62/07) Prozesskostenhilfe
ohne Ratenzahlung bewilligt und Rechtsanwältin B., A-Stadt, beigeordnet.
Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten.
Gründe:
Die statthafte und zulässige Beschwerde (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) ist begründet. Das Sozialgericht
hat den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe zu Unrecht abgelehnt.
Nach § 73a Abs. 1 S. 1 SGG gelten für die Gewährung von Prozesskostenhilfe in sozialgerichtlichen Verfahren die
Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO) entsprechend. Danach ist einem Beteiligten, der nach seinen persönlichen
und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen
kann, auf seinen Antrag Prozesskostenhilfe zu gewähren, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende
Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 114 ZPO). Dabei beurteilt das angerufene Gericht die
Erfolgsaussicht regelmäßig ohne abschließende tatsächliche und rechtliche Würdigung des Streitstoffes. Insoweit hat
die abschließende materiellrechtliche Prüfung im Hauptsacheverfahren zu erfolgen. Eine Verlagerung dieser Prüfung
in das Prozesskostenhilfeverfahren ist unzulässig.
Daran gemessen und unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes (vgl. z. B.
Beschluss vom 4. Februar 2004, Az. 1 BvR 1172/02 = NJW-RR 2004, S. 1053), wonach keine überspannten
Anforderungen an die Erfolgsaussicht gestellt werden dürfen, ist diese vorliegend zu bejahen. Zur Überprüfung steht
der angefochtene Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 3. Dezember 2007. Der Beklagte hat einen Anspruch der
Klägerin auf Elterngeld nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) für das 2007 geborene Kind C.
gestützt auf § 1 Abs. 7 BEEG abgelehnt und hierzu ausgeführt, die Klägerin sei lediglich im Besitz einer Duldung.
Diese bewirke jedoch kein Aufenthaltsrecht, sondern bedeute nur einen zeitlich befristeten Aufschub der
zwangsweisen Entfernung trotz fortbestehender Ausreisepflicht. Die Klägerin hat demgegenüber geltend gemacht, ihr
Kind C. besitze die deutsche Staatsangehörigkeit, so dass sie einen Anspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis habe. Sofern gleichwohl für den Bezug des Elterngeldes auf die - tatsächlich erteilte -
Aufenthaltserlaubnis abgestellt werde, sei dies verfassungsrechtlich zu beanstanden, weil sie wegen ihres deutschen
Kindes nicht abgeschoben werden könne und insoweit von einer dauerhaften Duldung bzw. einem dauerhaften
Aufenthalt auszugehen sei. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Entscheidung vom 6. Juli 2004 (Az.: 1 BvR
2515/95) auf einen dauerhaften Aufenthalt abgestellt. Im Übrigen hänge - sofern auf die Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis abgestellt werde - der Anspruch von der Arbeitsgeschwindigkeit der Ausländerbehörden ab, auf
die sie keinen Einfluss habe. Dies könne nicht zu ihren Lasten gehen.
Der Beklagte hat § 1 Abs. 7 BEEG in der seit dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung angewandt. Diese Vorschrift
hat für die ab dem 1. Januar 2007 geborenen Kinder den übergangsweise noch bis zum 31. Dezember 2008 geltenden
§ 1 Abs. 6 des Gesetzes zum Erziehungsgeld und der Elternzeit (Bundeserziehungsgeldgesetz - BErzGG -) abgelöst.
Beide Vorschriften sind im Wortlaut nahezu identisch. § 1 Abs. 6 BErzGG ist wiederum im Wortlaut völlig identisch
mit der Vorschrift des § 62 Abs. 2 Einkommensteuergesetz (EStG), die den Anspruch auf Kindergeld regelt. Damit
haben alle drei genannten Vorschriften einen inhaltsgleichen Regelungsgehalt. Bei dem Bundesverfassungsgericht
sind zwei Verfahren zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift des § 62 Abs. 2 EStG anhängig. Der 10.
Senat des Finanzgerichts Köln hat insoweit mit Beschlüssen vom 9. Mai 2007 (Az.: 10 K 1689/07 und 10 K 1690/07)
dem Bundesverfassungsgericht gemäß Artikel 100 Abs. 1 Grundgesetz (GG) die Frage zur Entscheidung vorgelegt,
ob § 62 Abs. 2 EStG in der seit dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung insoweit mit dem Grundgesetz unvereinbar
sei, als die Gewährung von Kindergeld im Falle eines gestatteten oder geduldeten Aufenthalts aus humanitären
Gründen von über drei Jahren noch von zusätzlichen Voraussetzungen abhängig gemacht werde. Zwei weitere Senate
des Finanzgerichts Köln sind dem zwar nicht gefolgt und haben die Auffassung vertreten, dass die Neuregelung des §
62 Abs. 2 EStG keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegne (14. Senat, Urteil vom 20. Dezember 2007, Az.:
14 K 2820/03 und 15. Senat, Urteil vom 14. Juni 2007, Az.: 15 K 4522/05). Die genannten Entscheidungen
dokumentieren aber, dass in der Rechtsprechung die Frage der Verfassungsmäßigkeit der in § 1 Abs. 6 BErzGG/§ 62
Abs. 2 EStG geregelten Anspruchseinschränkung - insbesondere im Hinblick auf die Voraussetzung einer
berechtigten Erwerbstätigkeit - streitig ist. Die beiden Verfahren bei dem Bundesverfassungsgericht (Az.: 2 BvL 3/07
und 2 BvL 4/07) sind weiterhin anhängig und noch nicht entschieden. Die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage
steht mit der von dem Finanzgericht Köln vorgelegten und von dem Bundesverfassungsgericht zu entscheidenden
Frage zumindest im Zusammenhang. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass nach § 28 Abs. 1 Nr. 3 Aufenthaltsgesetz
(AufenthG) die Aufenthaltserlaubnis dem ausländischen Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen zur
Ausübung der Personensorge zu erteilen ist, wenn der Deutsche seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet
hat. Dies trifft hier auf die Klägerin zu, so dass sie Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis hat. Nach ihren
Angaben ist diesem Anspruch mittlerweile Genüge getan und die Aufenthaltserlaubnis auch erteilt worden. Nach § 28
Abs. 5 AufenthG berechtigt die so erteilte Aufenthaltserlaubnis zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit. Auch für den
Senat stellt sich die Frage, ob § 1 Abs. 7 Nr. 2 BEEG verfassungsrechtlich zu beanstanden ist, soweit danach der
Anspruch auf Elterngeld von der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis und nicht lediglich von dem Vorliegen der
Voraussetzungen für die Aufenthaltserlaubnis abhängt. Im Ergebnis sind Rechtsfragen angesprochen, die derzeit
höchstrichterlich bzw. verfassungsgerichtlich noch ungeklärt sind. Es ist nicht auszuschließen, dass das
Bundesverfassungsgericht § 62 Abs. 2 EStG für verfassungswidrig erklärt und die Entscheidung wegen des
identischen Wortlauts gleichermaßen Auswirkungen auf § 1 Abs. 6 BErzGG bzw. § 1 Abs. 7 BEEG hat. Damit kann
aber der Klage eine hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 S. 1 ZPO nicht von vornherein
abgesprochen werden. Dies gilt zumindest vor dem Hintergrund einer nicht abschließenden und insoweit für das
Prozesskostenhilfeverfahren ausreichenden rechtlichen Prüfung.
Weiter sind auch ausweislich der von der Klägerin abgegebenen Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen
Verhältnisse und unter Berücksichtigung des Leistungsbescheids vom 20. Dezember 2007 im Hinblick auf die
Bewilligung von Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG, Blatt 5 und 6 PKH-Heft) die
Voraussetzungen für eine ratenfreie Bewilligung der Prozesskostenhilfe erfüllt.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 73a Abs. 1 S. 1 SGG in Verbindung mit § 127 Abs. 4 ZPO.
Diese Entscheidung kann nicht mit der Beschwerde angefochten werden (§ 177 SGG).