Urteil des LSG Hessen vom 19.02.2003
LSG Hes: kündigungsfrist, treu und glauben, fristlose kündigung, wichtiger grund, ermessen, beendigung, hessen, arbeitsamt, betriebsrisiko, rückzahlung
Hessisches Landessozialgericht
Urteil vom 19.02.2003 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Gießen S 14 AL 1732/00
Hessisches Landessozialgericht L 6 AL 885/02
Bundessozialgericht B 7 AL 56/03 R
I. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 26. Juni 2002 wird zurückgewiesen.
II. Die Beteiligten haben einander keine Kosten zu erstatten.
III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Der Kläger wendet sich gegen die Rückforderung eines Eingliederungszuschusses in Höhe von 29.087,63 DM, der
ihm in der Zeit vom 1. September 1998 bis zum 31. Oktober 1999 von der Beklagten für die Beschäftigung des
Arbeitnehmers A.-M. K. gewährt worden war.
Der Kläger ist Inhaber eines Handwerksbetriebs, dessen Geschäftszweck im streitbefangenen Zeitraum die
Kunststoffverarbeitung gewesen ist. Vor dem streitbefangenen Zeitraum beschäftigte der Kläger keine weiteren
Arbeitnehmer. Zwischenzeitlich übt der Kläger eine abhängige Beschäftigung aus; der damalige Geschäftsbetrieb
dient ihm nur noch zum Nebenerwerb.
Mit Wirkung zum 1. September 1998 stellte der Kläger den damals arbeitslosen A.-M. K. (geb. 17.7.1941) als
Arbeitnehmer in seinem Betrieb ein. Herr K. hatte bis zum 30. Juni 1997 in P. (Landkreis G.) in einem
Arbeitsverhältnis als Metallbohrer gestanden. Nach Ablauf einer 12wöchigen Sperrzeit und dem nachfolgenden Ruhen
des Anspruchs nach § 117 Abs. 2 und Abs. 3 bzw. § 117a Arbeitsförderungsgesetz (AFG) bezog Herr K. ab dem 14.
November 1997 zunächst vom Arbeitsamt A. und anschließend - nach seinem Umzug an seinen jetzigen Wohnsitz -
durch das Arbeitsamt G. Arbeitslosengeld.
Die Einstellung von Herrn K. durch den Kläger erfolgte unbefristet. Nach dem auf den 1. September 1998 datierten
Arbeitsvertrag wurde Herr K. als Produktionsarbeiter eingestellt; zu seinem Aufgabengebiet sollte das Arbeiten,
Bedienen und Einrichten von/an computergesteuerten Maschinen gehören. Zwischen den Vertragsparteien war eine
Kündigungsfrist von vier Wochen zum Ende eines Kalendervierteljahres vereinbart worden. Innerhalb der 3-monatigen
Probezeit sollte der Monatslohn 3.200,- DM betragen, danach monatlich 3.500,- DM.
Das Arbeitsverhältnis von Herrn K. wurde unter Einhaltung der vereinbarten Kündigungsfrist vom Kläger zum 31.
Dezember 1999 gekündigt.
Für die Einstellung von Herrn K. beantragte der Kläger am 26. August 1998 die Bewilligung eines
Eingliederungszuschusses für die Dauer von 14 Monaten. Bei der Antragstellung unterzeichnete der Kläger die auf
einem Formblatt der Beklagten enthaltene und auf § 223 Abs. 2 Sozialgesetzbuch III (SGB III) i.d.F. des
Arbeitsförderungs-Reformgesetzes (AFRG) vom 24. März 1997 (BGBl. I, S. 594) gestützte Erklärung, wonach er sich
verpflichte, den Eingliederungszuschuss zurückzuzahlen, wenn das Beschäftigungsverhältnis während des
Förderungszeitraums oder innerhalb eines Zeitraums, der der Förderungsdauer entspricht, längstens jedoch von 12
Monaten nach Ende des Förderungszeitraums, beendet wird. Nach der dort enthaltenen Formulierung sollte eine
Rückzahlungsverpflichtung entfallen, sofern eine Berechtigung bestand, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund
ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf das Bestreben
des Arbeitnehmers erfolgt, ohne dass der Antragsteller den Grund hierfür zu vertreten habe, oder aber der
Arbeitnehmer das Mindestalter für den Bezug der gesetzlichen Altersrente erreicht.
Durch Bescheid vom 4. November 1998 bewilligte die Beklagte dem Kläger für Herrn K. einen
Eingliederungszuschuss in Höhe von 50 % des berücksichtigungsfähigen Arbeitsentgelts für die Dauer vom 1.
September 1998 bis zum 31. Oktober 1999.
Einschließlich der Arbeitgeberanteile am Gesamtsozialversicherungsbeitrag wurde für die ersten drei Monate des
Arbeitsverhältnisses ein berücksichtigungsfähiges Arbeitsentgelt in Höhe von 3.904,- DM und für die Zeit danach in
Höhe von 4.270,- DM errechnet und damit für diese ersten drei Monate ein monatlicher Eingliederungszuschuss in
Höhe von 1.952,- DM und anschließend in Höhe von monatlich 2.135,- DM bewilligt. Der Bescheid vom 4. November
1998 enthielt die inhaltsgleichen Hinweise zur bestehenden Rückzahlungsverpflichtung, wie sie bereits in dem vom
Kläger unterzeichneten Antragsformblatt enthalten gewesen waren.
Der bewilligte Zuschuss wurde an den Kläger für die gesamte Dauer des Förderungszeitraums in einer Gesamthöhe
von 29.087,63 DM ausbezahlt.
Am 13. September 1999 unterrichtete der Kläger die für die Sachbearbeitung des Eingliederungszuschusses
zuständige Stelle des Arbeitsamtes G. darüber, dass die Auftragslage in seinem Betrieb rückläufig sei und er deshalb
unter Umständen Herrn K. werde entlassen müssen. Am 28. September 1999 erfolgte ein erneuter Anruf, wonach die
Entscheidung über die Entlassung noch nicht getroffen sei, er - der Kläger - Änderungen jedoch umgehend mitteilen
werde.
Mit Schreiben vom 3. Januar 2000 unterrichtete der Kläger die Beklagte darüber, dass das Arbeitsverhältnis von Herrn
K. beendet worden sei. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, die er sehr bedauere, sei im Hinblick auf den
Wegfall des Hauptkunden und eines dadurch verursachten Auftrag- und Umsatzrückgangs um mehr als 90 %
erforderlich geworden. Auch durch Ausschöpfung aller Rücklagen, Bankkredite und Anstrengungen in Bezug auf
Neukunden habe diese Entwicklung, die bereits ab dem 2. Quartal 1999 zu erkennen gewesen sei, nicht abgewendet
werden können. Die Kündigung von Herrn K. sei notwendig geworden, um die endgültige Schließung des Betriebes zu
verhindern.
Durch Bescheid vom 31. März 2000 forderte die Beklagte vom Kläger den in der Zeit vom 1. September 1998 bis zum
31. Oktober 1999 bewilligten Eingliederungszuschuss in Höhe von 29.087,63 DM zurück. Die Beklagte berief sich
dabei auf § 223 Abs. 2 S. 1 SGB III i.d.F. des AFRG (§ 223 Abs. 2 S. 1 SGB III a.F.), wonach der
Eingliederungszuschuss zurückzuzahlen sei, wenn das Beschäftigungsverhältnis innerhalb von 12 Monaten nach
Ende des Förderungszeitraums beendet werde und die in § 223 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bis Nr. 3 SGB III enthaltenen
Ausnahmeregelungen nicht zuträfen.
Der Kläger legte dagegen Widerspruch ein, mit dem er vortrug, er sei nach § 626 BGB berechtigt gewesen, wegen des
Wegfalls des Arbeitsplatzes von Herrn K. das mit Herrn K. bestehende Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist zu kündigen. Er habe Herrn K. wegen des Auftragsrückgangs nicht mehr beschäftigen können. Es
habe sich deshalb um ein sinnentleertes Arbeitsverhältnis gehandelt, das nach der Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts (Hinweis auf BAG, Urteil vom 5. Februar 1998 - 2 AZR 227/97 = DB 1998, S. 1035) auch zur
außerordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers habe führen dürfen. Die Arbeit von Herrn K. habe sich auf bloße
Hilfsarbeiten beschränkt, da dieser Arbeitnehmer die CNC-Maschinen mangels entsprechender Ausbildung und
Kenntnisse nicht habe programmieren können, vielmehr auf seine - des Klägers - Vorgaben angewiesen gewesen sei.
Dieser Tätigkeitsbereich sei aufgrund des Absprungs eines der Großkunden völlig entfallen. Die Kündigung von Herrn
K. müsse deshalb auch von der Beklagten akzeptiert werden. Dies auch deshalb, weil die Beklagte ihn - den Kläger -
unzureichend beraten habe. Seine wirtschaftlichen Schwierigkeiten habe er dem Arbeitsamt erstmals im August 1999
geschildert. Damals sei ihm gegenüber bekundet worden, dass er im Falle der Kündigung die Zuschüsse in diesem
Fall zurückzuzahlen habe. Er sei jedoch nicht darüber in Kenntnis gesetzt worden, dass es dann für ihn "billiger" wäre,
Herrn K. sofort zu entlassen, als ihn noch bis drei Monate nach Ende der Förderungsdauer weiter zu beschäftigen.
Durch Widerspruchsbescheid vom 30. August 2000 wurde der Widerspruch des Klägers zurückgewiesen. Dabei berief
sich die Beklagte auf die in § 223 Abs. 2 S. 1 SGB III a.F. getroffene Regelung über die bestehende
Rückzahlungsverpflichtung. Sie führte ergänzend aus, auch ein Beratungsfehler, der dem Rückforderungsanspruch
entgegenstehen könnte, sei nicht gegeben gewesen. Dass sich die Summe eines potentiellen Erstattungsbetrages mit
weiter andauernder Beschäftigungs- bzw. Förderungsdauer erhöhe, sei eine Selbstverständlichkeit, auf die kaum
besonders hingewiesen werden müsse. Ohnehin seien die genauen betriebsinternen Verhältnisse keinesfalls
aktenkundig gewesen. Eine außerordentliche fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Herrn K. sei im Übrigen
nicht möglich gewesen. Der vorgetragene Auftragsmangel könne als Grund hierfür nicht anerkannt werden.
Der Kläger hat hiergegen Klage erhoben, mit der er sein Vorbringen im Widerspruchsverfahren wiederholte und vortrug,
im September 1999 sei der Umsatz aufgrund des Absprungs eines Großkunden auf null zurückgegangen. Er berief
sich im Übrigen darauf, nach Maßgabe einer Rundverfügung des Landesarbeitsamtes Hessen vom 5. November 1999
(Inhalt im Einzelnen vgl. Bl. 59 der Verwaltungsakte) müsse in seinem Fall von der Rückforderung abgesehen werden.
Durch Urteil vom 26. Juni 2002 hat das Sozialgericht die Klage abgewiesen. Das Sozialgericht ist davon
ausgegangen, der Rückforderungsanspruch begründe sich auf § 223 Abs. 2 SGB III in der bis zum 31. Juli 1999
maßgeblichen Fassung (Hinweis auf BSG, Urteil vom 31. März 2002 - B 7 AL 48/01 R). Vorliegend sei ein
Rückforderungsanspruch gegeben, da das Arbeitsverhältnis innerhalb von 12 Monaten nach Ende des
Förderungszeitraums geendet habe. Eine Berechtigung des Klägers, das Arbeitsverhältnis mit Herrn K. aus wichtigem
Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen (§ 223 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB III a.F.) habe nicht
vorgelegen. Das Betriebsrisiko trage der Dienstberechtigte, so dass bei Betriebseinstellungen und Umstellungen und
bei mangelnder Auftragslage ein solcher Kündigungsgrund grundsätzlich nicht gegeben sei. Auch der Rechtsprechung
des Bundesarbeitsgerichts, auf die sich der Kläger berufe (BAG, Urt. v. 5.2.1998 - 2 AZR 227/97 = AP Nr. 143 zu §
626 BGB) könne nichts Gegenteiliges entnommen werden. Denn die angesprochene Entscheidung des
Bundesarbeitsgerichts betreffe ausschließlich die Konstellation einer außerordentlichen Kündigung eines tariflich
unkündbaren Arbeitnehmers und könne daher auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragen werden.
Auf die Rundverfügung des Landesarbeitsamtes Hessen vom 5. November 1999 könne sich der Kläger ebenfalls nicht
berufen. Zwar lasse sich aus dieser Rundverfügung entnehmen, dass bei einem dramatischen Auftragsrückgang, wie
er hier vorliege, von einer Erstattungsforderung abzusehen sei. Diese Rundverfügung habe aber nicht im Einklang mit
der damaligen Gesetzeslage gestanden und sei daher auch mit Erlass vom 18. April 2000 vom Landesarbeitsamt zu
Recht aufgehoben worden. Aus einer rechtswidrigen Verwaltungsvorschrift lasse sich aber kein Anspruch herleiten,
entsprechend behandelt zu werden. Allenfalls dann, wenn die Geltendmachung im Ermessen der Beklagten gestanden
hätte, wäre hier möglicherweise eine Selbstbindung eingetreten. § 223 Abs. 2 S. 1 SGB III a.F. räume der Beklagten
aber kein Ermessen ein, sondern sehe die Erstattung als zwingende Rechtsfolge vor.
Auch eine Verletzung der Aufklärungspflicht der Beklagten mit der Folge eines sozialrechtlichen
Herstellungsanspruchs sei nicht feststellbar. Der Kläger sei auf die Rechtsfolgen bei vorzeitiger Beendigung des
Arbeitsverhältnisses und die damit einhergehende Rückzahlungsverpflichtung sowohl in dem Antragsformular als auch
in den Nebenbestimmungen zum Bewilligungsbescheid hingewiesen worden. Die entsprechenden Formulierungen
seien eindeutig. Sie entsprächen dem Gesetzeswortlaut. Zu darüber hinausgehenden Hinweisen sei die Beklagte nicht
verpflichtet gewesen. Eine Prognoseentscheidung, inwieweit von einer Einhaltung der durch das Gesetz
vorgeschriebenen Beschäftigungsdauer bei Bewilligung der Fördermittel auszugehen sei, sei nicht vorgesehen. Bei
einem Umsatzrückgang, wie er hier vorliege, handele es sich um ein typisches Unternehmensrisiko, das unter der
Geltung der Regelung in § 223 Abs. 2 S. 1 SGB III a.F. nicht auf die Beklagte abgewälzt werden könne.
Gegen das dem Kläger am 12. Juli 2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 9. August 2002 eingegangene Berufung.
Der Kläger trägt vor, aus seiner Sicht sei es nicht gerechtfertigt, dass der gesamte Eingliederungszuschuss von ihm
zurückgefordert werde. Schließlich sei in dieser Zeit der als förderungsfähig angesehene Arbeitnehmer kostenmäßig
der Allgemeinheit nicht mehr zur Last gefallen. Daran knüpfe auch die als Verwaltungsvorschrift einzuordnende
Rundverfügung des Landesarbeitsamtes Hessen vom 5. November 1999 an. Nach dieser Verwaltungsvorschrift
müsse die Beklagte Ermessen ausüben, ob sie von dem bestehenden Rückforderungsrecht Gebrauch mache oder ob
dies nicht der Fall sei. Insoweit stelle diese Rundverfügung lediglich eine Normkonkretisierung innerhalb des vom
Gesetzgeber vorgegebenen Rahmens dar, nicht aber eine vom Gesetz losgelöste eigene Regelung. In seinem Falle
erfordere die Ausübung von Ermessen im Hinblick auf den existenzbedrohenden Auftragsrückgang das Absehen von
der Rückforderung des gezahlten Eingliederungszuschusses. Ohnehin habe ihm vorliegend das Recht zugestanden,
das Arbeitsverhältnis mit Herrn K. aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, wie dies
§ 223 Abs. 2 Nr. 1 SGB III a.F. vorgesehen habe. Im Hinblick auf die durch Art. 12 Abs. 1 Grundgesetz geschützte
Berufsausübungsfreiheit sowie das durch Art. 14 Abs. 1 Grundgesetz geschützte Recht auf Einrichtung und
Ausübung eines Gewerbebetriebes führe die enge Auslegung des § 223 Abs. 2 SGB III dazu, einen durch
Auftragsrückgang fast auf null sich ohnehin finanziell in erheblicher Bedrängnis befindenden Arbeitgeber zur
Aufrechterhaltung seines Betriebes möglichst bis zum Ende des Förderungszeitraums zu zwingen, weil er allein
hierdurch einer zusätzlichen finanziellen Belastung durch Rückforderungsansprüche entgehen könne. Hierdurch aber
würden - völlig entgegen der Intension des Gesetzgebers, die auch der Altregelung des § 223 Abs. 2 SGB III
zugrunde gelegen habe - keine Arbeitsplätze geschaffen, sondern vernichtet. In diesem Zusammenhang müsse auch
auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 128 AFG a.F. hingewiesen werden. Auch die unter
Einbeziehung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit gebotene Abwägung, dass das grundsätzlich anzuerkennende
Interesse der Beklagten sowie der Allgemeinheit an einer kostenmäßigen Entlastung der Beklagten und der damit
verbundenen dauerhaften Eingliederung förderungswürdiger Arbeitsloser in den Arbeitsmarkt, hinter dem rechtlich
geschützten Interesse eines Arbeitgebers am Erhalt seiner eigenen Existenz zurücktreten müsse. Hinzu komme der
Gesichtspunkt, dass er von der Beklagten unzureichend beraten worden sei. Die Beklagte hätte ihm anlässlich seiner
Anrufe erläutern müssen, wie er in seiner Not sinnvoll weiter vorgehen könnte. Dies sei jedoch nicht geschehen.
Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Gießen vom 26. Juni 2002 sowie den Bescheid der Beklagten vom
31. März 2000 und den Widerspruchsbescheid vom 30. August 2000 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.
Die Beklagte hält die sozialgerichtliche Entscheidung für zutreffend. Die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses
von Herrn K. sei innerhalb der sog. Weiterbeschäftigungsfrist erfolgt, so dass nach § 223 Abs. 2 S. 1 SGB III a.F. die
Verpflichtung zur Rückzahlung des Eingliederungszuschusses gegeben sei. Ein Ausnahmetatbestand nach § 223
Abs. 2 S. 2 Nrn. 1 bis 3 SGB III a.F. habe nicht vorgelegen. Ein wichtiger Grund i.S.v. § 223 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB
III a.F. könne nur in Verbindung mit den einschlägigen arbeitsrechtlichen Vorschriften gesehen werden. Dies ergebe
sich insbesondere aus der Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 19. September 2002 (B 11 AL 73/01 R).
Negative Umsatzentwicklungen und damit einhergehende wirtschaftliche Schwierigkeiten seien regelmäßig als
betriebliches Risiko zu werten und könnten deshalb nach der vorliegend maßgeblichen Rechtslage nicht zur Befreiung
von der Rückzahlungspflicht führen.
Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten wird im Übrigen auf den gesamten
weiteren Inhalt der Gerichtsakte sowie die beigezogene Leistungsakte der Beklagten (Maßnahmenummer XXXXX)
Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung (§ 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) ist zu-lässig.
Berufungsausschließungsgründe nach § 144 Abs. 1 SGG liegen nicht vor.
Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat die Klage gegen die angefochtenen Bescheide der
Beklagten zu Recht abgewiesen.
Insbesondere ist das Sozialgericht zu Recht davon ausgegangen, dass nach der Rechtsprechung des
Bundessozialgerichts (Urteil vom 21.3.2002 - B 7 AL 48/01), der sich der Senat unter Aufgabe seiner früheren
Rechtsprechung angeschlossen hat, vorliegend § 323 Abs. 2 SGB III noch in der Fassung des Gesetzes zur Reform
der Arbeitsförderung (AFRG) vom 24. März 1997 (BGBl. I, S. 594) Anwendung findet und nicht § 223 Abs. 2 SGB III
i.d.F. des 2. Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch vom 21. Juli 1999 (BGBl. I, S. 1648). Das
Sozialgericht hat auch in zutreffender Weise ausgeführt, dass die Voraussetzungen des § 223 Abs. 2 SGB III a.F. für
die Rückzahlung des für den Arbeitnehmer K. gezahlten Eingliederungszuschusses vorliegen. Auf diese
Ausführungen nimmt der Senat gem. § 153 Abs. 2 SGG Bezug.
Soweit nach § 223 Abs. 2 S. 2 SGB III a.F. eine Rückzahlungsverpflichtung ausgeschlossen ist, wenn der
Arbeitgeber berechtigt war, das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu
kündigen, folgt der Senat ebenfalls den diesbezüglichen Ausführungen des Sozialgerichts, das mit der Beklagten
davon ausgegangen ist, dass die Voraussetzungen dieses Befreiungstatbestandes nicht vorliegen. Auch insoweit
kann gem. § 153 Abs. 2 SGG auf die Ausführungen des Sozialgerichts Bezug genommen werden.
Dies gilt insbesondere hinsichtlich der Ausführungen des Sozialgerichts zur Frage, inwieweit das unternehmerische
Betriebsrisiko einen wichtigen Grund darstellen kann, ein bestehendes Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne
Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen. Zu diesem vom Arbeitgeber zu tragenden Unternehmerrisiko gehört
gerade auch die Notwendigkeit der Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist, sofern - wie hier - die Kündigung auf
dringende betriebliche Erfordernisse gestützt wird. Auch in der vom Kläger im sozialgerichtlichen Verfahren
angesprochenen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts (a.a.O.) ist dies ausdrücklich hervorgehoben worden. Nur
dann, wenn eine ordentliche Kündigungsmöglichkeit - meist durch tarifvertragliche Regelungen - ausgeschlossen ist,
kann im Einzelfall eine außerordentliche Kündigung in Betracht kommen, dann jedoch nur unter Einhaltung der
ansonsten maßgeblichen ordentlichen gesetzlichen oder tarifvertraglichen Kündigungsfrist, oder allenfalls eine
Kündigung mit einer sozialen Auslauffrist (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 27. Juni 2002 - 2 AZR 367/01 = DB 2003, S.
102). Eine solche Kündigung, auch wenn diese als außerordentliche Kündigung anzusehen ist, steht jedoch dem
Tatbestand in § 223 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SGB III nicht gleich, da dieser Befreiungstatbestand ausdrücklich auf die
Kündigung o h n e Einhaltung einer Kündigungsfrist - und damit zugleich auch auf die maßgebliche arbeitsrechtliche
Bewertung nach § 626 Abs. 2 BGB - abstellt.
Vorliegend bedarf es auch keiner Überlegungen dahingehend, ob die gegenüber dem Kläger geltend gemachte
Rückforderung etwa unter dem verfassungsrechtlichen Gesichtspunkt des Übermaßverbotes als rechtswidrig
angesehen werden könnte. Denn, anders als in dem vom Senat am heutigen Tage entschiedenen Fall in der
Rechtssache L 6 AL 1061/01, lag die Beschäftigung des Arbeitnehmers K. durchaus auch im Interesse des Klägers,
der aus dieser Tätigkeit einen wirtschaftlichen Nutzen ziehen konnte. Unter diesen Voraussetzungen bedeutet die
Geltendmachung der Rückforderung nach Maßgabe von § 223 Abs. 2 SGB III a.F. auch keine unzumutbare
Verlagerung des Risikos der Arbeitslosigkeit auf den Arbeitgeber und lässt die bestehende Rückzahlungsverpflichtung
deshalb auch nicht als schlechthin unzumutbar erscheinen.
Zu Recht hat das Sozialgericht auch der Rundverfügung des Landesarbeitsamtes Hessen vom 5. November 1999
keine dem Rückforderungsanspruch entgegenstehende Bedeutung beigemessen. Auch insoweit nimmt der Senat auf
die Ausführungen des Sozialgerichts gem. § 153 Abs. 2 SGG Bezug. Dabei hat das Sozialgericht zu Recht
insbesondere darauf hingewiesen, dass der Beklagten bei der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs im
Rahmen von § 223 Abs. 2 SGB III a.F. kein Ermessen zugestanden hat. Bei einer gebundenen Entscheidung bleibt
jedoch kein Raum für Verwaltungsvorschriften, die - losgelöst vom Gesetz - Ausnahmeregelungen vorsehen. Aus
solchen Verwaltungsvorschriften, die dem Gesetz nicht entsprechen, können demnach keine Ansprüche abgeleitet
werden (BSG, Urteil vom 18. Juli 1989 - 10 RKg 22/88 = SozR 5870 § 2 Nr. 62 m.w.N.). Gleiches gilt auch aus einer
daraus resultierenden rechtswidrigen Verwaltungsübung (BSG, a.a.O.). Unabhängig davon, ob die fragliche
Rundverfügung des Landesarbeitsamtes noch vor ihrer "Aufhebung" hinsichtlich des Absehens von der Rückforderung
die beim Kläger eingetretene Situation mit umfasst hat, war die Beklagte deshalb auch nicht nach Art. 3 Grundgesetz
(GG) verpflichtet, ihre rechtswidrige Verwaltungspraxis fortzusetzen (BSG, a.a.O.). Hinzu kommt, dass die
Rundverfügung des Landesarbeitsamtes erst nach Ende des für Herrn K. maßgeblichen Förderungszeitraums
ergangen ist, so dass aus ihr für den Kläger auch kein Vertrauenstatbestand entstehen konnte, der die Beklagte ggf.
hätte veranlassen müssen, nach den Grundsätzen von Treu und Glauben von einer Rückforderung abzusehen.
Ebenfalls zu Recht ist das Sozialgericht zur Auffassung gelangt, dass ein Beratungsfehler der Beklagten, der
möglicherweise im Wege über einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch einen Befreiungstatbestand auslösen
könnte, nicht vorliegt. Auch insoweit nimmt der Senat auf die Ausführungen des Sozialgerichts nach § 153 Abs. 2
SGG Bezug. Soweit der Kläger von der Beklagten aus Anlass seiner Anrufe im September 1999 einen Hinweis auf
eine zeitlich frühere Kündigung des Arbeitnehmers K. erwartet, einen solchen Hinweis nach seinem Vortrag aber nicht
erhalten haben will, stellt dies schon deshalb keinen Beratungsfehler dar, weil die mögliche Kostenersparnis durch
eine frühere Kündigung - worauf die Beklagte zu Recht hingewiesen hat - sich als Selbstverständlichkeit darstellt und
deshalb jedenfalls zu dem Zeitpunkt, zu dem erstmals ein Anruf bei der Beklagten belegt ist - also im September
1999 - eine rechtmäßige Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gegenüber dem Arbeitnehmer K.
frühestens zum Ende Oktober 1999 - also ohnehin erst zum Ende des Förderungszeitraums - möglich gewesen wäre.
Die Berufung des Klägers gegen das sozialgerichtliche Urteil war nach alledem zurückzuweisen.
Die getroffene Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Die Revision hat der Senat nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG zugelassen.