Urteil des LSG Hamburg, Az. L 1 KR 16/06

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Landessozialgericht Hamburg
Urteil vom 01.08.2007 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Hamburg S 28 KR 167/03
Landessozialgericht Hamburg L 1 KR 16/06
1. Die Berufung wird zurückgewiesen. 2. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Revision wird nicht
zugelassen.
Tatbestand:
Im Streit ist die Verpflichtung der Beklagten zur Unterlassung von Hinweisen an ihre Versicherten zum Bezug von
Arzneimitteln durch die niederländische Versandhandelsapotheke D ...
Anlass des Rechtsstreits ist das Schreiben der Rechtsvorgängerin der Beklagten an ihre Versicherten vom 21.
September 2001, das unter der Überschrift "BKK Hamburg reagiert auf Kostenexplosion im Arzneimittelbereich"
lautete:
"(Anrede), mit meinem Schreiben vom 11. Juli dieses Jahres berichtete ich Ihnen über den erfolgreichen
Sanierungskurs der BKK Hamburg. Nach wie vor bereiten uns allerdings weiterhin die Ausgaben für Arzneimittel, die
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Das Klagverfahren führt den bereits im Eilverfahren ausgetragenen Streit zwischen den Beteiligten im
Hauptsacheverfahren fort. Das Sozialgericht hatte durch Abhilfebeschluss vom 15. Januar 2002 im Verfahren S 22
KR 1048/01 ER der Beklagten bis zu einer vollstreckbaren Entscheidung in der Hauptsache vorläufig untersagt, ihre
Versicherten entsprechend ihrem Schreiben vom 21. September 2001 zum Bezug von Medikamenten im Wege des
Versandhandels durch die Apotheke D. aufzufordern. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Beklagten wies der
erkennende Senat durch Beschluss vom 4. Dezember 2003 im Verfahren L 1 B 13/02 ER zurück.
Das Sozialgericht hat im Klagverfahren durch Urteil vom 10. April 2006 der Beklagten untersagt, ihre Versicherten
entsprechend dem Schreiben vom 21. September 2001 zum Bezug von Arzneimitteln durch die niederländische
Apotheke D. aufzufordern. Es hat die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 1 des auf der Grundlage von § 129 Abs. 5 Fünftes
Buch Sozialgesetzbuch (SGB V) zwischen dem Kläger zu 1 und dem BKK Landesverband Nord auch für die Beklagte
geschlossenen Arznei-Liefervertrags Hamburg vom 24. Oktober 1997 (ALV), der am 1. Januar 1998 in Kraft trat, dahin
ausgelegt, dass sie ein Wettbewerbsverbot der Vertragspartner normiere, dem das Schreiben der Beklagten
widerspreche und aufgrund dessen die Kläger von der Beklagten verlangen dürften, entsprechende Schreiben an ihre
Versicherten zu unterlassen. Wegen des Sachverhalts bis zum Abschluss der ersten Instanz wird Bezug auf das
Urteil des Sozialgerichts genommen.
Gegen das am 11. Mai 2006 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 18. Mai 2006 Berufung eingelegt. Mit dieser trägt
sie unter anderem vor, § 10 ALV verstoße gegen höherrangiges Recht und sei deshalb unwirksam. Denn nach § 140e
SGB V dürfe sie Verträge mit Leistungserbringern im Ausland abschließen und habe mit D. einen solchen Vertrag
abgeschlossen. Sie ist zudem der Auffassung, sie habe ihre Versicherten nicht im Sinne des § 10 ALV beeinflusst.
Eine Beeinflussung erfordere, dass die Einfluss nehmende Person einseitig und willkürlich auf einen Dritten positiv
wie negativ einwirken könne, wenn dieser der Einflussnahme nicht Folge leiste; dies sei hier nicht der Fall.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 10. April 2006 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie halten das erstinstanzliche Urteil für zutreffend und tragen unter anderem vor, § 10 ALV schütze die dem Kläger
zu 1 angehörenden Apotheker wie den Kläger zu 2 vor einer von einer vertragsgebundenen Krankenkasse initiierten
Abwerbung von Kunden. § 10 ALV verstoße auch nicht gegen höherrangiges Recht. Denn der Beklagten sei es unter
Beachtung des § 10 ALV möglich, ihre Versicherten zweckentsprechend zu informieren; unzulässig sei dies nur in der
mit der Klage angegriffenen, beeinflussenden Art und Weise.
Mit Wirkung zum 1. Januar 2007 ist zwischen dem Kläger zu 1 und den Primärkassen in Hamburg, zu denen auch die
Beklagte gehört, ein neuer Arznei-Liefervertrag (ALV nF) abgeschlossen worden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt
der zum Gegenstand der Beratung und Entscheidung des Senats gemachten Akten Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist statthaft (§§ 143, 144 Sozialgerichtsgesetz - SGG) und auch im Übrigen zulässig, insbesondere
form- und fristgerecht (§ 151 SGG) erhoben. Sie ist jedoch unbegründet. Das Sozialgericht hat zu Recht die Beklagte
zur Unterlassung verpflichtet. Die Beklagte war nach dem ALV und ist nach dem ALV nF nicht berechtigt, ihre
Versicherten in der Weise, wie durch das streitbefangene Schreiben geschehen, auf die Versandhandelsapotheke D.
hinzuweisen.
Die Unterlassungsklage ist weiterhin, d. h. auch nachdem während des Berufungsverfahrens zum 1. Januar 2007 ein
neuer ALV in Kraft getreten ist, zulässig. Streitgegenstand ist unverändert, ob die Beklagte es zu unterlassen hat,
Schreiben entsprechend dem vom 21. September 2001 an ihre Versicherten zu richten.
Gegenstand des Berufungsverfahrens ist zwar weiterhin, ob das Schreiben vom 21. September 2001 eine
Vertragsverletzung darstellt und die Kläger einen Unterlassungsanspruch haben. Prüfungsmaßstab ist allerdings nicht
mehr der ALV vom 24. Oktober 1997, denn dieser ist ungeachtet des Streits um seine Fortgeltung aufgrund von § 13
Abs. 3 ALV nach seiner Kündigung zum 31. Dezember 2002 spätestens mit Inkrafttreten des neuen ALV zum 1.
Januar 2007 nicht mehr anzuwenden. Prüfungsmaßstab ist nunmehr der ALV nF. Denn da eine gegen eine noch
andauernde Beeinträchtigung gerichtete Unterlassungsklage auf die Verurteilung zur Unterlassung eines bestimmten
Handelns oder Verhaltens für die Zukunft gerichtet ist, kommt es vorliegend allein auf die Sach- und Rechtslage zum
Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren an (vgl. BSG 25.9.2001 – B 3 KR 3/01 R, SozR 3-2500
§ 69 Nr. 1). Zu diesem Zeitpunkt aber galt nicht mehr der ALV vom 24. Oktober 1997, sondern ist bereits der ALV nF
in Kraft.
Die maßgebliche Vorschrift des § 10 Abs. 1 ALV nF bestimmt:
Die Versicherten und Vertragsärzte dürfen weder von den Apotheken hinsichtlich der Verordnung bestimmter Mittel
noch von den Krankenkassen zugunsten bestimmter Apotheken oder anderer Lieferanten mittelbar oder unmittelbar
beeinflusst werden. Die sich aus den gesetzlichen Vorschriften ergebenden Rechte und Pflichten bleiben unberührt.
Das streitbefangene Schreiben der Beklagten enthält zur Überzeugung des Senats eine Beeinflussung ihrer
Versicherten, Medikamente durch D. zu beziehen. Die Auslegung des Begriffs der Beeinflussung durch die Beklagte
ist fern liegend. Eine Beeinflussung setzt weder Willkür voraus noch erfordert sie eine Sanktionsmöglichkeit, wenn ihr
nicht gefolgt wird; vielmehr ist sie schlicht ein Tun, das auf die Steuerung des Verhaltens eines Dritten zielt. Mit der
werbenden Nahelegung aktiver Mithilfe bei der Kostenreduzierung durch den Bezug von Medikamenten durch
Apotheken im Ausland und dem konkreten Hinweis auf D. handelt es sich vorliegend sogar in diesem Sinne um eine
unmittelbare Beeinflussung der Versicherten zugunsten von D ... Diesen wird, obwohl sie es nicht zuvor im Sinne von
§ 305 Abs. 3 SGB V verlangt hatten, im Einzelnen erläutert, wie der Bezug von Medikamenten durch D. abgewickelt
wird, und sie werden zu diesem Bezug – notwendigerweise zum Nachteil auch der vom ALV nF erfassten Apotheken
– angehalten und motiviert mit der im Fettdruck hervorgehobenen Angabe, sie bräuchten für ihre rezeptpflichtigen
Medikamente keine Zuzahlung zu leisten und sparten also kräftig mit. Dies geht über eine bloße sachliche und
wettbewerbsneutrale Information deutlich hinaus. Der abschließende Hinweis, dass das Recht der Versicherten auf
freie Apothekenwahl erhalten bleibe, enthält demgegenüber nur eine Selbstverständlichkeit und nimmt der
Beeinflussung zugunsten von D. nichts von ihrer Deutlichkeit. Ein Hinweis, dass deutsche Apotheken an deutsches
Recht gebunden sind und deshalb auf die gesetzlich geregelte Zuzahlung gar nicht verzichten dürfen, fehlt. Diese
Beeinflussung ist nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ALV nF vertragswidrig – und sie war es auch nach dem textidentischen §
10 Abs. 1 Satz 1 ALV. Abzulehnen ist zunächst die Auslegung der Beklagten, mit den bestimmten Apotheken seien
in § 10 Abs. 1 Satz 1 ALV nF nur jene gemeint, die auch durch den Vertrag berechtigt und verpflichtet seien. Diese
vertragliche Loyalitätspflicht beschränkt sich nicht darauf, Hinweise auf bestimmte Apotheken in Hamburg zu
unterlassen, um andere Apotheken in Hamburg nicht zu benachteiligen. Es geht in § 10 Abs. 1 Satz 1 ALV nF
vielmehr um den Schutz der vom Vertrag erfassten Apotheken schlechthin vor den mit einer Marktmacht
ausgestatteten Krankenkassen: Die vertragsgebundene Beklagte soll eine Beeinflussung ihrer Versicherten zugunsten
bestimmter Apotheken oder anderer Lieferanten, seien diese vom ALV nF erfasst oder nicht, unterlassen, die die vom
Vertrag erfassten Apotheken in ihrer Wettbewerbsstellung zu beeinträchtigen vermag. Unerheblich ist entgegen der
Auffassung der Beklagten sodann, ob der in dem streitbefangenen Schreiben enthaltene Hinweis auf die
Versandhandelsapotheke D. zur von ihr erstrebten Kostenreduzierung sinnvoll und nützlich ist oder nicht. Er ist in
dieser werbenden Form vertragswidrig. Der erkennende Senat hält an seiner bereits in dem Beschluss vom 4.
Dezember 2003 im Verfahren L 1 B 13/02 ER geäußerten Auffassung, dass die Beklagte durch ihre Information über
eine kostengünstigere Bezugsquelle von Arzneimitteln im Wege des Versandhandels durch D. gegen den Vertrag
verstößt, fest. Aus Sicht der Beklagten mag es sich insoweit um einen ihr nachteiligen Vertrag handeln; aber es ist
ein Vertrag, und er ist einzuhalten, denn er ist nicht unwirksam.
Anderes folgt entgegen der Auffassung der Beklagten nicht aus § 10 Abs. 1 Satz 2 ALV nF. Diese Vorschrift enthält
nur den Hinweis, dass die sich aus den gesetzlichen Vorschriften ergebenden Rechte und Pflichten unberührt bleiben.
Es ist aber nicht ersichtlich, woraus eine gesetzliche Pflicht der Beklagten folgen sollte, ihre Versicherten auf eine
bestimmte, namentlich genannte Apotheke hinzuweisen. Doch auch gesetzliche Rechte der Beklagten, entgegen § 10
Abs. 1 Satz 1 ALV nF die Versicherten zugunsten einer bestimmten Apotheke – wie durch das Schreiben vom 21.
September 2001 geschehen – zu beeinflussen, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Entgegen der Auffassung der Beklagten ergeben sie sich nicht daraus, dass die rechtlichen Bedingungen für den
Bezug von Medikamenten durch Versandhandelsapotheken sich mittlerweile geändert haben. Es bedarf in diesem
Zusammenhang keiner Auseinandersetzung mit der Frage, ob der Hinweis der Beklagten gegen § 43 Abs. 1
Arzneimittelgesetz in der bis zum 31. Dezember 2003 geltenden Fassung verstieß und ob er nach dessen Änderung
mit Wirkung vom 1. Januar 2004 noch dagegen verstößt. Denn das streitbefangene Schreiben mit seinem werbenden
Hinweis auf D. ist hiervon unabhängig vertragswidrig deshalb, weil es die Versicherten zugunsten einer bestimmten
Apotheke beeinflusst.
Die – erneut – vertraglich vereinbarte Verpflichtung in § 10 Abs. 1 Satz 1 ALV nF verstößt auch nicht gegen
höherrangiges Recht in Gestalt des zum 1. Januar 2004 eingefügten § 140e SGB V. Denn dass die Beklagte nunmehr
mit D. einen Leistungserbringungsvertrag abschließen darf und abgeschlossen hat, besagt nichts für die Frage, ob
eine vertraglich vereinbarte Verpflichtung der Beklagten, beeinflussende Hinweise zugunsten bestimmter Apotheken
oder anderer Lieferanten zu unterlassen, rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Das Gleiche gilt, soweit die Beklagte
zuletzt darauf hingewiesen hat, sie dürfe nunmehr auch mit einzelnen Apotheken Verträge abschließen und müsse
ihre Versicherten hierüber informieren können. Insoweit verkennt die Beklagte, dass ihr nicht schlechterdings
untersagt wird, ihre Versicherten darüber zu informieren, sie habe mit D. oder einen anderen Apotheke einen Vertrag
geschlossen. Untersagt wird ihr eine Beeinflussung ihrer Versicherten zum Erwerb von Arzneimitteln durch einen
werbenden Hinweis auf D., weil sie hierdurch ihre Vertragspflichten nach § 10 Abs. 1 Satz 1 ALV nF verletzt, der zur
Unterlassung der Beeinflussung der Versicherten zugunsten bestimmter Apotheken oder anderer Lieferanten
verpflichtet.
Auch aus § 127 Abs. 3 SGB V, auf den § 10 Abs. 1 Satz 2 ALV hinwies, kann die Beklagte für sich nichts herleiten.
Vorliegend geht es schon nicht um Preisinformationen über Hilfsmittel. Der von der Beklagten für ihren
Rechtsstandpunkt zitierte Beschluss des erkennenden Senats vom 14. November 2005 im Verfahren L 1 B 53/03 ER
betrifft daher eine andere Fallkonstellation.
Die Kläger haben auch weiterhin einen Unterlassungsanspruch. Dieser hat zum Inhalt, dass die Beklagte es
unterlässt, ihre Versicherten durch Schreiben entsprechend dem vom 21. September 2001 dahin zu beeinflussen,
Medikamente über die namentlich benannte Versandhandelsapotheke D. zu beziehen. Auch insoweit hält der
erkennende Senat an seiner in dem Beschluss vom 4. Dezember 2003 im Verfahren L 1 B 13/02 ER bereits
geäußerten Auffassung, dass die Kläger einen Anspruch auf Einhaltung des Vertrags und deswegen auf Unterlassung
derartiger Handlungsweisen haben, fest. Die Kläger hatten diesen Anspruch zunächst aufgrund des Vertrags vom 24.
Oktober 1997 und haben ihn nunmehr auf der Grundlage des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen Vertrags. Er ist
gestützt auf Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 Grundgesetz (BSG 25.9.2001 – B 3 KR 3/01 R, SozR 3-2500 § 69 Nr. 1)
und gerichtet auf Unterlassung vertragswidriger Beeinflussungen der Versicherten durch die Beklagte. Die andauernde
Wiederholungsgefahr folgt daraus, dass die Beklagte weiterhin eine Vertragsverletzung und ihre Unterlassungspflicht
bestreitet und durch ihr Schreiben an ihre Versicherten vom Dezember 2004 auch erneut auf eine bestimmte
Apotheke, die niederländische Europa Apotheek Venlo, hingewiesen hat.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung.
Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 160 Abs. 2 Nr. 1 oder 2 SGG nicht vorliegen.