Urteil des LSG Hamburg, Az. L 5 AL 10/01

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Landessozialgericht Hamburg
Urteil vom 07.02.2002 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Hamburg
Landessozialgericht Hamburg L 5 AL 10/01
Tatbestand:
Streitig sind der Anspruch des Klägers zu 1 auf Arbeitslosengeld (Alg) für die Zeit vom 17. September bis 5.
Dezember 1996 und der Anspruch der Klägerin zu 2 auf Auszahlung dieser Leistungen.
Der 1941 geborene Kläger zu 1 war vom 8. Dezember 1967 bis zum 28. Dezember 1995 als Gewerkschaftssekretär
bei der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, Transport und Verkehr (ÖTV) beschäftigt, zuletzt mit einem monatlichen
Bruttoentgelt in Höhe von 7664,49 DM bei einer tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 38,50
Stunden. Daneben seit war er 1982 Abgeordneter der Sozialdemokratischen Partei Deutschlands (SPD) in der
Hamburger Bürgerschaft. Das Arbeitsverhältnis mit der Gewerkschaft ÖTV wurde durch Aufhebungsvertrag vom 8.
Dezember 1995 beendet, in dem die Zahlung einer Abfindung iHv. 64.000 DM und monatlicher Aufstockungsbeträge
gemäß Sozialplan vereinbart wurde. Am 27. Dezember 1995 meldete sich der Kläger zu 1 bei der Beklagten arbeitslos
und beantragte Alg. Die Beklagte stellte mit drei Bescheiden vom 9. Mai 1996 fest, dass sein Anspruch auf Alg vom
29. Dezember 1995 bis zum 21. März 1996 wegen des Eintritts einer Sperrzeit von 12 Wochen und darüber hinaus bis
insgesamt 16. September 1996 wegen der vorzunehmenden Anrechnung der Abfindung geruht habe. Seinen
Widerspruch gegen diese Bescheide nahm der Kläger zu 1 später zurück.
Die Gewährung von Alg ab dem 17. September 1996 lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 2. Dezember 1996 mit der
Begründung ab, der Kläger zu 1 habe keinen Anspruch auf diese Leistung, weil er als Abgeordneter der Hamburger
Bürgerschaft der Vermittlung nicht zur Verfügung stehe. Vorausgegangen war ein Schriftwechsel des Klägers zu 1 mit
der Beklagten, den der Kläger im Mai 1996 zur Klärung der Frage aufgenommen hatte, welche Auswirkungen das im
Hamburgischen Abgeordnetengesetz für die Abgeordneten der Bürgerschaft künftig vorgesehene Entgelt in Höhe von
4000 DM brutto monatlich auf seine Ansprüche gegen die Beklagte haben werde. Dieses Gesetz wurde am 21. Juni
1996 verkündet und trat am 1. September 1996 in Kraft. Während die Beklagte in diesem Schriftwechsel bezweifelte,
dass der Kläger zu 1 angesichts seiner zeitlichen Inanspruchnahme durch das Bürgerschaftsmandat der Vermittlung
zur Verfügung stehe, vertrat dieser die Auffassung, die Ausübung des Mandats sei in der Vergangenheit mit seiner
Berufstätigkeit vereinbar gewesen und werde dies auch in Zukunft sein, sodass er der Vermittlung zur Verfügung
stehe. Er hatte in diesem Zusammenhang eine Aufstellung der von ihm für die Teilnahme an Sitzungen der
Bürgerschaft und von Ausschüssen der Bürgerschaft sowie an Sitzungen der SPD-Fraktion im Jahr 1996
aufgewendeten Stunden überreicht, die eine durchschnittliche Sitzungszeit vom 5,3 Stunden je Woche - für eine
einzelne Woche höchstens 16,3 Stunden - auswies. Diese Angaben stellte die Beklagte in ihrem Ablehnungsbescheid
vom 2. Dezember 1996 in Frage und hielt ihnen das von Professor Volker R. für die Enquete-Kommission der
Bürgerschaft zur Parlamentsreform im Jahre 1992 erstattete Gutachten "Mandatsausübung in der Bürgerschaft der
Freien und Hansestadt Hamburg" (Anl. 1 zur Bürgerschaftsdrucksache 14/2600) entgegen, demzufolge die
berufstätigen Abgeordneten der Hamburger Bürgerschaft nach ihren eigenen Angaben täglich unter Einschluss des
Wochenendes durchschnittlich 6,5 Stunden für die Wahrnehmung ihres Mandats aufwendeten, sodass sich eine
wöchentliche Arbeitszeit von 32,5 Stunden Woche ergebe.
Erst nachdem der Kläger zu 1 am 5. Dezember 1996 sein Bürgerschaftsmandat mit sofortiger Wirkung niedergelegt
hatte, bewilligte ihm die Beklagte mit Bescheid vom 13. Dezember 1996 ab dem 6. Dezember 1996 Alg für 624 Tage
in Höhe von 649,20 DM wöchentlich.
Der Kläger zu 1 erhob gegen den Bescheid vom 2. Dezember 1996 am 16. Dezember 1996 Widerspruch und führte
zur Begründung aus, er stehe der Vermittlung ungeachtet seiner Inanspruchnahme durch das Abgeordnetenmandat
zur Verfügung. Das von der Beklagten zur Begründung des angefochtenen Bescheides herangezogene Gutachten des
Professor R. widerlege nicht die von ihm gegebene Darstellung seines zeitlichen Aufwandes.
Während des Widerspruchsverfahrens trat der Kläger zu 1 den von ihm verfolgten Anspruch auf Alg am 23. Dezember
1996 an die Klägerin zu 2 ab. Anlass war die Verfügung der Präsidentin der Bürgerschaft vom 25. August 1996, mit
der sie dem Kläger zu 1 bis zum Ende der laufenden Wahlperiode ein in monatlichen Teilbeträgen zu zahlendes,
bedingt rückzahlbares unverzinsliches Darlehen in Höhe des vom Arbeitsamt unter Anwendung des § 115
Arbeitsförderungsgesetz (AFG) errechneten Anrechnungsbetrages zugesagt hatte. Dies sollte auch für den Fall
gelten, dass das Arbeitsamt das Alg vollständig versagen würde. In diesem Fall würden dem Kläger zu 1 auch die ihm
durch den Wegfall der Beitragsfreiheit für die Kranken- und Rentenversicherung entstehenden zusätzlichen Kosten
erstattet.
Der Kläger zu 1 setzte das Verfahren fort, auch nachdem sich im Verlaufe des Widerspruchsverfahrens die Klägerin
zu 2 unter Vorlage der Abtretungserklärung bei der Beklagten gemeldet hatte. Die Klägerin zu 2 teilte die Auffassung
des Klägers zu 1, dass er ungeachtet der Abtretung Beteiligter des Verfahrens bleibe, und schloss sich in der Sache
dessen Ausführungen an.
Mit zwei Widerspruchsbescheiden vom 25. Juli 1997 – gerichtet an den Kläger zu 1 und die Klägerin zu 2 - wies die
Beklagte den Widerspruch gegen den Bescheid vom 2. Dezember 1996 zurück. Sie führte aus, den
Widerspruchsführern sei nicht der Nachweis gelungen, dass der Kläger zu 1 in der Lage gewesen sei, neben seiner
Abgeordnetentätigkeit auch einer Erwerbstätigkeit von mindestens 18 Stunden wöchentlich nachzugehen. Zwar reiche
es normalerweise aus, dass der Antragsteller erkläre, er stelle sich der Vermittlung zur Verfügung. Dies gelte dann
nicht, wenn sich wie hier im Einzelfall konkrete Anhaltspunkte ergäben, die an seiner Verfügbarkeit zweifeln ließen.
Solche Zweifel hätten sich im Falle des Klägers zu 1 angesichts der Tatsache ergeben, dass einerseits er seine
oberste Belastungsgrenze mit einer wöchentlichen Arbeitszeit von 60 Stunden beziffert habe, andererseits die
durchschnittliche Arbeitszeit der Abgeordneten gemäß dem Gutachten des Professor R. bei fast 50 Stunden gelegen
habe. Die Beklagte verwies in diesem Zusammenhang auf die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts in
seinem Urteil vom 5. November 1975 (BVerfGE 40, 296 ff), wonach die Tätigkeit des Abgeordneten zumindest im
Bund den vollen Einsatz der Arbeitskraft erfordere. Bei Landtagsabgeordneten lägen die durchschnittlichen
Wochenarbeitszeiten immerhin noch zwischen 60 und 100 Stunden. Diese Feststellungen gälten auch für die
Abgeordneten der Hamburger Bürgerschaft. Auf Art. 13 Abs. 2 der Hamburgischen Verfassung (HV) könne sich der
Kläger zu 1 nicht berufen, denn die Vorschrift widerspreche den Tatsachen.
Gegen die Widerspruchsbescheide haben der Kläger zu 1 und die Klägerin zu 2 Klage erhoben.
Sie haben ihre im Widerspruchsverfahren gemachten Ausführungen vertieft und ergänzend ausgeführt:
Der Kläger zu 1 sei entgegen der Auffassung der Beklagten im Stande gewesen, wenigstens 18 Stunden in der
Woche als Arbeitnehmer zu arbeiten. Er sei lediglich einfaches Mitglied der Fraktion der SPD gewesen und durch die
Ausübung seines Mandats in zeitlicher Hinsicht nicht so beansprucht gewesen wie die Mitglieder der Fraktionsspitze.
Seine Tätigkeit als Abgeordneter der Hamburger Bürgerschaft habe nicht die Grenze von 18 Stunden für eine
kurzzeitige Beschäftigung überschritten. Eine Auswertung seiner Bürgerschaftstermine im Jahre 1996 ergebe einen
durchschnittlichen Zeitaufwand von 5,34 Stunden wöchentlich.
Das neue Abgeordnetengesetz habe nicht den Berufsparlamentarier geschaffen, sondern gehe davon aus, dass die
Mitglieder der Hamburgischen Bürgerschaft neben der parlamentarischen Tätigkeit weiterhin ihren Beruf ausüben. Art.
13 Abs. 2 HV gewährleiste ausdrücklich die Vereinbarkeit des Amtes eines Abgeordneten mit einer Berufstätigkeit.
Dass dies auch praktisch möglich sei, werde durch den Umstand belegt, dass 98 der 121 Mitglieder der Bürgerschaft
berufstätig seien.
Das von der Beklagten für ihren Standpunkt herangezogene Gutachten des Professor R. sei als
Entscheidungsgrundlage nicht geeignet. Es sei für die Enquete-Kommission Parlamentsreform als Arbeitsmaterial
erstellt worden und betreffe nicht das vorliegende Verfahren. Es sei zwischen März und September 1992 unter
erheblichem Zeitdruck entstanden, sei deshalb oberflächlich und zeige nur eine Momentaufnahme. Die Zugehörigkeit
zu einer bestimmten Personengruppe könne auch im Hinblick auf Rechtsgutachten oder Entscheidungen des
Bundesverfassungsgerichts die Prüfung im Einzelfall nicht ersetzen. Da sich konkrete Zweifel an der Verfügbarkeit
nicht ergäben, komme eine Umkehrung der Darlegungslast hinsichtlich der Verfügbarkeit des Klägers zu 1 nicht in
Betracht.
Für die strittige Zeit stehe ihm das Alg in voller Höhe zu. Das Abgeordnetenentgelt aufgrund des Hamburgischen
Abgeordnetengesetzes vom 12.6.1996 sei nicht gemäß § 115 AFG auf das Alg anzurechnen, denn als Abgeordneter
sei er weder abhängig beschäftigt noch selbstständig tätig im Sinne der genannten Bestimmung gewesen. Nach der
Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sei die Entschädigung, die ein Abgeordneter für die Wahrnehmung
seines Mandates erhalte, das Entgelt für die Ausübung eines öffentlichen Amtes eigener Art. Die
Abgeordnetenentschädigung sei keineswegs mit einem arbeitsrechtlichen Anspruch vergleichbar, mit dem ein
Anspruch auf Erfüllung dienstlicher Obliegenheiten korrespondieren würde. Der Abgeordnete schulde rechtlich keine
Dienste, sondern nehme in Unabhängigkeit sein Mandat war. Dies unterscheide ihn auch von dem Beamten, der
verpflichtet sei, dem Dienstherrn seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zustellen.
Zur Stützung seines Vorbringens hat der Kläger zu 1 Aufstellungen der von ihm im Jahre 1996 besuchten Sitzungen
der Bürgerschaft und ihrer Ausschüsse und der SPD-Fraktion unter Angabe der Termine und – mit Ausnahme der
Fraktionssitzungen - auch ihrer Dauer übersandt.
Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Klage des Klägers zu 1 sei unzulässig, denn ihm fehle infolge der
Abtretung seines Anspruchs auf Arbeitslosengeld an die Hamburgische Bürgerschaft die Aktivlegitimation. Zumindest
sei die Klage unbegründet. Der Kläger zu 1 habe für die strittige Zeit keinen Anspruch auf Alg. Er habe nicht
nachgewiesen, dass er der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stehe. Es sei zweifelhaft, dass der Kläger zu 1 nur 5,34
Stunden wöchentlich als Abgeordneter tätig gewesen sei, schon weil er zu seiner Arbeitsentlastung drei Mitarbeiter
benötigt habe. Sollte er seinen Angaben zufolge als Abgeordneter praktisch nichts zu tun gehabt haben, so sei nicht
nachvollziehbar, warum er auf die Hilfe dieser Mitarbeiter und eines Büros angewiesen gewesen sei, das für ihn Akten
und Listen geführt, Termine überwacht, Karteien angelegt, die eingehende Post gesichtet sowie Materialien beschafft
und ihn über die Anliegen der Bürgerinnen und Bürger informiert habe, die sich mit ihren Sorgen und Problemen an ihn
gewandt hätten. Dies habe der Kläger zu 1 jedenfalls gegenüber der Beklagten behauptet, um zusammen mit einigen
anderen Abgeordneten für die Einstellung einer Verwaltungsangestellten einen Lohnkostenzuschusses zu erhalten.
Das Gutachten des Professor R. sei entgegen der Ansicht des Klägers zu 1 nicht wertlos. Die Freie und Hansestadt
Hamburg habe es immerhin für so bedeutsam gehalten, dass es ihre Parlamentsreform unter anderem auch darauf
gestützt habe. Er berufe sich zu Unrecht auf Art. 13 Abs. 2 HV und auf § 8 Abs. 4 des Hamburgischen
Abgeordnetengesetzes. Diese Bestimmungen könnten als Landesrecht das zum Bundesrecht zählende AFG und die
dort geregelten Voraussetzungen für einen Anspruch auf Alg nicht ändern.
Zumindest sei das Abgeordnetenentgelt des Klägers zu 1 gemäß § 115 AFG auf sein Arbeitslosengeld anzurechnen.
Zwar erwähne diese Bestimmung nur Beschäftigungen und selbstständige Tätigkeiten, meine damit aber praktisch
alle Erwerbstätigkeiten.
Im Rahmen der Ermittlungen zur Frage, zu welcher Tageszeit im Zustellbezirk, in dem der Kläger zu 1 wohnt,
während der strittigen Zeit gewöhnlich die Briefpost zugestellt worden ist, hat die Postzustellerin A. dem Sozialgericht
(SG) auf Anfrage mitgeteilt, es könne zutreffen, dass der auch gegenwärtig noch in ihrem Postzustellbezirk wohnende
Kläger zu 1 seine Post erst im Zeitraum zwischen 15 Uhr und 16 Uhr erhalte, mal früher als 16 Uhr, mal später.
Das SG hat den Verwaltungsangestellten J. Q. und die Rentnerin M. K. als Zeugen für die zeitlichen Lage und
Verteilung der wöchentlichen Tätigkeit des Klägers in den Funktionen als Abgeordneter der Hamburgischen
Bürgerschaft, als Mitglied der SPD-Fraktion, als Mitglied des Innen- und des Haushaltsausschusses sowie des
Parlamentarischen Untersuchungsausschusses Polizei vernommen, ferner zur zeitlichen Lage der von ihnen mit dem
Kläger zu 1 im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten geführten Besprechungen.
Es hat durch Beschluss vom 14. Juli 2000 die Klagen des Klägers zu 1 und der Klägerin zu 2 zur gemeinsamen
Verhandlung und Entscheidung verbunden und die Beklagte mit Urteil vom 5. September 2000 verurteilt, dem Kläger
zu 1 für die strittige Zeit unter Aussparung von 12 einzelnen Tagen Alg ohne Anrechnung des Abgeordnetenentgelts
zu gewähren. Abgesehen von diesen Tagen, an denen er wegen der Teilnahme an Sitzungen parlamentarischer
Gremien zum Zeitpunkt des Eingangs der Briefpost unter seiner Privatanschrift für die Beklagte postalisch nicht
erreichbar gewesen sei, habe der Kläger zu 1 Anspruch auf Alg gehabt, denn er sei ungeachtet der Wahrnehmung
eines Abgeordnetenmandats arbeitslos gewesen und habe der Vermittlung zur Verfügung gestanden. Eine
Anrechnung des Abgeordnetenentgelts auf das Arbeitslosengeld gem. § 115 AFG komme nicht in Betracht, da es
sich nicht um Entgelt aus einer Beschäftigung und auch nicht um Einkommen aus selbständiger Tätigkeit gehandelt
habe.
Gegen dieses Urteil, das der Klägerin zu 2 am 17. Januar 2001, den übrigen Beteiligten am 18. Januar 2001 zugestellt
worden ist, haben der Kläger zu 1 und die Beklagte am 12. Februar 2001, die Klägerin zu 2 am 15. Februar 2001
Berufung eingelegt.
Zur Begründung ihrer Berufung tragen die Kläger inhaltlich weitgehend übereinstimmend vor:
Der Kläger zu 1 sei auch an den vom Sozialgericht ausgesparten Tagen postalisch erreichbar gewesen und habe der
Vermittlung zur Verfügung gestanden. Die Erreichbarkeit gem. § 1 Abs. 1 Aufenthaltsanordnung sei nicht zwingend an
eine persönliche Anwesenheit des Arbeitslosen geknüpft. Vielmehr werde der Anforderung der Erreichbarkeit bereits
Rechnung getragen, wenn ein Bevollmächtigter bestellt sei, der die Post entgegennehme und anschließend mit dem
Arbeitslosen telefonisch in Kontakt treten könne. Dies sei bei ihm stets der Fall gewesen, denn während seiner
Abwesenheit habe seine Ehefrau die Post entgegengenommen. Anschließend habe sie ihn über sein Mobiltelefon
erreichen können, das während der Sitzungen in der Bürgerschaft zwar abgeschaltet gewesen sei, dessen Mailbox er
jedoch in den Sitzungspausen regelmäßig abgehört habe.
Abgesehen davon wäre jedoch ein Aufsuchen des Arbeitsamtes noch am Tage des nachmittäglichen Posteingangs
von vornherein sinnlos gewesen, da die regelmäßigen Sprechzeiten des Arbeitsamtes täglich von 8.00 bis 12.00 Uhr
stattfänden.
Weiterhin verstoße die dem Urteil des SG zugrunde liegende Argumentation gegen Art. 13 Satz 3 Satz 1 HV, wonach
Weiterhin verstoße die dem Urteil des SG zugrunde liegende Argumentation gegen Art. 13 Satz 3 Satz 1 HV, wonach
kein Abgeordneter an der Ausübung des Amtes gehindert werden dürfe. Ansonsten könnte ein arbeitsloser
Abgeordneter, dessen Post erst in den Nachmittagsstunden eingehe, sein Amt nicht ausüben, ohne für den jeweiligen
Tag den Anspruch auf Arbeitslosengeld zu verlieren.
Die Kläger beantragen
das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 5. September 2000 zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des
Bescheides vom 2. Dezember 1996 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 25. Juli 1997 zu verurteilen, dem
Kläger zu 1 für die Zeit vom 17. September 1996 bis zum 5. Dezember 1996 durchgehend Arbeitslosengeld unter
Auszahlung an die Klägerin zu 2 zu bewilligen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung der Kläger zurückzuweisen
2. das Urteil des Sozialgerichts Hamburg vom 5. September 2000 zu ändern und die Klage vollen Umfangs
abzuweisen.
Die Kläger beantragen ferner,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Begründung ihrer Berufung in verfahrensrechtlicher Hinsicht vor:
Die Klage der Klägerin zu 2 sei nur aus formalen Gründen zulässig, da sie Adressat des irrtümlich erteilten
Widerspruchsbescheides sei. Wegen der fehlenden Widerspruchsbefugnis sei sie jedoch unbegründet, ohne dass es
einer weiteren Sachprüfung bedürfe. Der Klägerin zu 2 als Abtretungsgläubigerin habe gegen den Bescheid der
Beklagten vom 2. Dezember 1996 ein eigenes Anfechtungsrecht nicht zugestanden. Unter Berücksichtigung der
Ausführungen des Bundessozialgerichts (BSG) in seinem Urteil vom 25.4.91 - 11 RAr 9/90 – (SozR 4100 - § 134 Nr. 7
S. 17) könne das im Streit stehende Stammrecht auf Arbeitslosengeld nur vom Kläger zu 1 geltendgemacht werden.
Unabhängig davon, ob im Widerspruchsverfahren eine Beteiligung nach den Grundsätzen der Prozessstandschaft
überhaupt in Betracht komme, lägen jedenfalls deren Voraussetzungen hier nicht vor. Zum einen mache die Klägerin
zu 2 ein eigenes - abgetretenes - Recht im eigenen Namen geltend. Zum anderen verfolge der Kläger zu 1 sein
Stammrecht weiter, sodass für die Geltendmachung eines fremden Rechts im eigenen Namen durch die Klägerin zu 2
kein Raum sei.
Zum Anspruch des Klägers zu 1 trägt die Beklagte unter Vertiefung ihrer im Klageverfahren gemachten Ausführungen
vor, der Kläger habe der Vermittlung objektiv nicht zur Verfügung gestanden und deshalb keinen Anspruch auf
Arbeitslosengeld. Seine Behauptung, lediglich durchschnittlich 5,34 Stunden wöchentlich für sein
Abgeordnetenmandat aufgewendet zu haben, sei trotz der detaillierten Aufstellung vom 8. Oktober 1996 unglaubhaft.
Die Tätigkeit des Abgeordneten sei nicht nur durch die Teilnahme an Sitzungen der parlamentarischen Gremien,
sondern auch durch umfangreiche Zeiten der Vor- und Nachbereitung geprägt. Die Zuarbeit durch einen Mitarbeiter
entbinde den Abgeordneten nicht von der eigenständigen Auseinandersetzung mit den Inhalten seiner Arbeit. Der
Entlastung von Routinearbeiten stehe die Notwendigkeit der Anleitung und des Setzens der Arbeitsschwerpunkte
gegenüber. Die Zuordnung eines Assistenten erfolge zur Erweiterung der persönlichen Wirkungsmöglichkeiten und
nicht dazu, sich aus Teilbereichen der Abgeordnetenaufgaben zurückziehen zu können. Es sei auch unglaubhaft,
dass der Kläger zu 1 sich ausschließlich mit den Kernaufgaben der Abgeordnetentätigkeit befasst haben wolle.
Sollte der Kläger zu 1 während der strittigen Zeit die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Alg erfüllt haben, so sei
doch sein Abgeordnetenentgelt nach Maßgabe des § 115 AFG auf das Alg anzurechnen. Für die Anwendung dieser
Vorschrift komme es nicht darauf an, ob dieses Einkommen aus der Verwertung der Arbeitskraft im Rahmen einer
abhängigen Beschäftigung, einer selbstständigen Tätigkeit oder einer sonstigen Beschäftigung erzielt werde. Nach
dem Sinn und Zweck des § 115 AFG sei jegliches, in welcher Form auch immer erzieltes steuerpflichtiges
Einkommen aus einer Tätigkeit zu berücksichtigen. Dabei sei nicht erforderlich, dass das Erzielen von Einkommen
Hauptzweck der Tätigkeit sei, sofern nur letztlich Einkünfte anfielen, die als Entgelt für die Leistung von Diensten oder
Entschädigung für die Wahrnehmung von Ämtern anzusehen seien. Die Beklagte verweist insoweit auf Ausführungen
des Bundesrechnungshofs im Prüfbericht vom 19. Februar 1997.
Zu weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der in der
Sitzungsniederschrift aufgeführten Akten verwiesen, die vorgelegen haben und Gegenstand der mündlichen
Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Die Berufungen sind zulässig. Dies gilt auch für die Berufung der Kläger, denn der Wert des
Beschwerdegegenstandes ihrer Berufung - der Anspruch des Klägers zu 1 auf Arbeitslosengeld in Höhe von 108,20
DM für insgesamt zwölf Tage - übersteigt 1000 DM (§ 144 Abs. Nr. Sozialgerichtsgesetz – SGG -).
Die Berufung der Beklagten ist insofern begründet, als sie vom SG verurteilt worden ist, der Klägerin zu 2 die Kosten
der Rechtsverfolgung zu erstatten. Das SG hat mit dieser Entscheidung nicht berücksichtigt, dass die Aufwendungen
der Behörden, der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts und damit auch die Aufwendungen der
Klägerin zu 2 gemäß § 193 Abs. 4 SGG nicht erstattungsfähig sind.
Im übrigen ist die Berufung der Beklagten unbegründet.
Sie ist insbesondere nicht schon wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin zu 2 begründet. Der diesbezügliche
Einwand der Beklagten, das im Streit stehende Stammrecht auf Alg habe nicht auf die Klägerin zu 2 übertragen
werden können und könne nur vom Kläger zu 1 geltend gemacht werden, geht fehl. In der Tat können sozialrechtliche
Ansprüche nur als Zahlungsansprüche abgetreten werden; alle weiteren damit im Zusammenhang stehenden Rechte
(das Stammrecht) stehen nur dem Leistungsberechtigten zu. Der Klägerin zu 2 geht es mit ihrer Klage nicht um
dieses Stammrecht, sondern lediglich um den vom Stammrecht zu unterscheidenden Anspruch auf Auszahlung von
Alg für den strittigen Zeitraum. Dieser ist durch die Abtretung auf sie übergegangen.
Die Abtretung war gemäß § 53 Abs. 2 Nr. 1 Sozialgesetzbuch - Erstes Buch - Allgemeiner Teil - auch gegenüber der
Beklagten wirksam, denn sie diente im Sinne dieser Bestimmung zur Erfüllung bzw. zur Sicherung von Ansprüchen
auf Rückzahlung von Darlehen, die im Vorgriff auf fällig gewordenen Sozialleistungen zu einer angemessenen
Lebensführung gegeben worden sind.
Sowohl die Klägerin zu 2 wie der Kläger zu 1 waren befugt, den Anspruch auf Auszahlung des Alg für die strittige Zeit
im eigenen Namen geltend zu machen. Für die Klägerin zu 2 folgt dies ohne weiteres aus ihrer Stellung als neue
Inhaberin dieses Anspruchs. Der Senat folgt der Auffassung des SG, auch nach der Abtretung des
Zahlungsanspruchs habe der Kläger zu 1 ein eigenes rechtliches Interesse an der Klärung der Frage, ob ihm während
der strittigen Zeit Arbeitslosengeld zugestanden habe. Die Gewährung von Alg ist für ihn – nicht für die Klägerin zu 2 –
mit sozialrechtlichen Vorteilen verbunden, weil er für die Zeit des Bezuges von Alg der Versicherungspflicht in der
gesetzlichen Krankenversicherung, in der Pflegeversicherung und in der Rentenversicherung unterliegt (§§ 155, 157
AFG zur Krankenversicherung, § 166c AFG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 Satz 1 Sozialgesetzbuch – Elftes Buch –
Soziale Pflegeversicherung –, sowie § 3 Nr. 3 Sozialgesetzbuch – Sechstes Buch – Gesetzliche Rentenversicherung
–). Die Klägerin zu 2 als neue Inhaberin der Auszahlungsansprüche hat ihr für die Klagebefugnis des Klägers zu 1 im
Wege der sogenannten gewillkürten Prozessstandschaft erforderliches Einverständnis damit, dass der Kläger zu 1
das abgetretene Recht im eigenen Namen - aber gleichsam "auf fremde Rechnung" - einklagt, zwar nicht
ausdrücklich, aber insbesondere durch ihre Ausführungen im Widerspruchsverfahren stillschweigend erklärt.
Auch unter materiell-rechtlichen Gesichtspunkten ist die Berufung der Beklagten unbegründet, weil der Kläger zu 1
während der strittigen Zeit uneingeschränkt Anspruch auf Alg hatte. Die gegen die Beschränkung dieses Anspruchs in
zeitlicher Hinsicht gerichtete Berufung der Kläger ist demgegenüber begründet.
Der Anspruch des Klägers zu 1 auf Alg für den strittigen Zeitraum richtet sich nach den seinerzeit noch geltenden
Bestimmungen des AFG.
Gemäß § 100 AFG hat Anspruch auf Arbeitslosengeld nur, wer arbeitslos ist und der Arbeitsvermittlung zur Verfügung
steht. Der Kläger hat beide Voraussetzungen erfüllt.
Arbeitslos im Sinne des § 100 AFG ist ein Arbeitnehmer, der vorübergehend nicht in einem Beschäftigungsverhältnis
steht oder nur eine kurzzeitige Beschäftigung ausübt. Der Arbeitnehmer ist jedoch nicht arbeitslos, wenn er eine
Tätigkeit als mithelfender Familienangehöriger oder Selbstständiger ausübt, die die Grenze des § 102 AFG
überschreitet (§ 101 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AFG). Kurzzeitig im Sinne dieser Bestimmung ist eine Beschäftigung, die auf
weniger als 18 Stunden wöchentlich der Natur der Sache nach beschränkt zu sein pflegt oder im Voraus durch einen
Arbeitsvertrag beschränkt ist.
Der Kläger zu 1 war während der strittigen Zeit arbeitslos in diesem Sinne. Der Senat hält die diesbezüglichen
Ausführungen des Sozialgerichts für überzeugend und nimmt vollen Umfangs auf sie Bezug (§ 153 Abs. 2 SGG).
Insbesondere teilt der Senat die Auffassung des Sozialgerichts, dass es sich bei der Ausübung des
Abgeordnetenmandats weder um eine Beschäftigung noch um eine selbstständige Tätigkeit im Sinne des § 101 Abs.
1 Satz 1 Nr. 1 AFG handelt. Dieser Betätigung fehlt das die Beschäftigung als Arbeitnehmers prägende Merkmal der
persönlichen Abhängigkeit. Der Abgeordnete ist ein vom Vertrauen der Wähler berufener Inhaber eines öffentlichen
Amtes und Träger eines freien Mandats, das er in Unabhängigkeit und dem Gemeinwohl dienend wahrnimmt
(Bundesverfassungsgericht, Urteil vom 5. November 1975 - BVerfGE 40, 296 ff; Beschluss vom 30.9.1987 – BVerfGE
76, 256, 341 f.)
Diese Unabhängigkeit macht den Kläger nicht zum Selbständigen im Sinne des § 101 AFG. Selbständig im Sinne
dieser Bestimmung ist, wer für unbestimmte Zeit eine Tätigkeit in eigener wirtschaftlicher Verantwortung unter
persönlicher Unabhängigkeit mit dem Ziel ausübt, aus dieser Tätigkeit Einkommen zu erzielen (BSG, Urteil vom 28.
Oktober 1987 – 7 RAr 28/86 – SozR 4100 § 102 Nr. 7). Demgegenüber ist die Tätigkeit des Abgeordneten nicht auf
das individuelle Interesse, sondern ausschließlich auf das Gemeinwohl ausgerichtet. Insofern gilt für die Betätigung in
einem Landesparlament nichts anderes als für eine Bestätigung in einer kommunalrechtlichen Vertretungskörperschaft
(vgl. BSG, Urteil vom 23.7.1998 - B 11 AL 3/98 R unter Bezugnahme auf BSGE 53, 242, 245).
Eine entsprechende Anwendung des § 101 AFG auf Abgeordnete von Landesparlamenten und damit auf den Kläger
zu 1 kommt nicht in Betracht. Sie ist insbesondere nicht schon durch die Zahlung eines "Abgeordnetenentgelts"
gerechtfertigt. Der Abgeordnete eines Landesparlaments ist als Empfänger eines solchen Entgelts im Rahmen des §
101 AFG mit einem Selbständigen im Sinne dieser Bestimmung nicht zu vergleichen. Gegen eine Vergleichbarkeit
sprechen dieselben Gesichtspunkte, die schon die Behandlung des Abgeordneten als Selbständigen im Sinne des §
101 AFG ausschließen. Versicherungsfall der Arbeitslosenversicherung ist die Erwerbslosigkeit: arbeitslos ist nur, wer
nicht oder nur kurzzeitig erwerbstätig ist – sei es als abhängig Beschäftigter - sei es als Selbständiger. Dieser
Versicherungsfall der Arbeitslosigkeit wird gemäß § 101 AFG allein ausgeschlossen durch Erwerbstätigkeit - als
abhängig Beschäftigter wie als Selbständiger. Die fehlende Erwerbsorientierung und die Orientierung am
Allgemeinwohl schließen die Qualifizierung der Tätigkeit des Abgeordneten als Selbständiger ebenso aus wie als eine
in gleicher Weise zu berücksichtigende Erwerbstätigkeit "eigener Art".
Der Kläger zu 1 stand während der strittigen Zeit der Arbeitsvermittlung zur Verfügung. Gemäß § 103 Abs. 1 AFG
steht der Arbeitsvermittlung zur Verfügung, wer
1. eine zumutbare, die Beitragspflicht begründende Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen
Arbeitsmarktes ausüben kann und darf,
2. bereit ist,
a) jede zumutbare Beschäftigung anzunehmen, die er ausüben kann und darf, sowie
b) an zumutbaren Maßnahmen zur beruflichen Ausbildung, Fortbildung und Umschulung sowie zur beruflichen
Rehabilitation teilzunehmen, sowie
3. das Arbeitsamt täglich aufsuchen kann und für das Arbeitsamt erreichbar ist. Hierzu bestimmt § 1 der gemäß
gesetzlicher Ermächtigung in § 103 Abs. 5 AFG erlassenen Anordnung des Verwaltungsrats der Bundesanstalt für
Arbeit über den Aufenthalt von Arbeitslosen während des Leistungsbezuges (Aufenthalts-Anordnung – ANBA 1979, S.
1388), dass das Arbeitsamt den Arbeitslosen während der üblichen Zeit des Eingangs der Briefpost unter der von ihm
genannten, für die Zuständigkeit des Arbeitsamts maßgeblichen Anschrift erreichen können muss.
Diese Voraussetzungen lagen beim Kläger zu 1 hier während der gesamten strittigen Zeit, auch an den vom SG
insofern ausgesparten Tagen, vor.
Der Kläger zu 1 war während der strittigen Zeit in der Lage, neben seiner Betätigung als Abgeordneter der
Hamburgischen Bürgerschaft eine die Beitragspflicht nach § 168 AFG begründende, d. h. eine mehr als kurzzeitige,
also mindestens 18 Stunden wöchentlich umfassende, Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des
Arbeitsmarktes auszuüben (§§ 103 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 169a Abs. 1, 102 Abs. 1 AFG). Er hatte eine solche
Beschäftigung vorher über mehrere Jahre hinweg neben der Wahrnehmung seines Mandats als Abgeordneter
ausgeübt. Seine von ihm nachvollziehbar und überzeugend mit durchschnittlich rund 5,5 Std. wöchentlich bezifferte
zeitliche Beanspruchung durch die Teilnahme an Sitzungen parlamentarischer Gremien hat einer solchen
Beschäftigung während der strittigen Zeit nicht entgegengestanden. Für eine darüber hinausgehende zeitliche
Beanspruchung des Klägers zu 1 durch weitere notwendige Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Mandatsausübung
in einem anspruchsschädlichen Umfang, wie sie die Beklagte annimmt, gibt es keine überzeugenden Anhaltspunkte.
Die Beklagte stützt sich für ihre entgegengesetzte Auffassung zu Unrecht auf das mehrfach erwähnte Gutachten des
Prof. R., insbesondere seine Aussagen zur zeitlichen Beanspruchung der Bürgerschaftsabgeordneten durch
Tätigkeiten in Wahrnehmung des Mandats. Die Bedeutung dieser Aussagen für die Frage der Verfügbarkeit der
Abgeordneten, d.h. für ihre Fähigkeit, neben der Betätigung als Abgeordneter einer Beschäftigung nachzugehen, wird
dadurch wesentlich relativiert, dass den Ermittlungen des Professor R. zufolge der weit überwiegende Teil der
Bürgerschaftsabgeordneten zumindest halbtags berufstätig ist, mehr als die Hälfte sogar mit mehr als 30 Stunden
wöchentlich, rund ein Viertel mit über 40 Stunden, ferner dadurch, dass ein nicht unerheblicher Teil der mit der
Mandatsausübung verbundenen Aktivitäten außerhalb der üblichen Arbeitszeit - nach Feierabend – stattfinden, denn
die Sitzungen der parlamentarischen Gremien beginnen in der Regel um 15 oder 16 Uhr.
Auch der Umstand, dass der Kläger zu 1 wie die anderen Abgeordneten der Bürgerschaft Assistenten beschäftigte,
rechtfertigt keine nachhaltigen Zweifel an seiner Fähigkeit, mindestens 18 Stunden wöchentlich einer Beschäftigung
unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes nachzugehen. Die Zuordnung von unterstützenden
unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes nachzugehen. Die Zuordnung von unterstützenden
Kräften diente, wie die Enquete-Kommission Verfassungsreform im Abschlussbericht zur Begründung ihrer
Empfehlung, die Einrichtung der persönlichen Assistenten bzw. ihre Finanzierung zugunsten der Einführung eines
wissenschaftlichen Dienstes abzuschaffen (These 28) ausgeführt hat, in erster Linie der allgemeinen Entlastung der
durch Beruf und Parlamentsarbeit besonders belasteten Abgeordneten eines ehrenamtlichen Feierabendparlaments.
Sie bildet mithin gerade kein Indiz für eine Beanspruchung des Abgeordneten durch die Mandatsausübung, die ihm
daneben die Ausübung einer mehr als kurzzeitigen Beschäftigung nicht erlaubt. Die Kommission hatte zur
Begründung ihrer Empfehlung ausgeführt, die Notwendigkeit der Entlastung und damit die Berechtigung der
Einrichtung des Assistenten entfalle mit der empfohlenen Abschaffung der ehrenamtlichen Mandatsausübung und der
Schaffung von Rahmenbedingungen, die es den Abgeordneten ermöglichen, die Berufstätigkeit zu Gunsten der
politischen Tätigkeit vorübergehend aufzugeben oder doch erheblich zu beschränken. Dies geschah vor dem
Hintergrund der Empfehlung zum Status der Abgeordneten in ihrer These 77, die Abgeordneten so zu stellen, dass sie
zu Gunsten der Mandatsausübung ganz auf Berufsausübung verzichten können. Als Entgelt für diese quasi Vollzeit-
Parlamentarier hatte die Kommission einen Betrag von monatlich 6800 DM empfohlen.
Beide Empfehlungen der Enquete-Kommission sind im Zuge der Parlamentsreform nicht verwirklicht worden. Das
Abgeordnetenentgelt wurde mit 4000 DM monatlich bedeutend niedriger festgesetzt. Der Verfassungsausschusses
hat sich gegen die Einrichtung eines wissenschaftlichen Dienstes ausgesprochen. Auf seinen Vorschlag wurden die
Abgeordnetenassistenten beibehalten und im Abgeordnetengesetz geregelt.
Die Verfügbarkeit des Klägers zu 1 war nicht allein durch die objektiven Verhältnisse, d.h. die objektiven
Anforderungen des Amtes, ohne Rücksicht auf die individuelle Wahrnehmung der Aufgaben aus dem Mandat durch
den einzelnen Abgeordneten entfallen. Den diesbezüglichen Ausführungen des Bundesrechnungshofes in seinem von
der Beklagten für ihre Auffassung gelegentlich zitierten und bei ihrer Akte befindlichen Prüfbericht vom 19. 2. 1997
(Mitteilungen des Bundesrechnungshofs an den Präsidenten der BA über die Prüfung der Gewährung von
Arbeitslosengeld an Abgeordnete von Länderparlamenten) ist nicht zu folgen. Der Bundesrechnungshof hat dort
ausgeführt, die Tätigkeit eines Abgeordneten sei, von Mitgliedern von "Feierabendparlamenten " abgesehen, eine
Hauptbeschäftigung, die Verfügbarkeit ausschließe. Nachweise einzelner Abgeordneter, in welchem zeitlichen Umfang
sie durch ihr Mandat in Anspruch genommen werden, beträfen die subjektive Seite der Verfügbarkeit. Hierauf käme es
nur an, wenn bei objektiver Betrachtung eine zumutbare Beschäftigung unter den üblichen Bedingungen des
allgemeinen Arbeitsmarktes aufgenommen werden könnte. Dies wäre allenfalls für die Zeit bis zum 31.8.1996 für die
Abgeordneten der Hamburgischen Bürgerschaft denkbar gewesen, die ihr Amt bis zur Änderung des
Abgeordnetengesetzes zum 1.9.1996 auch tatsächlich als Teilzeitmandat ausüben konnten.
Abgesehen davon, dass das AFG eine solche Vermutung der Nicht-Verfügbarkeit lediglich für Schüler und Studenten
zulässt (vgl. § 103a Abs. 1 AFG), geht der Bundesrechungshof bei dieser Vermutung, soweit sie sich auf die
Verhältnisse in Hamburg bezieht, von unzutreffenden Voraussetzungen aus.
Seine Ausführungen sind zumindest, was die Aussagen über die zeitliche Inanspruchnahme der Abgeordneten der
Hamburger Bürgerschaft und über ihre Verfügbarkeit anbetrifft, nicht durch ermittelte Fakten fundiert. Sie beruhen im
Wesentlichen auf dem so genannten Diätenurteil des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG). Dort heißt es im Leitsatz
1:
"Aus der in Art. 48 Abs. 3 Grundgesetz geforderten Entschädigung, die einmal eine Entschädigung für besonderen,
mit dem Mandat verbundenen Aufwand war, ist eine Alimentation des Abgeordneten und seiner Familie aus der
Staatskasse geworden als Entgelt für die Inanspruchnahme des Abgeordneten durch sein zur Hauptbeschäftigung
gewordenes Mandat. "
Das BVerfG bezieht diese Aussage bzw. die Ausführungen zu ihrer Fundierung auf den Bundestagsabgeordneten. Es
lässt ausdrücklich offen, ob sie auch für alle Landesparlamente gilt bzw. gelten und beschränkt sich insofern auf
Ausführungen zum vorgelegten Landeswahlgesetz für die Abgeordneten des saarländischen Landtags. Eine
Bewertung der Verhältnisse in Hamburg ist damit nicht verbunden.
Der Bundesrechnungshof vernachlässigt bei seiner Einschätzung , dass die Hamburger Bürgerschaft in der Realität,
die sich in der Erwerbstätigkeit des größeren Teiles der Abgeordneten der Bürgerschaft zeigt, wie in ihrem Anspruch
auch nach der Parlamentsreform 1996 ein Feierabend – Parlament, zumindest aber eine Teilzeit-Parlament, geblieben
ist.
Zwar sprach sich der Verfassungsausschuss der Bürgerschaft für den Wegfall des Grundsatzes der ehrenamtlichen
Mandatsausübung und eine Neufassung des Art. 13 Abs. 1 HV dahingehend aus, dass die Abgeordneten Anspruch
auf ein angemessenes, ihre Unabhängigkeit sichernden Entgelts haben. Auch widersprach er der Festschreibung
eines bestimmten Leitbildes für die Gestaltung der Verhältnisse von Mandats- und Berufsausübung. Jedoch
befürwortete er die Ermöglichung der gleichzeitigen Ausübung von Beruf und Mandat und die ausdrückliche Regelung
der Vereinbarkeit von Abgeordnetenmandat und Berufstätigkeit in der Verfassung. Die parlamentarischen Abläufe
sollten grundsätzlich so gestaltet werden, dass die Berufsausübung während der allgemein üblichen Arbeitszeit
möglich bleibt. In Art. 13 sollte die Bestimmung aufgenommen werden, dass die Vereinbarkeit des Amtes eines
Abgeordneten mit einer Berufstätigkeit gewährleistet ist (Bürgerschaftsdrucksache 15/3500 Bericht des
Verfassungsausschusses - Stellungnahme zu den Thesen 74 bis 75 der Enquete-Kommission). Dementsprechend ist
Art. 13 Abs. 1 HV neugefasst worden. Auf derselben Linie lag die Entscheidung des Gesetzgebers, das
Abgeordnetenentgelt mit 4000 DM bedeutend niedriger als das von der Enquete-Kommission für die Quasi-
Vollzeitparlamentarier vorgeschlagene in Höhe von 6800 DM festzusetzen.
Anders als das SG ist der Senat der Auffassung, dass der Kläger zu 1 auch an den vom SG bei der Verurteilung der
Beklagten zur Gewährung von Alg ausgesparten 12 Tagen für die Beklagte postalisch erreichbar war. Die Bestimmung
des § 1 der AufenthaltsAO steht dem nicht entgegen. Zweck dieser Bestimmung ist es , im Interesse der
Versichertengemeinschaft eine sofortige Vermittelbarkeit des Arbeitslosen sicherzustellen ( BSG 7. Senat, Urteil vom
11. Januar 1990 - 7 RAr 54/88). Für das zuständige Arbeitsamt muß jederzeit die Möglichkeit bestehen, unverzüglich
den Leistungsempfänger zu erreichen, um ihm eine zumutbare Beschäftigung anbieten zu können (BSG, Urteil vom
25. April 1990 - 7 RAr 20/89).
Der Arbeitslose soll auf Mitteilungen , insbesondere Vermittlungsvorschläge oder Einladungen der Beklagten zur
persönlichen Vorsprache noch am Tage ihres Eingangs reagieren und beispielsweise noch am selben Tage bei der
Beklagten persönlich vorsprechen können. Dies setzt einen Eingang der Briefpost zu einem Zeitpunkt wenigstens bis
zum Mittag voraus. Geht die Briefpost dem Arbeitslosen – wie dem Kläger zu 1 - hingegen erst im Laufe des
Nachmittags zu, so ist eine Vorsprache bei der Beklagten noch am selben Tage angesichts der regelmäßig am
Vormittag liegenden Sprechzeiten der Dienststelle der Beklagten in Hamburg und auch eine Bewerbung bei einem
Arbeitgeber realistischerweise nicht mehr möglich, unabhängig davon, ob der Arbeitslose sich gerade zu diesem
Zeitpunkt in seiner Wohnung aufhält oder nicht. Der Senat hält die Vorstellung, dass der Arbeitslose sich noch um
16:00 nachmittags telefonisch mit dem Arbeitsamt zwecks Vermittlung einer Beschäftigung noch am selben Tag oder
mit einem Arbeitgeber in Verbindung setzen sollte, für unrealistisch.
Dem Kläger zu 1 steht das Alg auch in voller Höhe zu. Die Bewilligung eines reduzierten Alg kommt weder unter dem
Gesichtspunkt einer zeitlich eingeschränkten Verfügbarkeit noch unter dem der Anrechnung von Nebeneinkommen in
Betracht.
Die Bestimmung des § 112 Abs. 8 AFG Satz 1 sieht eine Herabsetzung des Bemessungsentgelts entsprechend einer
zeitlichen Einschränkung der Verfügbarkeit nur für den Fall vor, dass der Arbeitslose infolge tatsächlicher oder
rechtlicher Bindungen nicht mehr die Zahl von Arbeitsstunden leisten kann, die sich als Durchschnitt der tariflichen
regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit der Beschäftigungsverhältnisse im Bemessungszeitraum ergibt. Sie kommt
nicht zu Lasten des Klägers zum Zuge, da er denselben zeitlichen Einschränkungen durch die Wahrnehmung des
Abgeordnetenmandats schon während seiner Beschäftigung, d. h. auch im Bemessungszeitraum, unterlegen hat und
deshalb nicht davon die Rede sein kann, dass er im Sinne von § 112 Abs. 8 AFG nicht mehr die Zahl der
Arbeitsstunden leisten konnte, die sich als Durchschnitt der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit der
Beschäftigungsverhältnisse im Bemessungszeitraum ergibt.
Auch eine Anrechnung des Abgeordnetenentgelts auf das Alg des Klägers zu 1 kommt nicht in Betracht. Der Senat
hält auch die diesbezüglichen Ausführungen des SG für überzeugend und nimmt ebenfalls vollen Umfangs auf sie
Bezug. Ergänzend weist er darauf hin, dass die Bestimmung des § 115 AFG im Zusammenhang mit §§ 101, 102 AFG
zu sehen ist. Für den Begriff der Selbständigkeit wie für die Frage der entsprechenden Anwendung auf die Tätigkeit
des Parlamentariers gilt in beiden Bestimmungen dasselbe. Überschreitet die Tätigkeit des Selbständigen einen
bestimmten zeitlichen Umfang, so schließt sie Arbeitslosigkeit aus. Unterschreitet sie diesen Rahmen, so sind die
Einkünfte aus dieser Tätiglkeit anzurechnen. Eine Tätigkeit wie die des Parlamentariers, die im Rahmen des § 101
AFG nicht relevant ist, ist es deshalb auch nicht im Rahmen des § 115 AFG.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 SGG und trägt dem Ausgang des Verfahrens Rechnung.
Der Senat hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der behandelten Rechtsfragen zugelassen.