Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 25.02.2007, L 26 B 422/07 AS

Aktenzeichen: L 26 B 422/07 AS

LSG Berlin-Brandenburg: kost und logis, anrechenbares einkommen, gemeinsamer haushalt, wohnung, heizung, gaststätte, verordnung, hauptsache, einkünfte, erbengemeinschaft

Quelle: Gericht: Landessozialgericht Berlin-Brandenburg 26. Senat

Entscheidungsdatum: 24.04.2007

Aktenzeichen: L 26 B 422/07 AS ER

Normen: § 11 Abs 1 S 1 SGB 2, § 2a Abs 1 S 1 AlgIIV vom 22.08.2005, § 2a Abs 1 S 2 AlgIIV vom 22.08.2005, § 15 SGB 4, § 4 Abs 1 EStG

Dokumenttyp: Beschluss

Grundsicherung für Arbeitsuchende -

Einkommensberücksichtigung - selbständige Tätigkeit - Privatentnahmen und steuerliche Abschreibungen - Bindung an den Gewinn laut Steuerbescheid - Aufteilung der Unterkunftskosten

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Neuruppin vom 25. Februar 2007 geändert. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, der Antragstellerin zu 1) vorläufig weitere Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts in Höhe von monatlich 65,13 Euro und dem Antragsteller zu 2) monatlich Leistungen in Höhe von 117,86 Euro zu gewähren, für April 2007 jeweils anteilig für die verbleibenden Tage vom Zeitpunkt des Zugangs dieses Beschlusses per Telefax an. Die Leistungen sind bis zu einer bestandkräftigen Entscheidung über den Widerspruch, längstens jedoch bis zum 31. Mai 2007 zu gewähren.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Der Antragsgegner hat den Antragstellern die Kosten des gesamten einstweiligen Rechtsschutzverfahrens zu erstatten.

Gründe

I.

1Die verheirateten Antragsteller leben gemeinsam in einer rund 88 qm großen 3- Zimmer-Wohnung im 1. Stock eines Hauses, dessen Eigentümer sie sind. Das Haus hat eine Nutzfläche von rund 260 qm; im Erdgeschoss befindet sich eine von den Antragstellern betriebene Gaststätte (Inhaber ist der Antragsteller zu 2). Im ersten Stock befindet sich neben der von den Antragstellern bewohnten Wohnung eine weitere, abgeschlossene 1 Zimmer-Wohnung (rund 35 qm), die von der pflegebedürftigen Mutter des Antragstellers zu 2), L P, mietfrei bewohnt wird. In der Wohnung der Antragsteller nutzt der 1983 geborene, seit September 2006 berufstätige Sohn M mietfrei ein Zimmer, nach Angaben der Antragsteller aber nur gelegentlich am Wochenende. Er wohne überwiegend bei seiner Freundin in T. Die 1985 geborene Tochter M lebt seit dem 1. Juni 2005 nicht mehr im Elternhaus.

2Der Antragsteller zu 2) bezieht (derzeit befristet bis zum 31. Juli 2007) eine Rente wegen voller Erwerbsminderung bei Verschlossenheit des Teilzeitarbeitmarktes von der Deutschen Rentenversicherung Berlin-Brandenburg. Monatlich werden 594,83 Euro ausgezahlt. Seine Mutter zahlt an ihn zumindest Teile des ihr gewährten Pflegegeldes nach der Pflegestufe II. Daneben fließen ihm anteilig Mieteinnahmen aus Vermietung einer Wohnung im Haus GStr. 3a in G in Höhe von 62,50 Euro monatlich zu, das ihm (mit einem Anteil von einem Viertel) in ungeteilter Erbengemeinschaft mit seiner Tante E P gehört und von seiner Tante zugleich (mietfrei) bewohnt wird. Die Höhe der anzurechnenden Einkünfte der Antragsteller aus dem Betrieb der Gaststätte ist streitig.

3Die Antragsteller zahlen wegen der für das Haus bestehenden Kreditverbindlichkeiten monatlich Zinsen in Höhe von 438,02 Euro und eine monatliche Tilgungsrate in Höhe von 139, 94 Euro an die W Bank AG sowie für das gesamte Haus jährlich Nebenkosten in Höhe von 1270,45 Euro (Grundsteuer, öffentliche Abgaben wie Müllabfuhr, Kanalisation etc., Wassergeld und Gebäudeversicherungen). Daneben fällt monatliche Abschlagzahlungen für Energiekosten in Höhe von 420 Euro für einen Energieliefervertrag Erdgas an.

4Im Anschluss an vorangegangene Bewilligungsabschnitte beantragten die Antragsteller bei dem Antragsgegner am 17. Oktober 2006 für den Bewilligungsabschnitt vom 1. Dezember 2006 bis zum 31. Mai 2007 Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch Zweites Buch (SGB II). Der Antragsgegner bewilligte der Antragstellerin zu 1) mit Bescheid vom 19. Dezember 2006 Leistungen zur Grundsicherung für Arbeitssuchende in Höhe von 52,73 Euro monatlich. Dabei berücksichtigte er einen Gesamtbedarf in Höhe von 524 Euro (Regelleistung in Höhe von 311 Euro, Kosten der Unterkunft in Höhe von 160,30 Euro und Heizkosten in Höhe von 53,06 Euro) und ging von einem zugunsten der Antragstellerin zu 1) anrechenbaren Einkommen des Antragstellers zu 2) in Höhe von 471,63 Euro monatlich aus. Über den Widerspruch hiergegen ist noch nicht entschieden.

5Mit ihrem beim Sozialgericht (SG) Neuruppin gestellten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung haben die Antragsteller geltend gemacht, es bestehe für beide Eheleute ein gemeinsamer Bedarf in Höhe von mindestens 1.115,04 Euro (Regelleistungen, Kosten für Unterkunft und Heizung und Mehrbedarfszuschlag für den Antragsteller zu 2) für kostenaufwändige Ernährung), dem ein Gesamteinkommen von lediglich 657,33 Euro gegenüber stehe. Ein Einkommen aus dem Betrieb der Gaststätte hätte nicht angerechnet werden dürfen, da der Betrieb lediglich Verluste erwirtschafte, wie sich aus dem vorliegenden Einkommensteuerbescheid 2005 (hiernach Einkünfte aus Gewerbebetrieb in Höhe von - 2.271 Euro) und der Einnahmen-Überschussrechnung betreffend die Gaststätte für die Zeit vom 1. Januar 2006 bis zum 30. September 2006 (Jahresverlust hiernach 2.410,54 Euro) ergebe. Der Antragsgegner ist dem entgegengetreten und hat dargelegt, zwar sei der Bescheid vom 19. Dezember 2006 fehlerhaft, soweit der Antragsteller zu 2) nicht in die Bedarfsgemeinschaft einbezogen worden sei. Ansprüche der Bedarfsgemeinschaft ergäben sich jedoch schon dem Grunde nach nicht. Das Betriebsergebnis sei zwar null. Nicht alle steuerrechtlichen Vorschriften hätten aber die Funktion, notwendige Aufwendungen zur Gewinnermittlung zu berücksichtigen. Wegen des geltenden Bruttoeinnahmenprinzips seien insbesondere die Privatentnahmen in Höhe von 5.343,52 Euro laut Einnahmen-Überschussrechnung als Einkommen der Bedarfsgemeinschaft einzusetzen gewesen. Daneben seien auch die ausgewiesenen Abschreibungen zwar einkommensteuerrechtlich relevant, als Steuervergünstigungen müssten sie allerdings unberücksichtigt bleiben. Insgesamt ergebe sich ein anrechenbares Einkommen in Höhe von 10.490 Euro für 9 Monate. Mit einem monatlichen Einkommen von insgesamt 1.822,89 Euro sei der Bedarf beider Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft gedeckt, zumal auch für Unterkunft und Heizung lediglich 109,17 Euro pro Mitglied der Bedarfsgemeinschaft zu berücksichtigen seien.

6Das SG hat den Antrag mit Beschluss vom 25. Februar 2007 zurückgewiesen und im Einzelnen ausgeführt, jedenfalls die Privatentnahmen seien neben Rentenzahlungen und Mieteinnahmen als Einkommen anzurechnen. Damit überstiegen die Einnahmen des Antragstellers zu 2) seinen eigenen Bedarf und den Bedarf der Antragstellerin zu 1), so dass sich ein höherer Anspruch nicht ergebe. Auf die Beschwerde der Antragsteller hat es seine Entscheidung nach § 174 Sozialgerichtsgesetz (SGG) ergänzend damit begründet, dass bei der Feststellung der Kosten für Unterkunft und Heizung die Kopfanteile für die Kinder der Antragsteller und der Mutter des Antragstellers zu 2) nicht berücksichtigt worden seien, dies aber hätte geschehen müssen, so dass auch von daher ein Anspruch auf höhere Leistungen nicht ersichtlich sei.

II.

7Die zulässige Beschwerde ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

8Vorliegend kommt, wie das SG zutreffend erkannt hat, nur eine Regelungsanordnung nach § 86b Abs. 2 Satz 2 SGG in Betracht. Die Erfolgsaussicht des Hauptsacherechtsbehelfs (Anordnungsanspruch) und die Eilbedürftigkeit der erstrebten einstweiligen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 der Zivilprozessordnung [ZPO]); dabei sind die insoweit zu stellenden Anforderungen umso niedriger, je schwerer die mit der Versagung vorläufigen Rechtsschutzes verbundenen Belastungen - insbesondere auch mit Blick auf ihre Grundrechtsrelevanz - wiegen (vgl. Bundesverfassungsgericht [BVerfG] NJW 1997, 479 ; NJW 2003, 1236 ; NVwZ 2005, 927). Anordnungsvoraussetzungen sind mithin sowohl ein Anordnungsanspruch als auch ein Anordnungsgrund, die jedoch, gemessen an dem mit dem Antrag verfolgten Rechtsschutzziel (vgl. BVerfG NVwZ 2004, 95 ; NVwZ 2005, 927 ), in einer Wechselbeziehung zueinander stehen, sodass sich die Anforderungen je nach dem zu erwartendem Maß des Erfolgs in der Hauptsache, der Dringlichkeit der erstrebten vorläufigen Regelung oder der Schwere des drohenden Nachteils vermindern können. Maßgebend für die Beurteilung der Anordnungsvoraussetzungen sind

können. Maßgebend für die Beurteilung der Anordnungsvoraussetzungen sind regelmäßig die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Eilentscheidung (Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO], 12. Ergänzungslieferung 2005, § 123 Randnummern 165, 166 mit weiteren Nachweisen zur Parallelproblematik in § 123 VwGO). Die Eilbedürftigkeit der erstrebten Regelung ist im Übrigen regelmäßig zu verneinen, soweit Ansprüche für in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufene Zeiträume begehrt werden (vgl. nur Senatsbeschlüsse vom 2. Februar 2007 - L 26 B 107/07 AS ER und vom 16. Februar 2007 L 26 B 188/07 AS ER).

9Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Regelung für Zeiträume vor Zugang dieser Entscheidung aus. Eine einstweilige Anordnung ist insoweit zur Abwendung wesentlicher Nachteile nicht geboten. Zwar kann das Gebot des effektiven Rechtsschutzes nach Artikel 19 Absatz 4 GG in besonderen Fällen ausnahmsweise auch die Annahme eines Anordnungsgrundes für zurückliegende Zeiträume verlangen kann, so insbesondere dann, wenn anderenfalls effektiver Rechtsschutz im Hauptsacheverfahren nicht erlangt werden kann, weil bis zur Entscheidung im Verfahren der Hauptsache Fakten zum Nachteil des Rechtsschutzsuchenden geschaffen worden sind, die sich durch eine - stattgebende - Entscheidung im Verfahren der Hauptsache nicht oder nicht hinreichend rückgängig machen lassen. Derartige Umstände haben die Antragsteller jedoch nicht vorgetragen, sie sind auch nicht sonst ersichtlich. Allein die voraussichtliche Dauer des Hauptsacheverfahrens vermag solche Umstände nicht zu begründen.

10 Wegen künftiger Zeiträume hat die Beschwerde teilweise Erfolg.

11 Auf Grundlage der bisherigen Sachlage besteht ein Anordnungsanspruch. Den Antragstellern nicht lediglich der Antragstellerin zu 1) - stehen entgegen der Auffassung des Antragsgegners nach summarischer Prüfung Ansprüche auf Alg II zu.

12 Leistungen nach dem SGB II erhalten gemäß § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II Personen, die das 15. Lebensjahr vollendet und das 65. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, die erwerbsfähig und hilfebedürftig sind und ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben.

13 Da der Antragsteller zu 2) eine Rente wegen voller Erwerbsminderung in Abhängigkeit von den Verhältnissen auf dem Arbeitsmarkt erhält und mithin ein Leistungsvermögen von täglich mehr als 3 Stunden (wenngleich unter 6 Stunden) besteht, sind beide Antragsteller erwerbsfähig im Sinne der § 8 SGB II; streitig ist allein, ob sie angesichts ihres Einkommens und Vermögens auch Hilfebedürftig im Sinne der §§ 9 ff SGB II sind. Nach § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig, wer seinen Lebensunterhalt, seine Eingliederung in Arbeit und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, u.a. nicht aus dem zu berücksichtigenden Einkommen, sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen erhält. Nach § 9 Abs. 2 Satz 1 SGB II ist bei Personen, die in einer Bedarfsgemeinschaft leben, u.a. das Einkommen und Vermögen des Partners zu berücksichtigen. Die vorliegend zu beurteilende Bedarfsgemeinschaft besteht nur aus den Antragstellern 7 Abs. 3 Nr. 3 Buchstabe a SGB II). Selbst wenn der Sohn M nach wie vor dem Haushalt der Antragsteller angehört, weil er einen eigenen Haushalt bislang nicht gegründet hat, gehört er nicht zur Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 3 Nr. 4 SGB II, weil er angesichts eines eigenen monatlichen Einkommens in Höhe von 955,14 Euro (netto) selbst nicht hilfebedürftig ist. Nach § 9 Abs. 2 Satz 3 SGB II ist zur Berechnung des individuellen Leistungsanspruchs der Antragsteller einerseits der Gesamtbedarf dieser Bedarfsgemeinschaft und andererseits deren Gesamteinkommen und schließlich das anrechenbare Vermögen zu ermitteln.

14 Die Höhe der jeweils anzusetzenden Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhalts ergibt sich aus den Bestimmungen des § 20 SGB II. Nach § 20 Abs. 2 Satz 1 SGB II in der seit dem 1. 7. 2006 geltenden Fassung beträgt die monatliche Regelleistung für (u.a.) allein stehende Personen 345 Euro; nach Abs. 3 Satz 1 beträgt die Regelleistung jedoch dann, wenn zwei Angehörige einer Bedarfsgemeinschaft das 18. Lebensjahr vollendet haben, jeweils 90 vom Hundert der Regelleistung nach Abs. 2. Für die Antragsteller errechnen sich somit unter Berücksichtigung der Rundungsvorschrift in § 41 Abs. 2 SGB II jeweils 311 Euro; der Gesamtbedarf beträgt insoweit also 622 Euro. Hinzu kommt für den Antragsteller zu 2) ein Mehrbedarf für aufwändige Ernährung, den die Beteiligten übereinstimmend mit 52,73 Euro beziffert haben, wogegen Bedenken seitens des Senats nicht bestehen.

15 Wegen der Kosten für Unterkunft und Heizung schließt sich der Senat im Ausgangspunkt den Berechnungen des Antragsgegners im Schriftsatz vom 16. Januar 2007 an. Die jährlich entstehenden Kosten sind monatsweise umzulegen; es können lediglich die Kosten anerkannt werden, die auf den von den Antragstellern genutzten Wohnraum

Kosten anerkannt werden, die auf den von den Antragstellern genutzten Wohnraum entfallen (also 34, 95 % der Gesamtkosten). Die monatlichen Kosten der Unterkunft betragen damit 244,64 Euro, die Kosten für Heizung 122,32 Euro monatlich.

16 Vom Gesamtbetrag in Höhe von 366,96 Euro sind für die Bedarfsgemeinschaft nur zwei Drittel, also insgesamt 244,86 Euro zu berücksichtigen. Nach der vorläufigen Einschätzung des Senats gehört der Sohn M zwar nicht der Bedarfsgemeinschaft, aber dem Haushalt seiner Eltern an. Es ist durch die Schilderungen, der Sohn übernachte zumeist bei seiner Freundin, nicht nachvollziehbar geworden, dass er dauerhaft in deren Haushalt aufgenommen ist und bei den Eltern nicht mehr wohnt. Es ist ihm von den Antragstellern in deren Wohnung offenbar ein Zimmer zur ausschließlichen Nutzung überlassen, dagegen ist nicht vorgetragen, dass ein gemeinsamer Haushalt mit der Freundin besteht. Anhaltspunkte für die Aufnahme der Mutter des Antragstellers zu 2) in einen gemeinsamen Haushalt ergeben sich angesichts deren abgeschlossener, eigenen Wohnung dagegen bislang nicht. Auf Grundlage der bisherigen Schilderungen geht der Senat damit davon aus, dass die Unterkunft von einer weiteren Person genutzt wird, die nicht zur Bedarfsgemeinschaft gehört; eine endgültige Klärung bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Die Zuordnung der Kosten dieser Unterkunft erfolgt aus Praktikabilitätsgründen grundsätzlich unabhängig von der Nutzungsintensität entsprechend einer Aufteilung nach "Kopfzahl“ (vgl BSG Urteil vom 23. November 2006 B 11b AS 1/06 R, zitiert nach juris, dort RdNr. 28 im Anschluss an BVerwGE 79, 17 = NJW 1989, 313 mwN und Rothkegel in Gagel SGB III § 22 SGB II RdNr 7 f).

17 Schließlich sind von den auf die Antragsteller entfallenden Kosten für Unterkunft und Heizung aus den von dem Antragsgegner dargelegten Gründen, gegen die sich die Antragsteller nicht gewandt haben, eine Warmwasserpauschale von 13,16 Euro pro Peron abzuziehen, da insoweit die Kosten bereits in der Regelleistung enthalten sind.

18 Der monatliche Gesamtbedarf der Antragsteller beträgt damit 893,05 Euro.

19 Diesem Gesamtbedarf steht ein Gesamteinkommen in Höhe von 657,33 Euro entgegen, wie die Antragsteller zutreffend dargelegt haben. Es sind lediglich die monatliche Rentenzahlung und die Mieteinnahmen als Einkommen im Sinne des §§ 9, 11 SGB II zu berücksichtigen. Nach Angaben der Antragsteller zahlt der Sohn M keinen Beitrag für Kost und Logis. Da sein bereinigtes Einkommen nach erster Prüfung die maßgeblichen Freibeträge nicht übersteigt, ist auch für die Anwendung der Vermutungsregelung nach § 9 Abs. 5 SGB II kein Raum. Das von der Mutter gezahlte Pflegegeld ist ebenfalls kein Einkommen, wovon die Beteiligten übereinstimmend ausgehen.

20 Entgegen der Auffassung des Antragsgegners sind Einkünfte aus dem Betrieb der Gaststätte nicht anzurechnen. Zwar mag die Berücksichtigung von Privatentnahmen und Abschreibungen als Einkommen für die Rechtslage vor dem 1. Oktober 2005, auf die sich die vom Antragsgegner zitierten Literaturnachweise und Entscheidungen beziehen, zutreffend gewesen sein. In Folge des Freibetragsneuregelungsgesetzes ist jedoch zum 1. Oktober 2005 eine Änderung der Verordnung zur Berechnung von Einkommen sowie zur Nichtberücksichtigung von Einkommen und Vermögen beim Arbeitslosengeld II/Sozialgeld (Arbeitslosengeld II/Sozialgeld-Verordnung ALG II-VO) erfolgt. Auf der Grundlage der Ermächtigung in § 13 Nr. 1 SGB II ist mit Art. 1 Nr. 3 der ersten Verordnung zur Änderung der ALGII-VO vom 22.8.2005 (BGBl. I 2499) § 2a ALG II-VO eingeführt worden, der seither bestimmt, dass bei der Berechnung des Einkommens ua aus selbständiger Tätigkeit grundsätzlich vom Arbeitseinkommen im Sinne des § 15 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) auszugehen ist. Lediglich der im Steuerrecht beschränkt mögliche Verlustausgleich zwischen den einzelnen Einkunftsarten (z.B. mit Einkünften aus Vermietung und Verpachtung) ist durch die in § 2a Abs. 1 Satz 2 Alg II-VO enthaltene Verweisung (nur) auf die Gewinnermittlungsvorschriften des Einkommensteuergesetz (EStG) ausgeschlossen. § 2a Alg II-VO enthält keine Regelungen, nach denen bestimmte Absetzungen dem steuerrechtlichen Gewinn wieder hinzugerechnet werden können. Während steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten etwa im Unterhaltsrecht teilweise nicht mehr als einkommensmindernd anerkannt werden (vgl. hierzu einerseits OLG Hamm, Urteil vom 18. Januar 2002 - 11 UF 63/01 - FamRZ 2002, 885; andererseits BGH, Urteil vom 2. Juni 2004, - XII ZR 217/01 - FamRZ 2004, 1177), besteht im Rahmen des § 15 SGB IV keine Möglichkeit etwa Privatentnahmen oder Abschreibungen bei der Ermittlung des Arbeitseinkommens hinzuzurechnen. Der Gesetzgeber hat insbesondere durch die Streichung des früheren § 15 Satz 2 SGB IV ("Bei der Ermittlung des Gewinns sind steuerliche Vergünstigungen unberücksichtigt zu lassen und Veräußerungsgewinne abzuziehen") durch Art. 3 Nr. 2 des Agrarsozialreformgesetzes 1995 (ASRG 1995) vom 29. Juli 1994 (BGBl I 1890) deutlich gemacht, dass das Einkommensteuerrecht prinzipiell auch für die sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Arbeitseinkommens maßgeblich sein soll.

sozialversicherungsrechtliche Behandlung des Arbeitseinkommens maßgeblich sein soll. Jedenfalls dort, wo unmittelbar auf § 15 SGB IV Bezug genommen wird, erscheinen spezifisch sozial(versicherungs)rechtliche Bewertungen unzulässig. Die Regelung des § 15 SGB IV soll allein der Verwaltungsvereinfachung dienen und es dem zuständigen Versicherungsträger erlauben, den steuerrechtlichen Gewinn „unverändert aus dem Steuerbescheid des Selbständigen zu entnehmen“ (so BT-Drucks. 12/5700 S. 92). Dieses gesetzgeberische Anliegen ist nur zu erreichen, wenn eine Bindung an die Entscheidungen der Finanzbehörden und –gerichte besteht (Klattenhoff in Hauck/Noftz § 15 SGB IV RdNr. 8). Zwar ist fraglich, ob im Bereich des SGB II der Ansatz des Verordnungsgebers, aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung den steuerrechtlich definierten Gewinn bei selbständig Tätigen als Einkommen im Sinne des § 11 SGB II zu bestimmen, sachgerecht ist. Denn gerade bestimmte steuerliche Vergünstigungen (etwa Ansparabschreibungen) dienen zweifellos der Vermögensbildung, während das SGB II der Existenzsicherung, nicht aber der Sicherung und dem Aufbau von Vermögen dient (zum Ganzen Knoblauch/Hübner, NDV 2006, 375 ff.). § 2a der Verordnung begünstigt die Antragsteller jedoch. Der Antragsgegner ist an diese Norm gebunden; der Verwaltung steht keine Nichtanwendungskompetenz zu. Sie hat den steuerrechtlich festgestellten Gewinn zugrunde zu legen. Anhaltspunkte dafür, dass dieser nach den steuerrechtlichen Gewinnermittlungsvorschriften nicht null ist, bestehen nicht. Privatentnahmen beruhen auf der Verfügungsbefugnis des Selbständigen über sein Betriebsvermögen und werden der Vermögenssubstanz entnommen. Sie sind als Rechnungsposten beim Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG nicht das Ergebnis unternehmerischer Tätigkeit und damit kein Einkommen im Sinne des § 15 SGB IV (Klattenhoff in Hauck/Noftz § 15 SGB IV RdNr. 13). Eine anderweitige Möglichkeit ihrer Berücksichtigung als Einkommen nach § 11 SGB II ist nicht erkennbar. Gleiches gilt für die steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten. Unentschieden kann bleiben, ob auf die steuerlich absetzbaren Raumkosten, wie sie in der Einnahmen-Überschussrechnung dargestellt sind, Anteile (insbesondere Heizkosten) entfallen, die Wohnzwecken dienen und die als Nutzungswert der Wohnung unberücksichtigt bleiben müssen. Denn ein positives Betriebsergebnis ergibt sich jedenfalls nicht.

21 Allerdings haben die Antragsteller offenbar weiteres Vermögen, das nicht nach § 12 SGB II geschützt ist. Der Antragsteller zu 2) ist Miteigentümer eines Hauses, das nicht von ihm bewohnt wird und daher nicht unter den Schutz des § 12 Abs. 3 Nr. 4 SGB II fällt. Es ist kein Gesichtspunkt erkennbar, weswegen er nicht verpflichtet sein sollte, die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu betreiben und seinen Miteigentumsanteil zu verwerten, zumal seine Tante an ihn für den von ihr bewohnten Teil des Hauses kein Nutzungsentgelt zahlt und die Mieteinahmen im Übrigen äußerst gering sind. Das Vermögen ist derzeit, da die Erbengemeinschaft bislang ungeteilt ist, nicht verwertbar. Der Senat hat daher davon abgesehen, es für den noch verbleibenden Zeitraum des laufenden Bewilligungsabschnitts, über den allein zu entscheiden war, als bedürftigkeitsmindernd einzusetzen. Der Antragsgegner wird zu ermitteln haben, welchen Wert das Haus hat und in welcher Weise dem Antragsteller zu 2) die Verwertung seines Miteigentumsanteils zugemutet werden kann.

22 Es besteht also ein monatlicher Gesamtbedarf in Höhe von 235,72 Euro, der die im (soweit ersichtlich bislang nicht aufgehobenen) Bescheid vom 19. Dezember 2006 der Antragstellerin zu 1) bewilligten Leistungen in Höhe von 52,73 Euro um 182,99 Euro übersteigt.

23 Da damit erhebliche Teile der Leistungen, die den Antragstellern nach Prüfung auf Grundlage der bisherigen Sachlage zur Sicherung ihrer Existenz zustehen, derzeit nicht ausgezahlt werden, besteht auch ein Anordnungsgrund. Leistungen waren beiden Antragstellern bis zum 31. Mai 2007 zuzusprechen. Zu diesem Zeitpunkt endet der im Bewilligungsbescheid vom 19. Dezember 2006 festgelegte Bewilligungsabschnitt für Leistungen an die Antragstellerin zu 1). Da die Bedarfsgemeinschaft wie der Antragsgegner mittlerweile selbst einräumt aus zwei Personen besteht, erscheint es sachgerecht, die Leistungen einheitlich bis zu diesem Zeitpunkt vorläufig zuzusprechen.

24 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG analog und berücksichtigt, dass die Angaben der Antragsteller vollständig waren und es somit dem Antragsgegner von vornherein möglich gewesen wäre, die Leistungen in zutreffender Höhe zu bewilligen. Die Antragsteller hatten zwar höhere Leistungen geltend gemacht, sich insoweit aber auf vorangegangene fehlerhafte - Berechnungen des Antragsgegners gestützt.

25 Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht anfechtbar 177 SGG).

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