Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 10 AS 1023/10 B ER

LSG Berlin-Brandenburg: recht der europäischen union, schutz der menschenwürde, selbständige erwerbstätigkeit, europäischer gerichtshof, europäische union, arbeitsmarkt, arbeitssuche, zugang, abschlag
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Gericht:
Landessozialgericht
Berlin-Brandenburg
10. Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
L 10 AS 1023/10 B
ER, L 10 AS 1028/10
B PKH
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 7 Abs 1 S 2 SGB 2, § 2 Abs 2
Nr 2 FreizügG/EU, § 7 Abs 2 S 2
Nr 2 SGB 2
Folgenabwägung bei ungeklärter Rechtsfrage im einstweiligen
Rechtsschutzverfahren; Leistungsausschluss für
Staatsangehörige von EU-Staaten; Sammeln von Pfandflaschen
keine selbständige Tätigkeit
Tenor
Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom
20. Mai 2010 geändert.
Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den
Antragstellern vorläufig ab dem Tage des Zugangs dieses Beschlusses als Telefax bei
der Antragsgegnerin bis zum 31. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhalts (einschließlich der Leistungen für Unterkunft und Heizung) nach dem
Zweiten Buch Sozialgesetzbuch im Umfang von insgesamt 876,42 Euro monatlich
142,60 Euro und Antragstellerin zu 4) 118,38 Euro> zu zahlen. Für den Monat
September 2010 hat die Zahlung anteilig zu erfolgen. Die weiter gehende Beschwerde
wird zurückgewiesen.
Den Antragstellern wird für das Verfahren vor dem Sozialgericht Berlin
Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M K bewilligt; Monatsraten oder
Beiträge aus dem Vermögen sind nicht zu zahlen.
Die Antragsgegnerin hat den Antragstellern die Kosten des einstweiligen
Rechtsschutzverfahrens zur Hälfte zu erstatten.
Gründe
Den Eilanträgen der aus Bulgarien stammenden, sich nach Aktenlage seit Januar 2008
erlaubt in Deutschland aufhaltenden Antragsteller war in Anwendung des § 86b Abs 2
Sozialgerichtsgesetz (SGG) allein deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang
stattzugeben, weil der Senat die Sach- und Rechtslage im einstweiligen Verfahren nicht
vollständig durchdringen kann und eine Folgenabwägung (Leistung/Nichtleistung) zu
ihren Gunsten zu treffen ist. Die folgende Begründung ist an den Maßstäben
ausgerichtet, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in dem Beschluss vom 12. Mai
2005 (1 BvR 569/05 - 3. Kammer des Ersten Senats – info also 2005, 166) entwickelt hat.
Nach § 86b Abs 2 Satz 1 SGG kann das Gericht auf Antrag zur Regelung eines
vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige
Anordnung erlassen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile
notwendig erscheint. Die danach zu treffende Entscheidung kann sowohl auf eine
Folgenabwägung ( Zuerkennung/aktuelle
Versagung des Anspruchs) als auch auf eine Überprüfung der Erfolgsaussichten in der
Hauptsache gestützt werden, wobei Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG) besondere
Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens stellt. Soll die Entscheidung an
den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientiert werden, ist das erkennende Gericht
verpflichtet, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu
prüfen, insbesondere dann, wenn das einstweilige Verfahren die Bedeutung des
Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der
Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht, wie dies im Streit um laufende
Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende regelmäßig der Fall ist, da der
elementare Lebensbedarf für die kaum je absehbare Dauer des Hauptsacheverfahrens
bei (teilweise) ablehnender Entscheidung nicht gedeckt ist. Ist eine vollständige Klärung
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bei (teilweise) ablehnender Entscheidung nicht gedeckt ist. Ist eine vollständige Klärung
der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist anhand der Folgenabwägung
zu entscheiden, die daran ausgerichtet ist, eine Verletzung grundgesetzlicher
Gewährleistungen zu verhindern, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig
andauert. Die Sicherung des Existenzminimums (verwirklicht durch Leistungen der
Grundsicherung für Arbeitslose) ist eine grundgesetzliche Gewährleistung in diesem
Sinne, da die Sicherung eines menschenwürdigen Lebens eine verfassungsrechtliche
Pflicht des Staates ist, die aus dem Gebot zum Schutz der Menschenwürde und dem
Sozialstaatsprinzip folgt.
Davon ausgehend war der Senat gehalten, den Antragstellern für die Zukunft
ergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts mit einem Abschlag (vgl
auch dazu BVerfG aaO) bzgl der jeweiligen Regelleistung sowie die (vollständigen) Kosten
der Unterkunft und Heizung vorläufig zuzusprechen. Dies beruht darauf, dass derzeit mit
der Gewissheit, die für eine Entscheidung in der Hauptsache notwendig ist, nicht
entschieden werden kann, dass für den Antragsteller zu 1) – zu den (von ihm
abgeleiteten) Rechten der Antragssteller zu 2) bis 4) siehe unten – der Ausschlussgrund
des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) greift. Bei dieser
Sachlage ist die Folgenabwägung vorzunehmen, die zu dem aus dem Tenor ersichtlichen
Ergebnis führt.
Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 7 SGB II erhalten Personen, die
(erwerbsfähige Hilfebedürftige – § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II). Dass der Antragsteller zu 1) die
Altersvorgaben erfüllt, liegt auf der Hand. Er hat ferner glaubhaft gemacht, dass er sich –
gemeinsam mit den Antragstellern zu 2) bis 4) seit Januar 2008 gewöhnlich in
Deutschland aufhält. Dies zeigt das Mietverhältnis und zum Aufenthalt seit diesem
Zeitpunkt ist nachvollziehbar vorgetragen.
Die Antragsteller haben ferner glaubhaft gemacht, dass sie hilfebedürftig sind. Es gibt
keine Anhaltspunkte dafür, dass sie aktuell über Vermögen oder – abgesehen von
staatlichen Leistungen wie dem Kindergeld – weitere Einkünfte als die des Antragstellers
zu 1) aus seiner Sammeltätigkeit verfügen; diese reichen ausgehend von den
glaubhaften Angaben des Antragstellers zu 1) im Erörterungstermin nicht aus, um den
Bedarf der Familie zu decken.
Der Antragsteller zu 1) ist auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II.
Er ist nicht aus gesundheitlichen Gründen in seiner Erwerbsfähigkeit beschränkt (§ 8 Abs
1 SGB II) und er ist auch iS von § 8 Abs 2 SGB II („rechtlich“) erwerbsfähig, da er über
eine Arbeitsberechtigung/EU verfügt, die ihm unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt
der Bundesrepublik gewährt.
Einem Leistungsanspruch des Antragstellers zu 1) steht nicht mit hinreichender
Gewissheit die Regelung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen. Danach sind vom
Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen Ausländer (und ihre
Familienangehörigen), deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der
Arbeitssuche ergibt. Zwar ist der Ausschlussgrund ausgehend von den Bedingungen,
unter denen sich der Antragsteller zu 1) in der Bundesrepublik aufhält, anwendbar und
seine Voraussetzungen sind erfüllt. Es spricht jedoch einiges dafür, dass § 7 Abs 1 Satz
2 SGB II mit dem Recht der EU nicht vereinbar ist und auf Unionsbürger wie den
Antragsteller zu 1) zumindest nicht einschränkungslos anwendbar ist.
Gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 2. Alt des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von
Unionsbürgern (FreizügG/EU) sind Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt, die sich zur
Arbeitssuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten wollen. Dabei gewährt das
FreizügG/EU sogar ein unbefristetes Aufenthaltsrecht bei Arbeitsuche und verzichtet im
Gegensatz zu Art 14 Abs 4 b Unionsbürgerrichtlinie (ABl der EU Nr L 158 vom 30. April
2004 S 77, berichtigt in ABl Nr L 229 vom 29. Juni 2004 S 35) auf die Anforderung der
„begründeten Erfolgsaussicht“ der Arbeitssuche. Ein Wegfall des Aufenthaltsrechts iS
des § 2 Abs 2 Nr 1 2. Alt. FreizügG/EU kommt danach nur dann in Betracht, wenn
aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen ist, dass der Unionsbürger in
Wirklichkeit keinerlei ernsthafte Absichten verfolgt, eine Beschäftigung aufzunehmen (vgl
Bayrischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 16. Januar 2009 – 19 C 08.3271, juris
RdNr 6 f mwN). Der Antragsteller zu 1) ist nach seinem glaubhaften Vortrag um die
Aufnahme einer Beschäftigung bemüht und hat mit der Einholung der
Arbeitsberechtigung/EU die entsprechende Voraussetzung geschaffen.
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Ihm steht auch kein die Anwendbarkeit des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ausschließendes
Aufenthaltsrecht zu, da er weder aktuell als Arbeitnehmer beschäftigt oder als
Selbständiger tätig ist, noch dies in der Vergangenheit zeitnah und in einem Umfang
war, dass die Beschäftigung oder Tätigkeit noch ein Aufenthaltsrecht vermitteln könnte.
Falls der Antragsteller zu 1) durch die ca 1 ½ Monate dauernde Beschäftigung bei der Fa
E bis zum 20. Juli 2008 ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer erworben haben sollte (§ 2
Abs 2 Nr 1 1. Alt. FreizügG/EU, vgl zu den Anforderungen, die an die Erlangung des
Arbeitnehmerstatus zu stellen sind, Senatsbeschluss vom 08. Juni 2009 – L 10 AS
617/09 B ER, juris RdNr 4 f mwN), kann dieses – da die Beschäftigung weniger als ein Jahr
andauerte – höchstens für die Dauer von sechs Monaten fortbestanden haben (§ 2 Abs
3 Satz 2 FreizügG/EU) und ist damit jedenfalls Anfang 2009 erloschen. Für den
Antragsteller zu 1) ergibt sich auch aus seiner selbständigen Tätigkeit als
Schrottsammler- und händler ab September 2008 kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2
Nr 2 FreizügG/EU. Falls der Antragsteller zu 1) aufgrund dieser Tätigkeit
niedergelassener selbständiger Erwerbstätiger iS der Bestimmung gewesen sein sollte,
hat er diesen Status mit Ende der Tätigkeit – insoweit hat er sich im Erörterungstermin
glaubhaft dahingehend eingelassen, dass die Tätigkeit nicht über die
Gewerbeabmeldung in Juni 2009 hinaus fortgesetzt worden ist – eingebüßt. Die
Voraussetzungen für den Fortbestand eines damals möglicherweise begründet
gewesenen Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs 3 Satz 1 FreizügG/EU haben nicht
vorgelegen, da die Tätigkeit nicht gesundheitsbedingt aufgegeben wurde (Satz 1 Nr 1)
und vor ihrem Ende – auf das der Antragsteller zu 1) keinen Einfluss gehabt haben dürfte
– nicht die Dauer von einem Jahr gehabt hatte (Satz 1 Nr 2). Der Fortdauertatbestand
nach Abs 3 Satz 2 betrifft nur kurzfristige abhängige Beschäftigungen; er wäre auch bei
einer Übertragung auf selbständige Tätigkeiten von seiner zeitlichen Reichweite – ein
halbes Jahr – nicht ausreichend, für den Antragsteller zu 1) ein von der Arbeitssuche
unabhängiges Aufenthaltsrecht zu begründen.
Aufgrund seiner aktuellen Tätigkeit als Pfandflaschensammler – was die Angaben dazu
angeht, war der Antragsteller zu 1) nach seinem Aussageverhalten glaubwürdig und
seine Bekundung auch in Ansehung der Plausibilität des geschilderten Sachverhaltes
glaubhaft – vermag der Senat den Antragsteller zu 1) nicht als „niedergelassenen
selbständig Erwerbstätigen“ iSv § 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG/EU anzusehen. Dies liegt nicht
im Umfang und in der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Tätigkeit begründet, die zum
Lebensunterhalt der Familie oder auch nur des Antragstellers zu 1) nicht ausreicht, denn
insoweit dürften rechtlich – wie bei abhängiger Beschäftigung (dazu ausführlich
Senatsbeschluss vom 08. Juli 2009 aaO, juris RdNr 4) – nur relativ geringe Ansprüche zu
stellen sein (von der Gleichbehandlung abhängiger Beschäftigung und selbständiger
Tätigkeit insoweit ausgehend: Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt
Bremen, Beschluss vom 21. Juni 2010 – 1 B 137/10, juris RdNr 11, vgl auch
Senatsbeschluss vom 13. Juli 2010 – L 10 AS 1091/10 B ER, juris). Der Antragsteller zu 1)
übt aber nach dem derzeitigen Erkenntnisstand eine reine Sammeltätigkeit aus, die als
solche bereits begrifflich keine selbständige Erwerbstätigkeit iS von § 2 Abs 2 Nr 2
FreizügG/EU bzw der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit (Art 49
Art 43> des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, konsolidierte
Fassung der Verträge über die Europäische Union und des Vertrages über die
Arbeitsweise der Europäischen Union, Amtsbl Nr C 83 v 30. März 2010 ) ist.
Insoweit ist es erforderlich, dass mit der Tätigkeit ein Erwerbszweck in der Weise verfolgt
wird, dass die Tätigkeit entgeltlich erbracht wird und eine Teilnahme am Wirtschaftsleben
darstellt (OVG der Freien Hansestadt Bremen aaO, RdNr 7 – dort bejaht für
Reinigungstätigkeit). Mit diesem eine Teilhabe am Wirtschaftsleben begründenden Tun
muss wirtschaftlicher Güteraustausch angestrebt werden, der auch ideelle Güter oder
Dienstleistungen betreffen kann (Hessisches Landessozialgericht , Beschluss
vom 14. Oktober 2009 – L 7 AS 166/09 B ER, juris, RdNr 24 – abgelehnt für den Verkauf
von Obdachlosenzeitungen); für die Belange des Steuerrechts ist insoweit formuliert,
dass sich der Tätigwerdende mit seiner Verkaufsabsicht an den allgemeinen Markt
wenden muss, in der Weise, dass er eigene Leistungen gegen Entgelt an den Markt
bringt, wobei es sich bei seinem Tätigwerden um eine Tätigkeit handeln muss, die
unmittelbar dem Leistungsaustausch dient (Bundesfinanzhof, Urteil vom 06. Juni 1973 – I
R 203/71, juris RdNr 13 – abgelehnt für das Einsammeln von Coca-Cola-Flaschen in
einem Kino). Die Tätigkeit des Antragstellers zu 1) ist nicht auf die Erbringung von
Dienstleistungen gegenüber Dritten auf vertraglicher Basis gerichtet. Er bietet nicht auf
eigenes Risiko seine Arbeitskraft bzw eine auf dieser basierende Dienstleistung
gegenüber beliebigen Dritten zu auszuhandelnden Bedingungen an, sondern setzt seine
Arbeitskraft unter Ausnutzung der Regelungen und Marktbedingungen des
Getränkepfandes ein. Soweit bei der Pfandrückgabe Ansprüche entstehen und Umsätze
getätigt werden, sind diese nicht Frucht der Teilnahme des Antragstellers zu 1) am
Wirtschaftsverkehr. Der Antragsteller zu 1) bedient sich vielmehr nur einer durch das
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Wirtschaftsverkehr. Der Antragsteller zu 1) bedient sich vielmehr nur einer durch das
Pfandsystem garantierten Einnahmemöglichkeit, wobei ein auf Aneignung, nicht aber ein
auf Gewinnerzielung durch Güteraustausch gerichtetes Tun zu Grunde liegt.
Da das Aufenthaltsrecht des Antragstellers zu 1) damit „nur“ auf § 2 Abs 2 Nr 1
FreizügG/EU beruht – er hält sich zum Zwecke der Arbeitssuche in Berlin auf – trifft die
Ausschlussnorm des § 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II tatbestandlich auf ihn zu. Dennoch ist
hier eine Folgenabwägung bezüglich der Leistungsgewährung vorzunehmen, denn die
Wirksamkeit des Ausschlusses steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Zur Frage,
ob die in § 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II getroffene Regelung Bestand hat oder mit dem
Recht der Europäischen Union – konkret der Arbeitnehmerfreizügigkeit – unvereinbar ist,
hat der Senat in einem tragend aus anderen Erwägungen entschiedenen Verfahren
(Urteil vom 11. November 2009 – L 10 AS 1801/09, juris; Revision anhängig
Bundessozialgericht B 14 AS 23/10 R) Folgendes ausgeführt:
„Ob der in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II durch Bundesgesetz bestimmte
Ausschlusstatbestand vollen Bestand hat oder ob er als (ggf teilweise) nicht
europarechtskonform Grundsicherungsleistungen ganz oder teilweise nicht
auszuschließen vermag, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum
unterschiedlich beurteilt (zum Meinungsstand: Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195, 199ff).
Eine klare Positionierung, ähnlich der hier vom SG vertretenen Auffassung, findet sich
etwa im Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 08. Juni
2009 – L 34 AS 790/09 B ER (juris RdNr 5ff). Danach setzt der Ausschluss nach § 7 Abs 1
Satz 2 Nr 2 SGB II, soweit er „solche Leistungen … betrifft, die nicht den Zugang zum
Arbeitsmarkt erleichtern, sondern den Lebensunterhalt sichern sollen“ (was für die
Leistung nach § 20 Abs 1 SGB II im Gegensatz zu den Leistungen nach dem 3. Kap 1.
Abschnitt des SGB II der Fall sei), national die nach Art 24 Abs 2 Unionsbürgerrichtlinie
ausdrücklich erlaubten Begrenzungen um. Art 24 Abs 2 Unionsbürgerrichtlinie verstoße
nicht gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht. Art 39 Abs 2 EGV <= Art 45 EGV
aktueller Fassung> sei nicht verletzt, solange keine Beschränkung von Leistungen, die
den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, vorgenommen werde, zudem könne
es an einer hinreichenden Verbindung zum Arbeitsmarkt des Aufenthaltsstaates fehlen.
Art 12 EGV begünstige nur EU-Bürger mit einer Aufenthaltserlaubnis oder einem
Daueraufenthaltsrecht iS von § 2 Abs 2 Nr 7 FreizügG/EU. Diese Rechtsprechung sieht
sich mit dem Urteil des EuGH vom 04. Juni 2009 (aaO < Europäischer Gerichtshof – EuG
–, Urteil vom 04. Juni 2009, verbundene Rechtssachen C–22/08 und C–23/08, Vatsouras
und Koupatantze ./. Arbeitsgemeinschaft – ARGE – Nürnberg 900, juris>) in Einklang,
soweit dort ausgeführt wird, der Ausschluss des „Anspruchs auf Sozialhilfe“ (Art 24 Abs
2 Unionsbürgerrichtlinie) verstoße nicht gegen europäisches Primärrecht. Die so zu
umreißende Auffassung ist nur dann tragfähig, wenn die zumeist nicht ausdrücklich
problematisierte Voraussetzung zutrifft, dass der Leistungskatalog des SGB II in solche
Leistungen, die als Sozialhilfe zu betrachten sind, und andere (solche, die den Zugang
zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen) aufgespalten und in der Folge bzgl der Frage eines
europarechtlich wirksamen Ausschlusses unterschiedlich beurteilt werden kann. Eben
dies wird bestritten (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. April 2007 – L 19 B
116/07 AS ER, juris RdNr 27; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, RdNr 18
zu § 7), wobei (ebenfalls) eine die postulierte Zielvorstellung tragende Argumentation
fehlt. Der EuGH (vgl aaO zu 43.), dem die Auslegung nationalen Rechts auch nicht
obliegt, hat nur aufgezeigt, dass es als Hinweis darauf angesehen werden könne, dass
die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende Leistungen seien, den Zugang
zur Beschäftigung erleichtern sollen, wenn vorgesehen ist, dass der Berechtigte
erwerbsfähig sein müsse“.
Der danach naheliegende Befund, dass die zwingende, methodisch unanfechtbare
Herleitung eines bestimmten Ergebnisses zur Wirksamkeit des Leistungsausschlusses in
§ 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II für arbeitssuchende EU-Staatsbürger kaum möglich ist,
findet Bestätigung darin, dass eine nur noch schwer zu übersehende Fülle von
Entscheidungen der Landessozialgerichte in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes
und Äußerungen im Schrifttum vorliegen, in denen die Frage mit uneinheitlichen
Begründungen teils bejaht wird (etwa LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.
Dezember 2009 – L 34 AS 1350/09 B ER, LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom
29. September 2009 – L 15 AS 905/09 B ER und Hessisches LSG, Beschluss vom 14.
Oktober 2009 – L 7 AS 166/09 B ER) vielfach aber auch mit der Konsequenz einer (dann
zumeist positiv getroffenen Folgenabwägung) nachdrücklich bezweifelt wird (etwa LSG
NRW, Beschluss vom 17. Februar 2010 – L 19 B 392/09 AS ER und Beschluss vom 26.
Februar 2010 – L 6 B 154/09 AS ER; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Januar
2010 – L 25 AS 1831/09 B ER, LSG Bayern, Beschluss vom 04. Mai 2009 – L 16 AS
130/09 B ER; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. August 2010 – L 7 AS
3769/10 ER-B; aus dem Schrifttum: Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II, RdNr 30;
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3769/10 ER-B; aus dem Schrifttum: Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II, RdNr 30;
Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 7 RdNr 17).
In Anbetracht dieser Situation erachtet es der Senat (ohne aufzugeben, dass dieser
Entscheidungsmodus für Eilverfahren regelmäßig durch tatsächliche Unwägbarkeiten
ausgelöst wird, während Rechtsfragen zu entscheiden sind) als angemessen, eine
Entscheidung aufgrund einer Folgenabwägung zu treffen. Denn wenn eine
vereinheitlichende höchstrichterliche Entscheidung aussteht und die ausgetauschten
Argumente die entscheidende Fragestellung im Ergebnis nur als offen kennzeichnen,
besteht letztlich die vom BVerfG als maßgeblich erachtete „mögliche Rechtsverletzung“,
wenn auch im Hinblick darauf, dass keine Rechtsklarheit herrscht. Eine Regelung
aufgrund einer Folgenabwägung trägt der hier festzustellenden „Pattsituation der
Auffassungen“ insbesondere deshalb sachgerecht Rechnung, weil sie
zuständigkeitsbedingten Zufälligkeiten entgegenwirkt und weil von weiteren
Einzelfallentscheidungen Auswirkungen auf Verwaltungspraxis oder den
Diskussionsstand in Rechtsprechung und Schrifttum nicht mehr zu erwarten sind.
Damit hängt es von der Folgenabwägung ab, ob Leistungen vorläufig zuzusprechen sind.
Diese ist für den Antragsteller zu 1) und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden
Antragsteller zu 2) bis 4) – dazu § 7 Abs 3 Nr 4 und 4 SGB II – vorzunehmen, die nach § 3
Abs 1 Satz 1 iVm Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU als Ehegattin – Antragstellerin zu 2) – bzw als
Töchter – Antragstellerinnen zu 3) und 4) – am aufenthaltsrechtlichen Status des
Antragstellers zu 1) teilhaben, so dass es für die Antragstellerin zu 2) keiner Prüfung
bedarf, ob sie für ihre Person auch arbeitssuchend ist.
Die Folgenabwägung ist hier zugunsten der Antragsteller zu treffen, denen zurzeit kein
hinreichendes eigenes Einkommen oder Vermögen zur Verfügung steht, um elementare
Bedürfnisse zu befriedigen. Einer möglichen Rechtsverletzung der Antragsteller
(gegeben für den Fall, dass ihnen ein Leistungsanspruch zusteht) stehen, abgesehen
vom Ausfallrisiko im Rückforderungsfalle, keine darstellbaren Interessen der
Antragsgegnerin gegenüber. Allein der fiskalische Gesichtspunkt überwiegt die
grundrechtlich gestützte Position der Antragsteller nicht. Der Senat kann dabei offen
lassen, in welchen Fallgruppen und mit welchem Gewicht er ggf die Rückkehrmöglichkeit
ins Heimatland in die Folgenabwägung einbezieht. Hier drängen sich derartige
Erwägungen auch im Hinblick auf die nicht ungünstig zu beurteilenden Erfolgsaussichten
des Hauptsacheverfahrens nicht auf, da eine vorläufige Rückkehr der Antragsteller nach
Bulgarienim Hinblick auf die kontinuierlichen Bemühungen des Antragstellers zu 1) um
die Sicherung des Lebensunterhaltes, die Dauer des Aufenthalts, den Schulbesuch der
Antragstellerinnen zu 3) und 4) und die Struktur der Bedarfsgemeinschaft nicht
zumutbar erscheint.
Der Senat hält es für den einstweiligen Rechtsschutz für sachgerecht und ausreichend,
den Antragstellern – neben den auf Bedarfsseite hier unstreitig mit 500,00 Euro (=
aktuelle Bruttowarmmiete) anzusetzenden angemessenen Leistungen für Unterkunft
und Heizung – die Regelleistungsbeträge (für die gemäß § 6 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB II die
Bundesagentur für Arbeit zuständig ist) mit einem Abschlag von 85% zuzusprechen. Er
erkennt in vergleichbaren Eilverfahren die Regelleistung regelmäßig nur den
Hilfebedürftigen in voller Höhe zu, die nach dem vorliegenden Erkenntnisstand im
Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben werden. Erscheint hingegen ein
Obsiegen des jeweiligen Antragstellers im Hauptsacheverfahren als unwahrscheinlich,
beschränkt der Senat den Ausspruch in der Regel auf die unabdingbar notwendigen
Leistungen, wobei er den Maßstab aus § 31 Abs 1 und 3 Satz 6 SGB II entnimmt, wonach
das Arbeitslosengeld II unter bestimmten Voraussetzungen in einer ersten Stufe um
30% gekürzt wird bzw bei einer Kürzung der Regelleistung um mehr als 30% ergänzende
Sachleistungen zu erwägen sind (vgl Senatsbeschluss vom 04. Juli 2007 – L 10 B 855/07
AS ER). Ist die Beurteilung der Sache indes – wie hier – offen, erachtet es der Senat
demgemäß als sachgerecht, zwischen dem maximalen Abschlag von 30% und der vollen
Regelleistung zu mitteln und auf 85% der Regelleistung zu erkennen (vgl
Senatsbeschluss vom 19. August 2008 – L 10 B 1481/08 AS ER).
Von der auf jeden Antragsteller entfallenden Regelleistung war zunächst das in der
Bedarfsgemeinschaft zu verteilenden Einkommen des Antragstellers zu 1) in Höhe von
300,00 Euro aus Pfanderlösen ohne Einräumung von Freibeträgen abzusetzen. Dies
erscheint sachgerecht, da die vom Antragsteller zu 1) nur geschätzten Einnahmen
akzeptiert werden und zudem die Grundlagen der Freibetragsregelungen (Anreizfunktion
im Erwerbszusammenhang, Pauschalierung allgemein vorhandener Versicherungen)
angesichts des Lebenssachverhalts keine Rolle spielen dürften. Weiter war bei den
Antragstellerinnen zu 3) und 4) deren Kindergeld abzusetzen. Von den so berechneten
Beträgen war der Abschlag von 15% vorzunehmen. Hinzu kommt jeweils ein anteiliger
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Beträgen war der Abschlag von 15% vorzunehmen. Hinzu kommt jeweils ein anteiliger
(nach dem Kopfteilsprinzip) Anspruch auf Kosten der Unterkunft und Heizung von jeweils
125,00 Euro.
Soweit die Beschwerde mehr als die zugesprochenen Leistungen zum Gegenstand
hatte, war sie zurückzuweisen. Die zugesprochenen Leistungen sind ab dem Zeitpunkt
des Zugangs dieses Beschlusses als Telefax bei der Antragsgegnerin – für September
2010 also anteilig – zu gewähren, da nur für die Befriedigung des gegenwärtigen und
zukünftigen Bedarfs die besondere Dringlichkeit einer vorläufigen Entscheidung gegeben
ist; für die Vorzeit bleibt die Beschwerde daher erfolglos. Der Senat begrenzt die
Verpflichtung im Hinblick auf den Zeitpunkt, bis zu dem das Revisionsverfahren BSG – B
14 AS 23/10 R entschieden sein dürfte (voraussichtlicher Termin 19. Oktober 2010) bis
zum 31. Oktober 2010. Falls das BSG in dem genannten Verfahren eine Entscheidung
zur Wirksamkeit von § 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II trifft, kann diese für den Folgemonat
umgesetzt werden, andernfalls hätte die Antragsgegnerin die Fortschreibung der hier
getroffenen Regelung zu erwägen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.
Da der Rechtsverfolgung vor dem Sozialgericht Berlin eine Erfolgsaussicht nach dem
vorhergehenden Ausführungen nicht abgesprochen werden kann, war der Beschwerde
auch im Hinblick auf die Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe
stattzugeben.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht (BSG)
anfechtbar, § 177 SGG.
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