Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 20.05.2010

LSG Berlin-Brandenburg: recht der europäischen union, schutz der menschenwürde, selbständige erwerbstätigkeit, europäischer gerichtshof, europäische union, arbeitsmarkt, arbeitssuche, zugang, abschlag

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg

10. Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 10 AS 1023/10 B

ER, L 10 AS 1028/10

B PKH

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 7 Abs 1 S 2 SGB 2, § 2 Abs 2

Nr 2 FreizügG/EU, § 7 Abs 2 S 2

Nr 2 SGB 2

Folgenabwägung bei ungeklärter Rechtsfrage im einstweiligen

Rechtsschutzverfahren; Leistungsausschluss für

Staatsangehörige von EU-Staaten; Sammeln von Pfandflaschen

keine selbständige Tätigkeit

Tenor

Auf die Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom

20. Mai 2010 geändert.

Die Antragsgegnerin wird im Wege einstweiliger Anordnung verpflichtet, den

Antragstellern vorläufig ab dem Tage des Zugangs dieses Beschlusses als Telefax bei

der Antragsgegnerin bis zum 31. Oktober 2010 Leistungen zur Sicherung des

Lebensunterhalts (einschließlich der Leistungen für Unterkunft und Heizung) nach dem

Zweiten Buch Sozialgesetzbuch im Umfang von insgesamt 876,42 Euro monatlich

142,60 Euro und Antragstellerin zu 4) 118,38 Euro> zu zahlen. Für den Monat

September 2010 hat die Zahlung anteilig zu erfolgen. Die weiter gehende Beschwerde

wird zurückgewiesen.

Den Antragstellern wird für das Verfahren vor dem Sozialgericht Berlin

Prozesskostenhilfe unter Beiordnung von Rechtsanwalt M K bewilligt; Monatsraten oder

Beiträge aus dem Vermögen sind nicht zu zahlen.

Die Antragsgegnerin hat den Antragstellern die Kosten des einstweiligen

Rechtsschutzverfahrens zur Hälfte zu erstatten.

Gründe

Den Eilanträgen der aus Bulgarien stammenden, sich nach Aktenlage seit Januar 2008

erlaubt in Deutschland aufhaltenden Antragsteller war in Anwendung des § 86b Abs 2

Sozialgerichtsgesetz (SGG) allein deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang

stattzugeben, weil der Senat die Sach- und Rechtslage im einstweiligen Verfahren nicht

vollständig durchdringen kann und eine Folgenabwägung (Leistung/Nichtleistung) zu

ihren Gunsten zu treffen ist. Die folgende Begründung ist an den Maßstäben

ausgerichtet, die das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in dem Beschluss vom 12. Mai

2005 (1 BvR 569/05 - 3. Kammer des Ersten Senats – info also 2005, 166) entwickelt hat.

Nach § 86b Abs 2 Satz 1 SGG kann das Gericht auf Antrag zur Regelung eines

vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis eine einstweilige

Anordnung erlassen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile

notwendig erscheint. Die danach zu treffende Entscheidung kann sowohl auf eine

Folgenabwägung ( Zuerkennung/aktuelle

Versagung des Anspruchs) als auch auf eine Überprüfung der Erfolgsaussichten in der

Hauptsache gestützt werden, wobei Art 19 Abs 4 Grundgesetz (GG) besondere

Anforderungen an die Ausgestaltung des Eilverfahrens stellt. Soll die Entscheidung an

den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientiert werden, ist das erkennende Gericht

verpflichtet, die Sach- und Rechtslage nicht nur summarisch, sondern abschließend zu

prüfen, insbesondere dann, wenn das einstweilige Verfahren die Bedeutung des

Hauptsacheverfahrens übernimmt und eine endgültige Verhinderung der

Grundrechtsverwirklichung eines Beteiligten droht, wie dies im Streit um laufende

Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende regelmäßig der Fall ist, da der

elementare Lebensbedarf für die kaum je absehbare Dauer des Hauptsacheverfahrens

bei (teilweise) ablehnender Entscheidung nicht gedeckt ist. Ist eine vollständige Klärung

der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, ist anhand der Folgenabwägung

zu entscheiden, die daran ausgerichtet ist, eine Verletzung grundgesetzlicher

Gewährleistungen zu verhindern, auch wenn sie nur möglich erscheint oder nur zeitweilig

andauert. Die Sicherung des Existenzminimums (verwirklicht durch Leistungen der

Grundsicherung für Arbeitslose) ist eine grundgesetzliche Gewährleistung in diesem

Sinne, da die Sicherung eines menschenwürdigen Lebens eine verfassungsrechtliche

Pflicht des Staates ist, die aus dem Gebot zum Schutz der Menschenwürde und dem

Sozialstaatsprinzip folgt.

Davon ausgehend war der Senat gehalten, den Antragstellern für die Zukunft

ergänzende Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts mit einem Abschlag (vgl

auch dazu BVerfG aaO) bzgl der jeweiligen Regelleistung sowie die (vollständigen) Kosten

der Unterkunft und Heizung vorläufig zuzusprechen. Dies beruht darauf, dass derzeit mit

der Gewissheit, die für eine Entscheidung in der Hauptsache notwendig ist, nicht

entschieden werden kann, dass für den Antragsteller zu 1) – zu den (von ihm

abgeleiteten) Rechten der Antragssteller zu 2) bis 4) siehe unten – der Ausschlussgrund

des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) greift. Bei dieser

Sachlage ist die Folgenabwägung vorzunehmen, die zu dem aus dem Tenor ersichtlichen

Ergebnis führt.

Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach § 7 SGB II erhalten Personen, die

(erwerbsfähige Hilfebedürftige – § 7 Abs 1 Satz 1 SGB II). Dass der Antragsteller zu 1) die

Altersvorgaben erfüllt, liegt auf der Hand. Er hat ferner glaubhaft gemacht, dass er sich –

gemeinsam mit den Antragstellern zu 2) bis 4) seit Januar 2008 gewöhnlich in

Deutschland aufhält. Dies zeigt das Mietverhältnis und zum Aufenthalt seit diesem

Zeitpunkt ist nachvollziehbar vorgetragen.

Die Antragsteller haben ferner glaubhaft gemacht, dass sie hilfebedürftig sind. Es gibt

keine Anhaltspunkte dafür, dass sie aktuell über Vermögen oder – abgesehen von

staatlichen Leistungen wie dem Kindergeld – weitere Einkünfte als die des Antragstellers

zu 1) aus seiner Sammeltätigkeit verfügen; diese reichen ausgehend von den

glaubhaften Angaben des Antragstellers zu 1) im Erörterungstermin nicht aus, um den

Bedarf der Familie zu decken.

Der Antragsteller zu 1) ist auch erwerbsfähig iS von § 7 Abs 1 Satz 1 Nr 2 iVm § 8 SGB II.

Er ist nicht aus gesundheitlichen Gründen in seiner Erwerbsfähigkeit beschränkt (§ 8 Abs

1 SGB II) und er ist auch iS von § 8 Abs 2 SGB II („rechtlich“) erwerbsfähig, da er über

eine Arbeitsberechtigung/EU verfügt, die ihm unbeschränkten Zugang zum Arbeitsmarkt

der Bundesrepublik gewährt.

Einem Leistungsanspruch des Antragstellers zu 1) steht nicht mit hinreichender

Gewissheit die Regelung des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II entgegen. Danach sind vom

Leistungsbezug nach dem SGB II ausgenommen Ausländer (und ihre

Familienangehörigen), deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der

Arbeitssuche ergibt. Zwar ist der Ausschlussgrund ausgehend von den Bedingungen,

unter denen sich der Antragsteller zu 1) in der Bundesrepublik aufhält, anwendbar und

seine Voraussetzungen sind erfüllt. Es spricht jedoch einiges dafür, dass § 7 Abs 1 Satz

2 SGB II mit dem Recht der EU nicht vereinbar ist und auf Unionsbürger wie den

Antragsteller zu 1) zumindest nicht einschränkungslos anwendbar ist.

Gemäß § 2 Abs 2 Nr 1 2. Alt des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von

Unionsbürgern (FreizügG/EU) sind Unionsbürger freizügigkeitsberechtigt, die sich zur

Arbeitssuche in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten wollen. Dabei gewährt das

FreizügG/EU sogar ein unbefristetes Aufenthaltsrecht bei Arbeitsuche und verzichtet im

Gegensatz zu Art 14 Abs 4 b Unionsbürgerrichtlinie (ABl der EU Nr L 158 vom 30. April

2004 S 77, berichtigt in ABl Nr L 229 vom 29. Juni 2004 S 35) auf die Anforderung der

„begründeten Erfolgsaussicht“ der Arbeitssuche. Ein Wegfall des Aufenthaltsrechts iS

des § 2 Abs 2 Nr 1 2. Alt. FreizügG/EU kommt danach nur dann in Betracht, wenn

aufgrund objektiver Umstände davon auszugehen ist, dass der Unionsbürger in

Wirklichkeit keinerlei ernsthafte Absichten verfolgt, eine Beschäftigung aufzunehmen (vgl

Bayrischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 16. Januar 2009 – 19 C 08.3271, juris

RdNr 6 f mwN). Der Antragsteller zu 1) ist nach seinem glaubhaften Vortrag um die

Aufnahme einer Beschäftigung bemüht und hat mit der Einholung der

Arbeitsberechtigung/EU die entsprechende Voraussetzung geschaffen.

Ihm steht auch kein die Anwendbarkeit des § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II ausschließendes

Aufenthaltsrecht zu, da er weder aktuell als Arbeitnehmer beschäftigt oder als

Selbständiger tätig ist, noch dies in der Vergangenheit zeitnah und in einem Umfang

war, dass die Beschäftigung oder Tätigkeit noch ein Aufenthaltsrecht vermitteln könnte.

Falls der Antragsteller zu 1) durch die ca 1 ½ Monate dauernde Beschäftigung bei der Fa

E bis zum 20. Juli 2008 ein Aufenthaltsrecht als Arbeitnehmer erworben haben sollte (§ 2

Abs 2 Nr 1 1. Alt. FreizügG/EU, vgl zu den Anforderungen, die an die Erlangung des

Arbeitnehmerstatus zu stellen sind, Senatsbeschluss vom 08. Juni 2009 – L 10 AS

617/09 B ER, juris RdNr 4 f mwN), kann dieses – da die Beschäftigung weniger als ein Jahr

andauerte – höchstens für die Dauer von sechs Monaten fortbestanden haben (§ 2 Abs

3 Satz 2 FreizügG/EU) und ist damit jedenfalls Anfang 2009 erloschen. Für den

Antragsteller zu 1) ergibt sich auch aus seiner selbständigen Tätigkeit als

Schrottsammler- und händler ab September 2008 kein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs 2

Nr 2 FreizügG/EU. Falls der Antragsteller zu 1) aufgrund dieser Tätigkeit

niedergelassener selbständiger Erwerbstätiger iS der Bestimmung gewesen sein sollte,

hat er diesen Status mit Ende der Tätigkeit – insoweit hat er sich im Erörterungstermin

glaubhaft dahingehend eingelassen, dass die Tätigkeit nicht über die

Gewerbeabmeldung in Juni 2009 hinaus fortgesetzt worden ist – eingebüßt. Die

Voraussetzungen für den Fortbestand eines damals möglicherweise begründet

gewesenen Aufenthaltsrechts nach § 2 Abs 3 Satz 1 FreizügG/EU haben nicht

vorgelegen, da die Tätigkeit nicht gesundheitsbedingt aufgegeben wurde (Satz 1 Nr 1)

und vor ihrem Ende – auf das der Antragsteller zu 1) keinen Einfluss gehabt haben dürfte

– nicht die Dauer von einem Jahr gehabt hatte (Satz 1 Nr 2). Der Fortdauertatbestand

nach Abs 3 Satz 2 betrifft nur kurzfristige abhängige Beschäftigungen; er wäre auch bei

einer Übertragung auf selbständige Tätigkeiten von seiner zeitlichen Reichweite – ein

halbes Jahr – nicht ausreichend, für den Antragsteller zu 1) ein von der Arbeitssuche

unabhängiges Aufenthaltsrecht zu begründen.

Aufgrund seiner aktuellen Tätigkeit als Pfandflaschensammler – was die Angaben dazu

angeht, war der Antragsteller zu 1) nach seinem Aussageverhalten glaubwürdig und

seine Bekundung auch in Ansehung der Plausibilität des geschilderten Sachverhaltes

glaubhaft – vermag der Senat den Antragsteller zu 1) nicht als „niedergelassenen

selbständig Erwerbstätigen“ iSv § 2 Abs 2 Nr 2 FreizügG/EU anzusehen. Dies liegt nicht

im Umfang und in der wirtschaftlichen Bedeutung dieser Tätigkeit begründet, die zum

Lebensunterhalt der Familie oder auch nur des Antragstellers zu 1) nicht ausreicht, denn

insoweit dürften rechtlich – wie bei abhängiger Beschäftigung (dazu ausführlich

Senatsbeschluss vom 08. Juli 2009 aaO, juris RdNr 4) – nur relativ geringe Ansprüche zu

stellen sein (von der Gleichbehandlung abhängiger Beschäftigung und selbständiger

Tätigkeit insoweit ausgehend: Oberverwaltungsgericht der Freien Hansestadt

Bremen, Beschluss vom 21. Juni 2010 – 1 B 137/10, juris RdNr 11, vgl auch

Senatsbeschluss vom 13. Juli 2010 – L 10 AS 1091/10 B ER, juris). Der Antragsteller zu 1)

übt aber nach dem derzeitigen Erkenntnisstand eine reine Sammeltätigkeit aus, die als

solche bereits begrifflich keine selbständige Erwerbstätigkeit iS von § 2 Abs 2 Nr 2

FreizügG/EU bzw der gemeinschaftsrechtlichen Niederlassungsfreiheit (Art 49

Art 43> des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, konsolidierte

Fassung der Verträge über die Europäische Union und des Vertrages über die

Arbeitsweise der Europäischen Union, Amtsbl Nr C 83 v 30. März 2010 ) ist.

Insoweit ist es erforderlich, dass mit der Tätigkeit ein Erwerbszweck in der Weise verfolgt

wird, dass die Tätigkeit entgeltlich erbracht wird und eine Teilnahme am Wirtschaftsleben

darstellt (OVG der Freien Hansestadt Bremen aaO, RdNr 7 – dort bejaht für

Reinigungstätigkeit). Mit diesem eine Teilhabe am Wirtschaftsleben begründenden Tun

muss wirtschaftlicher Güteraustausch angestrebt werden, der auch ideelle Güter oder

Dienstleistungen betreffen kann (Hessisches Landessozialgericht , Beschluss

vom 14. Oktober 2009 – L 7 AS 166/09 B ER, juris, RdNr 24 – abgelehnt für den Verkauf

von Obdachlosenzeitungen); für die Belange des Steuerrechts ist insoweit formuliert,

dass sich der Tätigwerdende mit seiner Verkaufsabsicht an den allgemeinen Markt

wenden muss, in der Weise, dass er eigene Leistungen gegen Entgelt an den Markt

bringt, wobei es sich bei seinem Tätigwerden um eine Tätigkeit handeln muss, die

unmittelbar dem Leistungsaustausch dient (Bundesfinanzhof, Urteil vom 06. Juni 1973 – I

R 203/71, juris RdNr 13 – abgelehnt für das Einsammeln von Coca-Cola-Flaschen in

einem Kino). Die Tätigkeit des Antragstellers zu 1) ist nicht auf die Erbringung von

Dienstleistungen gegenüber Dritten auf vertraglicher Basis gerichtet. Er bietet nicht auf

eigenes Risiko seine Arbeitskraft bzw eine auf dieser basierende Dienstleistung

gegenüber beliebigen Dritten zu auszuhandelnden Bedingungen an, sondern setzt seine

Arbeitskraft unter Ausnutzung der Regelungen und Marktbedingungen des

Getränkepfandes ein. Soweit bei der Pfandrückgabe Ansprüche entstehen und Umsätze

getätigt werden, sind diese nicht Frucht der Teilnahme des Antragstellers zu 1) am

Wirtschaftsverkehr. Der Antragsteller zu 1) bedient sich vielmehr nur einer durch das

Pfandsystem garantierten Einnahmemöglichkeit, wobei ein auf Aneignung, nicht aber ein

auf Gewinnerzielung durch Güteraustausch gerichtetes Tun zu Grunde liegt.

Da das Aufenthaltsrecht des Antragstellers zu 1) damit „nur“ auf § 2 Abs 2 Nr 1

FreizügG/EU beruht – er hält sich zum Zwecke der Arbeitssuche in Berlin auf – trifft die

Ausschlussnorm des § 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II tatbestandlich auf ihn zu. Dennoch ist

hier eine Folgenabwägung bezüglich der Leistungsgewährung vorzunehmen, denn die

Wirksamkeit des Ausschlusses steht nicht mit hinreichender Sicherheit fest. Zur Frage,

ob die in § 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II getroffene Regelung Bestand hat oder mit dem

Recht der Europäischen Union – konkret der Arbeitnehmerfreizügigkeit – unvereinbar ist,

hat der Senat in einem tragend aus anderen Erwägungen entschiedenen Verfahren

(Urteil vom 11. November 2009 – L 10 AS 1801/09, juris; Revision anhängig

Bundessozialgericht B 14 AS 23/10 R) Folgendes ausgeführt:

„Ob der in § 7 Abs 1 Satz 2 Nr 2 SGB II durch Bundesgesetz bestimmte

Ausschlusstatbestand vollen Bestand hat oder ob er als (ggf teilweise) nicht

europarechtskonform Grundsicherungsleistungen ganz oder teilweise nicht

auszuschließen vermag, wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung und im Schrifttum

unterschiedlich beurteilt (zum Meinungsstand: Hailbronner, ZFSH/SGB 2009, 195, 199ff).

Eine klare Positionierung, ähnlich der hier vom SG vertretenen Auffassung, findet sich

etwa im Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 08. Juni

2009 – L 34 AS 790/09 B ER (juris RdNr 5ff). Danach setzt der Ausschluss nach § 7 Abs 1

Satz 2 Nr 2 SGB II, soweit er „solche Leistungen … betrifft, die nicht den Zugang zum

Arbeitsmarkt erleichtern, sondern den Lebensunterhalt sichern sollen“ (was für die

Leistung nach § 20 Abs 1 SGB II im Gegensatz zu den Leistungen nach dem 3. Kap 1.

Abschnitt des SGB II der Fall sei), national die nach Art 24 Abs 2 Unionsbürgerrichtlinie

ausdrücklich erlaubten Begrenzungen um. Art 24 Abs 2 Unionsbürgerrichtlinie verstoße

nicht gegen höherrangiges Gemeinschaftsrecht. Art 39 Abs 2 EGV <= Art 45 EGV

aktueller Fassung> sei nicht verletzt, solange keine Beschränkung von Leistungen, die

den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen, vorgenommen werde, zudem könne

es an einer hinreichenden Verbindung zum Arbeitsmarkt des Aufenthaltsstaates fehlen.

Art 12 EGV begünstige nur EU-Bürger mit einer Aufenthaltserlaubnis oder einem

Daueraufenthaltsrecht iS von § 2 Abs 2 Nr 7 FreizügG/EU. Diese Rechtsprechung sieht

sich mit dem Urteil des EuGH vom 04. Juni 2009 (aaO < Europäischer Gerichtshof – EuG

–, Urteil vom 04. Juni 2009, verbundene Rechtssachen C–22/08 und C–23/08, Vatsouras

und Koupatantze ./. Arbeitsgemeinschaft – ARGE – Nürnberg 900, juris>) in Einklang,

soweit dort ausgeführt wird, der Ausschluss des „Anspruchs auf Sozialhilfe“ (Art 24 Abs

2 Unionsbürgerrichtlinie) verstoße nicht gegen europäisches Primärrecht. Die so zu

umreißende Auffassung ist nur dann tragfähig, wenn die zumeist nicht ausdrücklich

problematisierte Voraussetzung zutrifft, dass der Leistungskatalog des SGB II in solche

Leistungen, die als Sozialhilfe zu betrachten sind, und andere (solche, die den Zugang

zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen) aufgespalten und in der Folge bzgl der Frage eines

europarechtlich wirksamen Ausschlusses unterschiedlich beurteilt werden kann. Eben

dies wird bestritten (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 25. April 2007 – L 19 B

116/07 AS ER, juris RdNr 27; Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, 2. Aufl. 2008, RdNr 18

zu § 7), wobei (ebenfalls) eine die postulierte Zielvorstellung tragende Argumentation

fehlt. Der EuGH (vgl aaO zu 43.), dem die Auslegung nationalen Rechts auch nicht

obliegt, hat nur aufgezeigt, dass es als Hinweis darauf angesehen werden könne, dass

die Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende Leistungen seien, den Zugang

zur Beschäftigung erleichtern sollen, wenn vorgesehen ist, dass der Berechtigte

erwerbsfähig sein müsse“.

Der danach naheliegende Befund, dass die zwingende, methodisch unanfechtbare

Herleitung eines bestimmten Ergebnisses zur Wirksamkeit des Leistungsausschlusses in

§ 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II für arbeitssuchende EU-Staatsbürger kaum möglich ist,

findet Bestätigung darin, dass eine nur noch schwer zu übersehende Fülle von

Entscheidungen der Landessozialgerichte in Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes

und Äußerungen im Schrifttum vorliegen, in denen die Frage mit uneinheitlichen

Begründungen teils bejaht wird (etwa LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23.

Dezember 2009 – L 34 AS 1350/09 B ER, LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom

29. September 2009 – L 15 AS 905/09 B ER und Hessisches LSG, Beschluss vom 14.

Oktober 2009 – L 7 AS 166/09 B ER) vielfach aber auch mit der Konsequenz einer (dann

zumeist positiv getroffenen Folgenabwägung) nachdrücklich bezweifelt wird (etwa LSG

NRW, Beschluss vom 17. Februar 2010 – L 19 B 392/09 AS ER und Beschluss vom 26.

Februar 2010 – L 6 B 154/09 AS ER; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 11. Januar

2010 – L 25 AS 1831/09 B ER, LSG Bayern, Beschluss vom 04. Mai 2009 – L 16 AS

130/09 B ER; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 25. August 2010 – L 7 AS

3769/10 ER-B; aus dem Schrifttum: Valgolio in Hauck/Noftz, § 7 SGB II, RdNr 30;

Spellbrink in Eicher/Spellbrink, SGB II, § 7 RdNr 17).

In Anbetracht dieser Situation erachtet es der Senat (ohne aufzugeben, dass dieser

Entscheidungsmodus für Eilverfahren regelmäßig durch tatsächliche Unwägbarkeiten

ausgelöst wird, während Rechtsfragen zu entscheiden sind) als angemessen, eine

Entscheidung aufgrund einer Folgenabwägung zu treffen. Denn wenn eine

vereinheitlichende höchstrichterliche Entscheidung aussteht und die ausgetauschten

Argumente die entscheidende Fragestellung im Ergebnis nur als offen kennzeichnen,

besteht letztlich die vom BVerfG als maßgeblich erachtete „mögliche Rechtsverletzung“,

wenn auch im Hinblick darauf, dass keine Rechtsklarheit herrscht. Eine Regelung

aufgrund einer Folgenabwägung trägt der hier festzustellenden „Pattsituation der

Auffassungen“ insbesondere deshalb sachgerecht Rechnung, weil sie

zuständigkeitsbedingten Zufälligkeiten entgegenwirkt und weil von weiteren

Einzelfallentscheidungen Auswirkungen auf Verwaltungspraxis oder den

Diskussionsstand in Rechtsprechung und Schrifttum nicht mehr zu erwarten sind.

Damit hängt es von der Folgenabwägung ab, ob Leistungen vorläufig zuzusprechen sind.

Diese ist für den Antragsteller zu 1) und die mit ihm in Bedarfsgemeinschaft lebenden

Antragsteller zu 2) bis 4) – dazu § 7 Abs 3 Nr 4 und 4 SGB II – vorzunehmen, die nach § 3

Abs 1 Satz 1 iVm Abs 2 Nr 1 FreizügG/EU als Ehegattin – Antragstellerin zu 2) – bzw als

Töchter – Antragstellerinnen zu 3) und 4) – am aufenthaltsrechtlichen Status des

Antragstellers zu 1) teilhaben, so dass es für die Antragstellerin zu 2) keiner Prüfung

bedarf, ob sie für ihre Person auch arbeitssuchend ist.

Die Folgenabwägung ist hier zugunsten der Antragsteller zu treffen, denen zurzeit kein

hinreichendes eigenes Einkommen oder Vermögen zur Verfügung steht, um elementare

Bedürfnisse zu befriedigen. Einer möglichen Rechtsverletzung der Antragsteller

(gegeben für den Fall, dass ihnen ein Leistungsanspruch zusteht) stehen, abgesehen

vom Ausfallrisiko im Rückforderungsfalle, keine darstellbaren Interessen der

Antragsgegnerin gegenüber. Allein der fiskalische Gesichtspunkt überwiegt die

grundrechtlich gestützte Position der Antragsteller nicht. Der Senat kann dabei offen

lassen, in welchen Fallgruppen und mit welchem Gewicht er ggf die Rückkehrmöglichkeit

ins Heimatland in die Folgenabwägung einbezieht. Hier drängen sich derartige

Erwägungen auch im Hinblick auf die nicht ungünstig zu beurteilenden Erfolgsaussichten

des Hauptsacheverfahrens nicht auf, da eine vorläufige Rückkehr der Antragsteller nach

Bulgarienim Hinblick auf die kontinuierlichen Bemühungen des Antragstellers zu 1) um

die Sicherung des Lebensunterhaltes, die Dauer des Aufenthalts, den Schulbesuch der

Antragstellerinnen zu 3) und 4) und die Struktur der Bedarfsgemeinschaft nicht

zumutbar erscheint.

Der Senat hält es für den einstweiligen Rechtsschutz für sachgerecht und ausreichend,

den Antragstellern – neben den auf Bedarfsseite hier unstreitig mit 500,00 Euro (=

aktuelle Bruttowarmmiete) anzusetzenden angemessenen Leistungen für Unterkunft

und Heizung – die Regelleistungsbeträge (für die gemäß § 6 Abs 1 Satz 1 Nr 1 SGB II die

Bundesagentur für Arbeit zuständig ist) mit einem Abschlag von 85% zuzusprechen. Er

erkennt in vergleichbaren Eilverfahren die Regelleistung regelmäßig nur den

Hilfebedürftigen in voller Höhe zu, die nach dem vorliegenden Erkenntnisstand im

Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben werden. Erscheint hingegen ein

Obsiegen des jeweiligen Antragstellers im Hauptsacheverfahren als unwahrscheinlich,

beschränkt der Senat den Ausspruch in der Regel auf die unabdingbar notwendigen

Leistungen, wobei er den Maßstab aus § 31 Abs 1 und 3 Satz 6 SGB II entnimmt, wonach

das Arbeitslosengeld II unter bestimmten Voraussetzungen in einer ersten Stufe um

30% gekürzt wird bzw bei einer Kürzung der Regelleistung um mehr als 30% ergänzende

Sachleistungen zu erwägen sind (vgl Senatsbeschluss vom 04. Juli 2007 – L 10 B 855/07

AS ER). Ist die Beurteilung der Sache indes – wie hier – offen, erachtet es der Senat

demgemäß als sachgerecht, zwischen dem maximalen Abschlag von 30% und der vollen

Regelleistung zu mitteln und auf 85% der Regelleistung zu erkennen (vgl

Senatsbeschluss vom 19. August 2008 – L 10 B 1481/08 AS ER).

Von der auf jeden Antragsteller entfallenden Regelleistung war zunächst das in der

Bedarfsgemeinschaft zu verteilenden Einkommen des Antragstellers zu 1) in Höhe von

300,00 Euro aus Pfanderlösen ohne Einräumung von Freibeträgen abzusetzen. Dies

erscheint sachgerecht, da die vom Antragsteller zu 1) nur geschätzten Einnahmen

akzeptiert werden und zudem die Grundlagen der Freibetragsregelungen (Anreizfunktion

im Erwerbszusammenhang, Pauschalierung allgemein vorhandener Versicherungen)

angesichts des Lebenssachverhalts keine Rolle spielen dürften. Weiter war bei den

Antragstellerinnen zu 3) und 4) deren Kindergeld abzusetzen. Von den so berechneten

Beträgen war der Abschlag von 15% vorzunehmen. Hinzu kommt jeweils ein anteiliger

(nach dem Kopfteilsprinzip) Anspruch auf Kosten der Unterkunft und Heizung von jeweils

125,00 Euro.

Soweit die Beschwerde mehr als die zugesprochenen Leistungen zum Gegenstand

hatte, war sie zurückzuweisen. Die zugesprochenen Leistungen sind ab dem Zeitpunkt

des Zugangs dieses Beschlusses als Telefax bei der Antragsgegnerin – für September

2010 also anteilig – zu gewähren, da nur für die Befriedigung des gegenwärtigen und

zukünftigen Bedarfs die besondere Dringlichkeit einer vorläufigen Entscheidung gegeben

ist; für die Vorzeit bleibt die Beschwerde daher erfolglos. Der Senat begrenzt die

Verpflichtung im Hinblick auf den Zeitpunkt, bis zu dem das Revisionsverfahren BSG – B

14 AS 23/10 R entschieden sein dürfte (voraussichtlicher Termin 19. Oktober 2010) bis

zum 31. Oktober 2010. Falls das BSG in dem genannten Verfahren eine Entscheidung

zur Wirksamkeit von § 7 Abs 2 Satz 2 Nr 2 SGB II trifft, kann diese für den Folgemonat

umgesetzt werden, andernfalls hätte die Antragsgegnerin die Fortschreibung der hier

getroffenen Regelung zu erwägen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG.

Da der Rechtsverfolgung vor dem Sozialgericht Berlin eine Erfolgsaussicht nach dem

vorhergehenden Ausführungen nicht abgesprochen werden kann, war der Beschwerde

auch im Hinblick auf die Entscheidung über die Gewährung von Prozesskostenhilfe

stattzugeben.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht (BSG)

anfechtbar, § 177 SGG.

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