Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 1 B 1030/05 KR

LSG Berlin-Brandenburg: juristische person, aufschiebende wirkung, entsendung, versicherungspflicht, vollziehung, zweigniederlassung, härte, arbeitsentgelt, interessenabwägung, anfechtungsklage
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Gericht:
Landessozialgericht
Berlin-Brandenburg 1.
Senat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
L 1 B 1030/05 KR ER
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 86a Abs 1 SGG, § 86a Abs 2 Nr
1 SGG, § 86b Abs 1 SGG, § 5
SGB 4, § 6 SGB 4
Sozialversicherungspflicht bei Entsendung und Einstrahlung
Tenor
Der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2005 wird aufgehoben.
Der Antrag wird zurückgewiesen.
Die Antragsstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf jeweils 17.454,73 € festgesetzt.
Gründe
I.
Zum Sachverhalt wird auf die Darstellung im angegriffenen Beschluss des Sozialgerichts
Berlin (SG) verwiesen. Die Klage gegen die polnische Verbindungsstelle (ZUS) ist nach
wie vor, vor dem Bezirksgericht in Wroclaw rechtshängig.
II.
Die gemäß § 172 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Beschwerde ist form- und
fristgerecht eingelegt (§ 173 SGG) und damit insgesamt zulässig. Sie hat auch in der
Sache Erfolg.
Nach § 86a Abs.1 Satz 1 SGG haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende
Wirkung. Diese Wirkung entfällt bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und
Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen
öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten (§ 86a Abs. 2
Nr. 1 SGG). Hier handelt es sich um einen Prüfbescheid gemäß § 28p Sozialgesetzbuch
4. Buch (SGB IV), mit dem die Antragsgegnerin Beiträge geltend macht. Gemäß § 86b
Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann jedoch das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den
Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG durch Beschluss die Aussetzung der Vollziehung
anordnen. Es handelt sich um eine gerichtliche Interessenabwägung nach
pflichtgemäßem Ermessen, bei welcher die für und gegen einen Sofortvollzug
sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen sind.
Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG
kommt in der Regel nur in Betracht, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des
angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn seine Vollziehung für den
betroffenen Zahlungspflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche
Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.
Anhaltspunkte für eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen
gebotene Härte als Folge der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Prüfungs- und
Beitragsnachforderungsbescheides nach § 28p SGB IV sind nicht vorgetragen und auch
nicht ersichtlich.
Durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Festsetzungen der Antragsgegnerin
bestehen ebenfalls nicht. Nach Auffassung des Senats wird das Hauptsacheverfahren für
die Antragstellerin voraussichtlich ohne Erfolg enden. Die Interessenabwägung fällt
deshalb zu ihren Ungunsten aus.
Es sind nach § 3 Nr. 1 SGB IV die deutschen Vorschriften über die Versicherungspflicht
anzuwenden, weil die Arbeitnehmer der Antragstellerin im Geltungsbereich dieses
Gesetzbuches beschäftigt gewesen sind:
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Es ist nicht ersichtlich, dass aufgrund der Vorschriften des nach § 6 SGB IV vorrangigen
damals gültigen Abkommens vom 25. 4. 1973 zwischen der Bundesrepublik Deutschland
und der Volksrepublik Polen über die Sozialversicherung von Arbeitnehmern, die in das
Gebiet des anderen Staates vorübergehend entsandt werden (BGBl II 1974, 926;
Entsendeabkommen), entgegen der Annahme der Antragsgegnerin keine normale
Versicherungspflicht der Antragstellerin bestanden hat.
Es gibt nämlich keine (gültigen) Entsendebescheinigungen „D/Pl 101“, welche
bescheinigen würden, die Arbeitnehmer der Antragstellerin hätten gemäß Art. 4 oder 6
des Entsendeabkommens nur der polnischen Sozialversicherung unterlegen.
Eine derartige Bescheinigung bindet den zuständigen Träger und die Gerichte des
Staates, in den die Arbeitnehmer entsandt worden sind, (nur) solange sie nicht von den
Behörden des Ausstellungsstaates zurückgezogen oder für ungültig erklärt wurde, vgl.
Urteil des EuGH vom 26. Januar 2006 in der Rechtssache C – 2/05 Rdnr. 33 zur
entsprechenden Bescheinigung E 101.
Eine solche Situation einer ungültigen Entsendebescheinigung liegt hier vor: Die von der
polnischen Verbindungsstelle ZUS (Sozialversicherungsanstalt, Abteilung in Wroclaw)
ausgestellten Entsendebescheinigungen sind (vom Vorgang her unstreitig) von der ZUS
am 2. 12. 2002 annulliert worden. Ausweislich des von der Antragstellerin im
Widerspruchsverfahren eingereichten Antrages hat sie mit Schreiben vom 1. August
2003 bei der ZUS „einen Verwaltungsakt bezüglich der Ungültigkeitserklärung der
Bescheinigungen D/Pl 101, die zugunsten der Gesellschaft für den Zeitraum von Juli bis
Dezember 2001 ausgestellt wurden“, beantragt, der Sache nach also, die Annullierung
ihrerseits wieder aufzuheben. Sie hat ferner im Januar 2004 beim Bezirksgericht in
Wroclaw Klage auf Feststellung eingereicht, dass sich die Pflicht zur Sozialversicherung
nach polnischem Sozialversicherungsrecht richte.
Von einer aufschiebenden Wirkung des Schreibens vom 1. August 2003 bzw. der
Feststellungsklage, die es auch nach deutschem Prozessrecht nicht gäbe - § 86 a Abs. 1
SGG sieht eine solche nur bei einer Anfechtungsklage bzw. einem entsprechenden
Widerspruch vor – ist nicht auszugehen. Es wird nicht fingiert, dass ein Fall des Art. 4 des
Entsendeabkommens vorliegt.
Es ist weiter nicht ersichtlich, dass auch ohne die entsprechende Bescheinigung von
einer Entsendung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Entsendeabkommen und/oder von einer
Einstrahlung im Sinne des § 5 Abs. 1 SGB IV ausgegangen werden kann. Die Tätigkeiten
erfolgten vielmehr in Deutschland für die deutsche Niederlassung der Antragstellerin:
Nach der Absprache vom 24. November 2000 zwischen dem Bundesministerium für
Arbeit und Sozialordnung der Bundesrepublik Deutschland und dem Ministerium für
Arbeit und Sozialpolitik der Republik Polen liegt eine Entsendung im Sinne des
Entsendeabkommens nach Nr. 2 der Grundsätze nicht vor, wenn der Arbeitsvertrag
zwischen dem Arbeitnehmer und dem Tochterunternehmen besteht und sich der
arbeitsvertragliche Geldanspruch gegen dieses Tochterunternehmen richtet.
In positiver Hinsicht setzt nach Nr. 1 der Grundsätze eine Entsendung voraus, dass sich
der Arbeitnehmer auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers vorübergehend auf das
Gebiet des anderen Staates begibt, um dort eine Tätigkeit für diesen Arbeitgeber
auszuüben. Das Arbeitsverhältnis muss fortbestehen. Der arbeitsvertragliche
Entgeltanspruch muss sich gegen diesen Arbeitgeber richten. Ferner setzt eine
Entsendung voraus, dass das entsendende Unternehmen im Entsendestaat eine
nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübt und dort üblicherweise Personal beschäftigt.
Wie die Antragsgegnerin in den angegriffenen Bescheiden, auf die verwiesen wird,
zutreffend dargestellt hat, ergibt sich hier aus einer ganzen Reihe von Indizien, dass die
Antragstellerin in Wroclaw keinen nennenswerten Unternehmensbetrieb unterhalten hat
und dass die jeweils überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer (nur) in Deutschland tätig
war. Die Indizien sind als solche auch nicht bestritten. Nach der Auskunft der ZUS vom
10. Dezember 2002 waren sogar alle 10 Mitarbeiter, für die Sozialversicherungsbeiträge
entrichtet wurden, für eine befristete Zeit zur Beschäftigung nach Deutschland entsandt.
Zutreffend ist ferner ausgeführt, dass viel dafür spricht, dass das Arbeitsverhältnis nur
mit der deutschen Niederlassung geschlossen wurde, es sich also bei den eingereichten
Verträgen mit der Antragstellerin selbst um Scheinverträge gehandelt hat.
Ob die Bescheinigungen überhaupt einmal Fiktionswirkung hatten, kann dahingestellt
bleiben. Dagegen könnte sprechen, dass als Arbeitsstellen nicht die tatsächlichen
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bleiben. Dagegen könnte sprechen, dass als Arbeitsstellen nicht die tatsächlichen
Baustellen eingetragen sind, sondern der Geschäftssitz der Niederlassung. An dieser
wurden jedoch nie Fassadenarbeiten durchgeführt.
Es kann auch nicht von einem Fall der Einstrahlung nach § 5 SGB IV ausgegangen
werden. Eine solche liegt nicht vor, wenn - wie mutmaßlich hier - ein ausländischer
Betrieb Arbeitnehmer an eine inländische Zweigniederlassung entsendet, diese in den
Betrieb der Zweigniederlassung eingegliedert sind und von ihr das Arbeitsentgelt
erhalten, auch wenn diese Zweigniederlassung keine eigene juristische Person darstellt
(vgl. zutreffend BSG, Urteil vom 1. Juli 1979 – B 12 KR 2/99 R – BSGE 84, 136, 138f).
Sonstige Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Prüfbescheides bzw. dessen
konkreten Festsetzungen nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV, insbesondere hinsichtlich
der Höhe der Nachforderungen, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. So entspricht es
insbesondere der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, bei der Unterschreitung
verbindlicher Mindestlöhne die Versicherungspflicht nach dem zustehenden und nicht
lediglich nach dem zugeflossenen Arbeitsentgelt zu beurteilen (vgl. zuletzt BSG, Urteil
vom 14. 7. 2004 – B 12 KR 1/04 R – BSGE 93, 119, 123f).
Zur Kostentragungspflicht und zur Streitwertfestsetzung wird auf die insoweit
zutreffenden Ausführungen im Beschluss des SG vom 24. Juli 2005 verwiesen.
Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht anfechtbar (§
177 SGG).
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