Urteil des LSG Berlin-Brandenburg vom 24.06.2005

LSG Berlin-Brandenburg: juristische person, aufschiebende wirkung, entsendung, versicherungspflicht, vollziehung, zweigniederlassung, härte, arbeitsentgelt, interessenabwägung, anfechtungsklage

Gericht:

Landessozialgericht

Berlin-Brandenburg 1.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

L 1 B 1030/05 KR ER

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 86a Abs 1 SGG, § 86a Abs 2 Nr

1 SGG, § 86b Abs 1 SGG, § 5

SGB 4, § 6 SGB 4

Sozialversicherungspflicht bei Entsendung und Einstrahlung

Tenor

Der Beschluss des Sozialgerichts Berlin vom 24. Juni 2005 wird aufgehoben.

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragsstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird für beide Instanzen auf jeweils 17.454,73 € festgesetzt.

Gründe

Zum Sachverhalt wird auf die Darstellung im angegriffenen Beschluss des Sozialgerichts

Berlin (SG) verwiesen. Die Klage gegen die polnische Verbindungsstelle (ZUS) ist nach

wie vor, vor dem Bezirksgericht in Wroclaw rechtshängig.

II.

Die gemäß § 172 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte Beschwerde ist form- und

fristgerecht eingelegt (§ 173 SGG) und damit insgesamt zulässig. Sie hat auch in der

Sache Erfolg.

Nach § 86a Abs.1 Satz 1 SGG haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende

Wirkung. Diese Wirkung entfällt bei der Entscheidung über Versicherungs-, Beitrags- und

Umlagepflichten sowie der Anforderung von Beiträgen, Umlagen und sonstigen

öffentlichen Abgaben einschließlich der darauf entfallenden Nebenkosten (§ 86a Abs. 2

Nr. 1 SGG). Hier handelt es sich um einen Prüfbescheid gemäß § 28p Sozialgesetzbuch

4. Buch (SGB IV), mit dem die Antragsgegnerin Beiträge geltend macht. Gemäß § 86b

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG kann jedoch das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den

Fällen des § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG durch Beschluss die Aussetzung der Vollziehung

anordnen. Es handelt sich um eine gerichtliche Interessenabwägung nach

pflichtgemäßem Ermessen, bei welcher die für und gegen einen Sofortvollzug

sprechenden Gesichtspunkte gegeneinander abzuwägen sind.

Eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung gemäß § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG

kommt in der Regel nur in Betracht, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des

angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn seine Vollziehung für den

betroffenen Zahlungspflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche

Interessen gebotene Härte zur Folge hätte.

Anhaltspunkte für eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen

gebotene Härte als Folge der sofortigen Vollziehung des angefochtenen Prüfungs- und

Beitragsnachforderungsbescheides nach § 28p SGB IV sind nicht vorgetragen und auch

nicht ersichtlich.

Durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Festsetzungen der Antragsgegnerin

bestehen ebenfalls nicht. Nach Auffassung des Senats wird das Hauptsacheverfahren für

die Antragstellerin voraussichtlich ohne Erfolg enden. Die Interessenabwägung fällt

deshalb zu ihren Ungunsten aus.

Es sind nach § 3 Nr. 1 SGB IV die deutschen Vorschriften über die Versicherungspflicht

anzuwenden, weil die Arbeitnehmer der Antragstellerin im Geltungsbereich dieses

Gesetzbuches beschäftigt gewesen sind:

Es ist nicht ersichtlich, dass aufgrund der Vorschriften des nach § 6 SGB IV vorrangigen

damals gültigen Abkommens vom 25. 4. 1973 zwischen der Bundesrepublik Deutschland

und der Volksrepublik Polen über die Sozialversicherung von Arbeitnehmern, die in das

Gebiet des anderen Staates vorübergehend entsandt werden (BGBl II 1974, 926;

Entsendeabkommen), entgegen der Annahme der Antragsgegnerin keine normale

Versicherungspflicht der Antragstellerin bestanden hat.

Es gibt nämlich keine (gültigen) Entsendebescheinigungen „D/Pl 101“, welche

bescheinigen würden, die Arbeitnehmer der Antragstellerin hätten gemäß Art. 4 oder 6

des Entsendeabkommens nur der polnischen Sozialversicherung unterlegen.

Eine derartige Bescheinigung bindet den zuständigen Träger und die Gerichte des

Staates, in den die Arbeitnehmer entsandt worden sind, (nur) solange sie nicht von den

Behörden des Ausstellungsstaates zurückgezogen oder für ungültig erklärt wurde, vgl.

Urteil des EuGH vom 26. Januar 2006 in der Rechtssache C – 2/05 Rdnr. 33 zur

entsprechenden Bescheinigung E 101.

Eine solche Situation einer ungültigen Entsendebescheinigung liegt hier vor: Die von der

polnischen Verbindungsstelle ZUS (Sozialversicherungsanstalt, Abteilung in Wroclaw)

ausgestellten Entsendebescheinigungen sind (vom Vorgang her unstreitig) von der ZUS

am 2. 12. 2002 annulliert worden. Ausweislich des von der Antragstellerin im

Widerspruchsverfahren eingereichten Antrages hat sie mit Schreiben vom 1. August

2003 bei der ZUS „einen Verwaltungsakt bezüglich der Ungültigkeitserklärung der

Bescheinigungen D/Pl 101, die zugunsten der Gesellschaft für den Zeitraum von Juli bis

Dezember 2001 ausgestellt wurden“, beantragt, der Sache nach also, die Annullierung

ihrerseits wieder aufzuheben. Sie hat ferner im Januar 2004 beim Bezirksgericht in

Wroclaw Klage auf Feststellung eingereicht, dass sich die Pflicht zur Sozialversicherung

nach polnischem Sozialversicherungsrecht richte.

Von einer aufschiebenden Wirkung des Schreibens vom 1. August 2003 bzw. der

Feststellungsklage, die es auch nach deutschem Prozessrecht nicht gäbe - § 86 a Abs. 1

SGG sieht eine solche nur bei einer Anfechtungsklage bzw. einem entsprechenden

Widerspruch vor – ist nicht auszugehen. Es wird nicht fingiert, dass ein Fall des Art. 4 des

Entsendeabkommens vorliegt.

Es ist weiter nicht ersichtlich, dass auch ohne die entsprechende Bescheinigung von

einer Entsendung im Sinne des Art. 4 Abs. 1 Entsendeabkommen und/oder von einer

Einstrahlung im Sinne des § 5 Abs. 1 SGB IV ausgegangen werden kann. Die Tätigkeiten

erfolgten vielmehr in Deutschland für die deutsche Niederlassung der Antragstellerin:

Nach der Absprache vom 24. November 2000 zwischen dem Bundesministerium für

Arbeit und Sozialordnung der Bundesrepublik Deutschland und dem Ministerium für

Arbeit und Sozialpolitik der Republik Polen liegt eine Entsendung im Sinne des

Entsendeabkommens nach Nr. 2 der Grundsätze nicht vor, wenn der Arbeitsvertrag

zwischen dem Arbeitnehmer und dem Tochterunternehmen besteht und sich der

arbeitsvertragliche Geldanspruch gegen dieses Tochterunternehmen richtet.

In positiver Hinsicht setzt nach Nr. 1 der Grundsätze eine Entsendung voraus, dass sich

der Arbeitnehmer auf Weisung seines inländischen Arbeitgebers vorübergehend auf das

Gebiet des anderen Staates begibt, um dort eine Tätigkeit für diesen Arbeitgeber

auszuüben. Das Arbeitsverhältnis muss fortbestehen. Der arbeitsvertragliche

Entgeltanspruch muss sich gegen diesen Arbeitgeber richten. Ferner setzt eine

Entsendung voraus, dass das entsendende Unternehmen im Entsendestaat eine

nennenswerte Geschäftstätigkeit ausübt und dort üblicherweise Personal beschäftigt.

Wie die Antragsgegnerin in den angegriffenen Bescheiden, auf die verwiesen wird,

zutreffend dargestellt hat, ergibt sich hier aus einer ganzen Reihe von Indizien, dass die

Antragstellerin in Wroclaw keinen nennenswerten Unternehmensbetrieb unterhalten hat

und dass die jeweils überwiegende Anzahl der Arbeitnehmer (nur) in Deutschland tätig

war. Die Indizien sind als solche auch nicht bestritten. Nach der Auskunft der ZUS vom

10. Dezember 2002 waren sogar alle 10 Mitarbeiter, für die Sozialversicherungsbeiträge

entrichtet wurden, für eine befristete Zeit zur Beschäftigung nach Deutschland entsandt.

Zutreffend ist ferner ausgeführt, dass viel dafür spricht, dass das Arbeitsverhältnis nur

mit der deutschen Niederlassung geschlossen wurde, es sich also bei den eingereichten

Verträgen mit der Antragstellerin selbst um Scheinverträge gehandelt hat.

Ob die Bescheinigungen überhaupt einmal Fiktionswirkung hatten, kann dahingestellt

bleiben. Dagegen könnte sprechen, dass als Arbeitsstellen nicht die tatsächlichen

Baustellen eingetragen sind, sondern der Geschäftssitz der Niederlassung. An dieser

wurden jedoch nie Fassadenarbeiten durchgeführt.

Es kann auch nicht von einem Fall der Einstrahlung nach § 5 SGB IV ausgegangen

werden. Eine solche liegt nicht vor, wenn - wie mutmaßlich hier - ein ausländischer

Betrieb Arbeitnehmer an eine inländische Zweigniederlassung entsendet, diese in den

Betrieb der Zweigniederlassung eingegliedert sind und von ihr das Arbeitsentgelt

erhalten, auch wenn diese Zweigniederlassung keine eigene juristische Person darstellt

(vgl. zutreffend BSG, Urteil vom 1. Juli 1979 – B 12 KR 2/99 R – BSGE 84, 136, 138f).

Sonstige Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Prüfbescheides bzw. dessen

konkreten Festsetzungen nach § 28 p Abs. 1 Satz 5 SGB IV, insbesondere hinsichtlich

der Höhe der Nachforderungen, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. So entspricht es

insbesondere der ständigen obergerichtlichen Rechtsprechung, bei der Unterschreitung

verbindlicher Mindestlöhne die Versicherungspflicht nach dem zustehenden und nicht

lediglich nach dem zugeflossenen Arbeitsentgelt zu beurteilen (vgl. zuletzt BSG, Urteil

vom 14. 7. 2004 – B 12 KR 1/04 R – BSGE 93, 119, 123f).

Zur Kostentragungspflicht und zur Streitwertfestsetzung wird auf die insoweit

zutreffenden Ausführungen im Beschluss des SG vom 24. Juli 2005 verwiesen.

Dieser Beschluss ist nicht mit der Beschwerde zum Bundessozialgericht anfechtbar (§

177 SGG).

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